律師法律論文范文

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第1篇

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認識有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是過錯與損害事實之間的因果關(guān)系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關(guān)系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應(yīng)當成為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系應(yīng)當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關(guān)行為承擔責任或?qū)κ录撠煹那闆r下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實是結(jié)果。這樣的認定不會與民事責任的構(gòu)成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權(quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，一般都認為損害事實是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實包括物質(zhì)損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失可以向侵權(quán)者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護。

二、因果關(guān)系的認定

對于侵權(quán)民事責任因果關(guān)系的分析和認定，應(yīng)當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關(guān)系。

其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實因果關(guān)系的確認

確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關(guān)系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會有損害事實的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關(guān)系。該認定規(guī)則不是對必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運用通常的規(guī)則無法證實事實因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責任人舉證證明應(yīng)當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關(guān)系認定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責任人即應(yīng)當承擔民事責任。司法實踐中也經(jīng)常對因果關(guān)系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

第2篇

關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學者認為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認為他們應(yīng)當為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無道理。但我認為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對此分別闡

（一）關(guān)于相互獨立

法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干預(yù)”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會團體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進行裁判。可見，獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認為，充當“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認識。我們需要對整個司法界進行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風紀，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強化職業(yè)道德教育和隊伍素質(zhì)建設(shè)，對一些素質(zhì)很差的，甘愿充當“腐敗源”的律師也應(yīng)當清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設(shè)是一個極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨立性和正當?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會見律師，向當事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業(yè)活動時，要獨立與法官，不受司法機關(guān)和其他機關(guān)的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動中不得違反規(guī)定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當向當事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國家行使審判權(quán)，對有關(guān)糾紛進行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴，則很難使當事人和一般民眾產(chǎn)生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴守法庭紀律，不得損害審判機關(guān)的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當遵守法庭、仲裁庭紀律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強行干涉[9]”，或極個別素質(zhì)很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會影響律師的生計，因此從中國現(xiàn)實情況來看，律師對法官的尊重不應(yīng)成為問題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學識、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認為許多法官不能認同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經(jīng)驗，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓，經(jīng)過多年的實踐培訓，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因為許多政法院校和大學法律系的畢業(yè)生進入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當?shù)恼J識，即認為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當事人的辯護人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導(dǎo)致了某些法官不能準確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應(yīng)當互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認真聽取律師的辯護和意見，認真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當權(quán)利和人格尊嚴給予充分尊重。對律師應(yīng)當態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個高素質(zhì)的法官所具有的品德。當然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當遵守職業(yè)道德和紀律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權(quán)益、實現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強調(diào)當事人的舉證責任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應(yīng)當把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用，還應(yīng)當在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應(yīng)當在卷宗中詳細記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時，應(yīng)當隨時以追求法律的實現(xiàn)和正義為目標，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當事人之間也應(yīng)保持適當?shù)木嚯x。不能與當事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當事人不當要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當然，我們強調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機關(guān)的配合，要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對法官行使審判權(quán)實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當事人的辯護人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關(guān)紀律懲戒機構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協(xié)會對此極為了解，因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進行監(jiān)督了。但是從長遠來看，發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對律師職業(yè)活動的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會加劇兩者的地位差距。我認為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官，法官當然享有對律師的活動進行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當主動向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉，一旦查證屬實，應(yīng)當給予紀律處分，情節(jié)嚴重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認為法官對違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因為中國的法官與律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會嚴重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨立性。

值得注意的是，在我國一些地方的法院與當?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學出版社1987年版，第54頁。

[5]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[6]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第134、261頁。

[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第194頁。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。

[12]參見：“厲行司法改革、維護司法公正”，栽《法學評論》1998年第4期。

第3篇

20世紀中葉,哲學家試圖用實證的方式描述思維與存在的關(guān)系時,哲學發(fā)生了語言學的轉(zhuǎn)向.很多哲學家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學語言學轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學家費雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學形而上學的唯一本質(zhì)從而為哲學找到了新的方向[3].哲學的語言學轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W的問題成為了語言學的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學語言學轉(zhuǎn)向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學的語言學轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學家主要從辯證法、修辭學、解釋學、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起

越來越多的語言學家開始從語言學的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學家對于法律語言的探索仍然為法學學者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎(chǔ)上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.