小議律師文化的形成范文

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一個民族的文字不僅反映了這個民族的文化，也向人們解釋著這個民族的歷史，中國歷代刑名由“刑”到“律”，最后到近代的“法”的變革，也體現著這個民族對法律的認識及法制（治）思想的變革。但文字更多是體現其含義和來源，欲真正比較律師與訟師的異同，筆者竊以為還要從二者的工作屬性入手。律師、訟師都有替當事人寫作法律文書的工作職能，對從業者的文筆要求比較高，但訟師與律師也有形式和本質上的差異。形式上，由于兩類從業者所生存的年代背景大相徑庭，所以對于律師來說，除了具備出眾的文筆，更要對相關法律知識有著透徹的理解；而生活在封建統治環境下訟師除了具備文筆和例律知識外，更要懂得“人情世故”，善于運用中國封建禮教說服或打動當事人和審判官，曾有史料如此形容訟師：其一張嘴、一支筆“能讓生者死，讓死者復生”。此外，訟者，只為代書（訟師在明清時期即被喚作代書），現代法治環境下的律師除了代書還要出庭。據史料和民間傳記記載，絕大多數訟師都是科舉落榜之人，他們雖然身份卑微，但都才思敏捷，能言善辯，以挑起訟爭為手段，從中牟利為目標，制造了許多冤假錯案。難怪清乾隆年間良幕循吏汪輝祖在《學治臆說》中這樣寫到：“唆訟者最訟師，害民者最地棍，二者不去，善政無以及人”。在當代，大部分律師都是受過法學院的正統法律訓練的專業人才，職業素養比當年訟師高出不止多少檔次。處于封建社會的訟師們只知鉆例律之空隙，以圖養家糊口，而現今律師則秉承著公平與正義的理念職業。這是兩者的本質差異。

訟師的社會地位

近幾年來幾起律師入獄案反映了中國律師行業的“窘境”，折射出社會對律師的誤解和偏見。筆者以為，這種偏見的由來可以追溯到封建時期人們對訟師的看法，雖然在古代中國社會中也流傳著關于路見不平、仗義而行的“貔貅”訟師，但訟師在封建社會并不被當時的司法制度所承認，使得訟師的地位類似于當今的“黑律師”。很多訟師為從訴訟中獲利，不惜“刀筆、挑訟、健訟、漁利分肥、搬能是非”，更有甚者，甚至栽贓陷害（如民國徐珂著作中的《訟師陷賢婦案》），訟師儼然成為“訟棍”。時至今日還在潛移默化地影響著人們對律師的看法。袁瑜琤先生在其專著中用三十二個字進行了評價，個人覺得十分貼切：“遇事生風，以訟陷害。絲絲入扣，有筆如刀。關通吏役，籍為護符。做的貔貅，仗義而行。”筆者分析，上述四部分描寫應分為兩類，前三部分著重對“惡訟”的各個方面進行表達，而最后一類則將一些聲張正義的貔貅訟師從絕大部分同行中區分出來。“遇事生風，以訟陷害”前文已有解釋，在此不再贅述，“絲絲入扣，有筆如刀”則從訟師的“刀筆”功底入手來描寫。在徐棟的《牧令術》中收錄了著名的“理訟十條”，其中就有“嚴飭代書”，“如此，則代書破膽，再不敢增減情節，而訟棍遠飏，訟案日少矣。”之所以要禁止代書，并非代書本身有礙，更深層的原因是通過限制代書杜絕刀筆的出現。何謂“刀筆”？清人紀曉嵐的《閱微草堂筆記》這樣寫道“古書字以竹簡，誤則以刀削改之，故曰刀筆”，但在此“已非本義，今寫訟牒者稱刀筆，則謂筆如刀耳。”在此我們需要注意，“刀筆”作為一種寫作手法，本身并無好壞之別，關鍵還在于使用者對其抱著怎樣一種心態。對此，《大清律例》這樣規定：“凡教唆詞訟及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪。若受雇誣告人者，與自誣告同。受財者，計贓以枉法從重論。”但是“其見人愚而不能伸冤，教令得實，及為人書寫詞狀而罪無增減者，勿論。”由此可看出，封建王朝立法所打擊的重點是“增減情罪誣告者”，對于助人書寫詞狀且無增減情形者，不科刑。關通吏役，籍為護符，是指有些訟師為了更好地謀取利益，不惜與吏役勾結，共同栽贓陷害。而最后的“貔貅”訟師則代表著那些為人正直，為民伸冤的杰出之士，明嘉靖年間的宋士杰即是如此。

訟師職業的影響與啟示

（一）訟師對封建法與封建王朝的影響

筆者認為，訟師與封建法制的關系不僅僅是單向的聯系，而是相互促進的關系，封建法的出現為訟師行業的出現提供了前提，在沒有近現代法治觀的封建王國，中華法系法統制度為科舉落第但心思縝密的訟師們提供了飯碗和謀生的工具。相反，訟師的存在也發展和豐富了封建例律的內容和立法思想。訟師在封建社會并不為官方所認可，這就導致絕大多數訟師都是非法的，訟師的非法身份和對訴訟的非法擾亂也使統治者開始關注這一社會群體，并將其寫入刑律加以規制，明清二朝的例律中，唆訟者皆“榜上有名”即為證據。同時，封建王朝公布法律并非授民主以權利，而是維護統治之工具。而訟師為生計搬弄是非、規避法律，無意中喚起百姓“用法”的意識，使民間訟爭四起。這對封建社會的道德觀產生沖擊，更威脅著統治者的統治地位。歷朝困辱訟師行業、查抄訟師秘本的行為也多包含有此目的。巧合的是，在當代一些地區的公職人員的潛意識里，律師也是一群“無事生非”的職業群體，正如劉桂明先生在《律師文摘》年會上說：“當下的中國律師為什么這么難？這么累？這么苦？這是一種傳統文化的沖突，中國任何一個朝代其實都不希望有律師，不想讓你在公權力體制下能夠大聲地說話。公檢法都認為律師是制造麻煩的人，卻不知道律師實際上是解決麻煩的人。”

（二）訟師文化對當代法治發展的影響

訟師與當代法治時間相隔遙遠，雖然它的職能或多或少被當代律師所接替，但律師畢竟是西方法治文明下的產物，兩者性質大相徑庭。但訟師在中國民間的惡行卻嚴重影響著人們對律師的看法。一位心理醫生曾這樣說到：“在很多國人眼中，心理醫生的治療手段無非就是聊天”，同理，許多國人都認為，律師的工作就是寫狀子，翻法條。誠然，當今社會也有不少人對法律工作者心懷敬畏，但很多是出于對刑罰的畏懼心理和恥訟厭訟的中國古代法律情節。而一些無良律師吃里扒外，勾結公權，更加導致社會對律師行業的不信任。著名律師陳有西在一次講座中提到：“參與北海案的律師們得到大量來自社會各界的幫助。這個案子的意義之一就是人們開始改變對律師的看法。”由此也可佐證律師行業在中國的社會形象并非猶如其西方同行那樣風光。這與中國獨特的法制傳統有著密切聯系，而訟師們的德行給歷朝歷代國人留下的印象顯然也揉在這傳統之中。

訟師對當代律師業的啟示

一切歷史都是當代史。雖然訟師行業口碑不好，飽受詬病，但訟師對于中國法制的進步還是起到了一些作用。暫且不談訟師玩弄封建例律于鼓掌之中，單說其教人運用封建國法對抗專制統治，謀取個人利益最大化這一行為，倒也有那么一些“法律啟蒙”的影子。在當代，律師的工作可不僅僅是捕捉“法律”的影子那么簡單——弘揚法治、捍衛正義是律師職業“題中應有之義”，貫穿執業活動的始終。在研究訟師的過程中，本人對訟師秘本產生了濃厚的興趣。訟師秘本是供訟師學習訴訟，并實際訴訟而使用的書籍。這些秘本不僅適用于訟師，也為低級別的官吏幕僚所用。比如《新鍥法林金鑒錄》，其共三卷、分兩冊，上冊主要產生訟師職業之心得與經驗，主要以六部對應的六律分篇；下冊為詞稿范本，按案件性質分篇，如婚姻類、賊盜類、人命類。上冊重理論，下冊重實踐，體系完善，體例詳實，令人驚訝與贊嘆。筆者認為，在當代法學教材以及律師職業手冊的撰寫編排過程中，完全可以從上述“秘本”體例中有所借鑒和參考，供當今法學教育、研究所用，特別是由作者獨著的教材或書籍。（本文作者：董猛孟單位：央財經大學法學院）