中國律師業(yè)務(wù)空間范文

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一、引言

自1980年恢復(fù)律師制度以來，銷聲匿跡20多年的中國律師業(yè)不僅得以恢復(fù)，而且的確得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。到2005年6月為止，中國執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬多人，律師事務(wù)所11691家，每年辦理訴訟案件150多萬件、非訴法律事務(wù)80多萬件，開展義務(wù)法律咨詢260多萬件，辦理法律援助案件10.3萬多件。早在上個(gè)世紀(jì)末，即有學(xué)者用“中國律師業(yè)以其迅猛的發(fā)展、驕人的業(yè)績(jī)和嶄新的風(fēng)貌展示在20世紀(jì)中國社會(huì)的舞臺(tái)之上”來描述改革開放20多年以來中國律師業(yè)所取得的輝煌成就。

然而，在為中國律師發(fā)展歡欣鼓舞的同時(shí)，我們不能不正視這樣的一個(gè)現(xiàn)實(shí)：本來應(yīng)該屬于中國律師的法律服務(wù)市場(chǎng)卻一直并且正在遭遇方方面面力量的蠶食，中國律師的業(yè)務(wù)發(fā)展空間不斷受到這些力量的擠壓。在來自法律服務(wù)所、外國律師代表處、法律咨詢公司、企業(yè)內(nèi)部法律顧問、老法官協(xié)會(huì)、離職甚至在任的公檢法人員、無兼職律師身份的法學(xué)教研人員等等勢(shì)力對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)混亂而無序的搶奪面前，中國律師業(yè)務(wù)市場(chǎng)份額呈相對(duì)萎縮趨勢(shì)，在法律服務(wù)市場(chǎng)實(shí)有領(lǐng)地正在相對(duì)縮小。從戰(zhàn)略層面考慮，中國律師拓展自身業(yè)務(wù)、表達(dá)法律正義的前景令人關(guān)注及擔(dān)憂。

本文試圖跳出在考察行業(yè)發(fā)展時(shí)一般來說難以擺脫的“縱向一比歡天喜地”的思維定勢(shì)，從“橫向一比危機(jī)四起”的角度，對(duì)中國律師拓展法律服務(wù)市場(chǎng)時(shí)遭遇的無序競(jìng)爭(zhēng)以及本來應(yīng)該屬于自己的法律服務(wù)市場(chǎng)被蠶食的現(xiàn)狀進(jìn)行敘述，以期引起關(guān)心中國律師業(yè)發(fā)展人士對(duì)這一問題的關(guān)注和重視。

二、中國律師的“業(yè)務(wù)領(lǐng)地”應(yīng)該有多大？

考慮這個(gè)問題，可以從《律師法》等法律法規(guī)關(guān)于律師開展業(yè)務(wù)的授權(quán)性規(guī)定以及對(duì)非律師人員從事法律服務(wù)禁止性規(guī)定入手，弄清中國律師在法律服務(wù)市場(chǎng)上應(yīng)有的業(yè)務(wù)地位及不容他人動(dòng)得的“業(yè)務(wù)奶酪”。

2001年修正的《中華人民共和國律師法》第25條對(duì)律師可以從事的法律服務(wù)進(jìn)行了廣泛授權(quán)，即律師可以接受公民、法人和其他組織的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問；接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任人，參加訴訟；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請(qǐng)，為其提供法律咨詢，申訴、控告，申請(qǐng)取保候?qū)?，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，?dān)任辯護(hù)人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任人，參加訴訟；各類訴訟案件的申訴；接受當(dāng)事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)；接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托，提供法律服務(wù)；解答有關(guān)法律的詢問、寫作訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。從這些列舉性的授權(quán)規(guī)定來看，可以認(rèn)為律師從事法律服務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，從咨詢、顧問，到、辯護(hù)，以及可以推論出來的律師見證、主持調(diào)解等等，幾乎沒有限制，可謂是“領(lǐng)地廣袤”。

另一方面，律師法第14條又明確規(guī)定，“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”，對(duì)非律師人員進(jìn)行了兩個(gè)方面的限制，一是不得使用律師名義，二是無論是否使用律師名義，不得開展有償訴訟、辯護(hù)業(yè)務(wù)。換言之，有償訴訟及辯護(hù)業(yè)務(wù)是中國律師法定的專屬領(lǐng)地，其他任何主體不得插手。有關(guān)訴訟法規(guī)定的非律師及辯護(hù)主體，如所謂“公民”等，只應(yīng)無償工作，而不得謀取經(jīng)濟(jì)利益。

三、中國律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地被蠶食的現(xiàn)狀及分類

蠶食的中國律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地主體和方法多種多樣，如前面提到的法律服務(wù)所、外國律師代表處、法律咨詢公司、企業(yè)內(nèi)部法律顧問、老法官協(xié)會(huì)、離職或在任的公檢法人員、無兼職律師身份的法學(xué)教研人員以外，“討債公司”、“私家偵探社”一類的主體也在悄然侵占律師的法律服務(wù)領(lǐng)地。按照蠶食方法的不同，可以粗分為體制性、違法性蠶食、腐敗性蠶食和法律漏洞性蠶食。現(xiàn)分別討論。

（一）體制性蠶食

最為典型的就是基層法律服務(wù)所和“基層法律服務(wù)工作者”（原來干脆就稱“法律工作者”，概念外延之廣，幾乎覆蓋了整個(gè)法律職業(yè)）。從合法性來說，法律工作者并非律師，即便規(guī)規(guī)矩矩按有關(guān)規(guī)章或地方法規(guī)從事訴訟業(yè)務(wù)，也存在一個(gè)“為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟業(yè)務(wù)”、違反律師法第14條的違法性問題。

但是，由于司法部規(guī)章，如1987年的《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的暫行規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）、2000年的《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》以及基于這兩個(gè)規(guī)章演繹出來的眾多的地方法規(guī)或地方規(guī)章的庇護(hù)，名義上除了刑事辯護(hù)以外，基層法律服務(wù)工作者幾乎就是“第二中國律師業(yè)”，形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）執(zhí)業(yè)的制度；在“基層”的名義下，任何地方，包括上海、北京這樣的大都市，基層法律服務(wù)工作者都可以唐而皇之地蠶食律師的業(yè)務(wù)。在合憲性司法審查制度缺乏且人大合憲性審查又蒼白無力的中國，政府部門的違憲造就了“基層法律服務(wù)工作者”這樣一支龐大的、有“執(zhí)照”的法律服務(wù)隊(duì)伍，律師法的禁止性規(guī)定時(shí)時(shí)刻刻在被違反、被架空。至于基層法律服務(wù)所實(shí)際執(zhí)業(yè)過程中超越規(guī)章的約束，從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，那還是另外性質(zhì)的違法問題。

（二）違法性蠶食

如果說基層法律服務(wù)所違法從事有償業(yè)務(wù)還有規(guī)章及地方性法規(guī)作為擋箭牌的話，對(duì)律師業(yè)務(wù)的違法性蠶食就是公然的違法了。主要表現(xiàn)形式有以下幾種：

1、外國律師事務(wù)所中國代表處蠶食中國法律事務(wù)。按照2001年國務(wù)院《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，外國律師事務(wù)所中國代表處不得從事中國法律事務(wù)，不得解釋中國法律，也不得聘用中國執(zhí)業(yè)律師，所聘用的輔助人員不得為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。但是，具有諷刺意味的是，幾乎所有的外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)主要活動(dòng)恰恰就是上述法規(guī)所禁止的行為！因?yàn)槿绻婪ㄩ_展工作，幾乎所有的“代表處”都會(huì)付不起高檔寫字樓的房租而“關(guān)門大吉”。

作為一種直觀經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，絕大多數(shù)外國律師對(duì)中國法律都是一知半解，甚至根本就在自以為是地充當(dāng)“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多見）文件下兜售的往往是按照其本國法律精神改造后的“中國法律”，其英文寫作水準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國法律水準(zhǔn)，蒙蔽、誤導(dǎo)當(dāng)事人以及曲解中國法律現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

例如，筆者受合資中方當(dāng)事人之托參與過的一件合資合同談判及訂立法律事務(wù)，外方委托的是該國一家律師事務(wù)所上海代表處。事實(shí)表明，該代表處不僅一知半解地從事中國法律事務(wù)，而且常常曲解中國法律，甚至告訴其當(dāng)事人“中國法律不當(dāng)真”。面對(duì)這種情況，筆者當(dāng)即指出的其無權(quán)解釋中國法律的規(guī)定以及其中國法律上的知識(shí)缺失，但該代表處的外國律師百般欺瞞其本國當(dāng)事人，造成的惡劣效果可以料想。另外的一個(gè)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓非訴案例中，對(duì)方聘請(qǐng)的美國律師提供的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同文本中充斥著我國法律所禁止的“限制性條款”，但對(duì)方律師似乎“不知有漢、無論魏晉”，面對(duì)筆者的提醒，顯得十分茫然。筆者無奈，只好拿出國際經(jīng)濟(jì)法方面的法律資料供其“現(xiàn)場(chǎng)學(xué)習(xí)”（該律師倒也“謙虛”，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)閱讀中國法律相關(guān)規(guī)定后，取消了合同當(dāng)中的絕大多數(shù)限制性條款。但值得注意的是，其為對(duì)方當(dāng)事人化數(shù)萬美金聘請(qǐng)過來與中方談合資及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的“律師”，從事的正是其無權(quán)從事、且并不熟悉的中國法律事務(wù)）。

2、“討債公司”及“私家偵探”。由于司法體制、司法官員素質(zhì)等多方面的原因，司法解決糾紛、實(shí)現(xiàn)司法正義的程度與效率都難以令社會(huì)公眾滿意，“贏了官司輸了錢”、“法律白條”現(xiàn)象使得“討債公司”及“私家偵探”一類的機(jī)構(gòu)獲得了一定的生存空間。本來這侵犯的似乎是國家公權(quán)，與律師無涉。但是，律師訴訟業(yè)務(wù)很大程度上依賴于法院處理案件的公正性、有效性和當(dāng)事人對(duì)司法的信心，可以說律師與法官的應(yīng)然關(guān)系是“充分表達(dá)”與“公正判決、有效執(zhí)行”，或簡(jiǎn)化成“表達(dá)與判斷”的關(guān)系，因?yàn)閳?zhí)行是判斷的延續(xù)而已。如果判決不公、執(zhí)行不力，法院失去案件的同時(shí)也讓律師丟失了業(yè)務(wù)，因?yàn)槁蓭熇米C據(jù)，運(yùn)用法律，充分表達(dá)當(dāng)事人對(duì)司法正義的訴求的行為，在法律體制外尋求“公正”的場(chǎng)所--“討債公司”及“私家偵探”面前，實(shí)在是沒有多少施展的余地的。所以，類似“討債公司”、“私家偵探”一類的機(jī)構(gòu)不僅侵犯了司法公權(quán)，實(shí)際上也附帶掠奪了諸多潛在的律師業(yè)務(wù)。

3、企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員。姑且不談在正常的律師制度以外，通過部門規(guī)章另設(shè)一類法律職業(yè)人員這一制度設(shè)計(jì)的合理性，就是按照國家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)章的界定，“企業(yè)法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊(cè)機(jī)關(guān)注冊(cè)后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員”，企業(yè)法律顧問應(yīng)該是企業(yè)內(nèi)部人員而不是社會(huì)律師。然而，不少企業(yè)法律顧問考取律師資格證書或法律職業(yè)資格證書后，春光盡占，利用律師管理上的一些疏漏，充當(dāng)起“兩棲明星”來：一方面拿著企業(yè)工資，一方面又在律師事務(wù)所注冊(cè)，當(dāng)起律師來。如此對(duì)潛心從事律師業(yè)務(wù)的律師而言，自然形成業(yè)務(wù)上的擠壓和不公平競(jìng)爭(zhēng)。

4、假律師、“黑律師”。名目張膽赤膊上陣假冒律師、騙取錢財(cái)?shù)目赡苓€是少數(shù)，很容易被查處，實(shí)在不是“明智”的做法。律師法、甚至刑法的嚴(yán)厲制裁使得沒有任何“依靠”的假律師、“黑律師”變換花樣來蠶食律師業(yè)務(wù)，例如，通過雇傭有證律師辦理并操縱律師事務(wù)所，充當(dāng)起“隱名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充當(dāng)掮客或律師“業(yè)務(wù)合作伙伴”的角色與律師分享業(yè)務(wù)；等等。有些往往也是“腐敗性蠶食”的根源。

5、其他。違法的表現(xiàn)形式永遠(yuǎn)多于法律規(guī)定。除此之外，“老法官協(xié)會(huì)”、退休公檢法人員、甚至“法學(xué)專家”一類的主體也會(huì)無視律師法關(guān)于非律師人員不得從事有償訴訟及辯護(hù)的規(guī)定，在“發(fā)揮余熱”或其他美妙的借口之下蠶食律師業(yè)務(wù)。不少腐敗性蠶食也源于此。

（三）腐敗性蠶食

這類蠶食當(dāng)然也屬于ldquo;違法性蠶食”的一種，只不過蠶食者往往直接或間接掌握著權(quán)力資源，如國有企業(yè)甚至黨政部門、司法部門的官員；或者可以溝通、“溝兌”權(quán)力，如退休政法官員。與單純的違法性所不同的是，蠶食律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地的同時(shí)往往也伴隨著腐敗行為的發(fā)生。如某中級(jí)法院原經(jīng)濟(jì)庭法官姚某長(zhǎng)期與律師“合伙”開展律師業(yè)務(wù)，表面上看似乎只是為自己承辦案件的當(dāng)事人介紹律師，其實(shí)律師業(yè)務(wù)也有他的份，每年的“兼職律師收入”十分可觀。事情敗露后，干脆“提前退休”，公然充當(dāng)“律師”，生意還非常興?。淮送?，黨政要員、司法官員幕后興辦律師事務(wù)所的現(xiàn)象并非絕無僅有。如此腐敗性蠶食不僅打壓了律師業(yè)務(wù)空間，還產(chǎn)生巨大腐敗及其他違法犯罪行為，如利用其開辦、控制及操縱的律師事務(wù)所直接進(jìn)行貪污受賄，或?yàn)樨澪凼苜V進(jìn)行洗錢等等。

更為嚴(yán)重的是，國家官員如公安（含海關(guān)緝私偵察部門）、檢察、法院這些政法官員“假退休”--通過“內(nèi)退”等方式，一方面國家官員身份、待遇照樣享受，另一方面“打擦邊球”（“內(nèi)退”好歹有個(gè)“退”字）、領(lǐng)取律師執(zhí)照從事律師業(yè)務(wù)，如此具有“雙重身份”的“律師”出馬，其蠶食性腐敗程度往往要遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于公安（含海關(guān)緝私偵察部門）、檢察、法院真正退休人員的不當(dāng)律師業(yè)務(wù)行為。

（四）法律漏洞性蠶食

就是法律咨詢公司或其他法律咨詢服務(wù)，如法學(xué)專家的法律咨詢服務(wù)。表面上看來，似乎“法無禁止即授權(quán)”，既然律師法沒有禁止法律咨詢業(yè)務(wù)，那么，開設(shè)在工商行政管理部門登記的法律咨詢公司并無不妥。這里存在一個(gè)法律漏洞問題，即中國法律法規(guī)沒有嚴(yán)格禁止非律師從事法律咨詢、法律顧問及其他非訴訟法律事務(wù)。但是，應(yīng)該注意到的是，法律服務(wù)不同于一般服務(wù)，實(shí)行執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入與行政許可為絕大多數(shù)國家所采用的管理方法，也是國家法治及法制統(tǒng)一所需，任意可以開展非訴訟法律事務(wù)將使律師法第25條的絕大部分規(guī)定顯得毫無意義，破壞法律向現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)化。至于法學(xué)專家專為正在審理的案件“論證”，律師再拿此種論證意見書說服、借法學(xué)名人“打壓”司法官員，既作踐了律師（律師本來就是法律實(shí)踐方面的專家，如需要法理上的支持盡可援引已經(jīng)存在的觀點(diǎn)即可，私下就案件請(qǐng)教專家也無妨。但如讓當(dāng)事人再花錢召開“論證會(huì)”，恰恰說明律師對(duì)自己觀點(diǎn)的底氣不足），又作踐了法學(xué)專家（法學(xué)家是客觀研究法律的研究者，而并非披“專家”之外衣，當(dāng)律師之幫手，分、訴訟之份額，掠當(dāng)事人之費(fèi)用，壞“司法獨(dú)立”之基礎(chǔ)）。

筆者同時(shí)也注意到，不僅僅法律咨詢公司，就是一般的“經(jīng)濟(jì)咨詢公司”，居然也在訴訟案件，甚至到最高人民法院出庭。可見面對(duì)法律漏洞，有關(guān)行政部門如工商行政部門，不應(yīng)采取利用、擴(kuò)大的管理辦法，否則法律漏洞性蠶食將會(huì)越來越大。

四、對(duì)中國律師業(yè)務(wù)被蠶食的憂思

從歷史淵源來說，現(xiàn)代意義上的律師并非我國“古已有之”的國粹，而是西方資產(chǎn)階級(jí)民主革命的產(chǎn)物，對(duì)于我國而言，律師制度完全是“泊來品”，完全是法制近代化與現(xiàn)代化過程中移植過來的產(chǎn)物。無論是晚清的封建社會(huì)，民國時(shí)期的資產(chǎn)階級(jí)獨(dú)裁社會(huì)，還是改革開放前的我國社會(huì)主義社會(huì)，也許是經(jīng)濟(jì)制度、政治體制、社會(huì)基礎(chǔ)與文化觀念等方面的原因，我國社會(huì)天然缺乏對(duì)律師及律師制度的親和力，律師業(yè)得以植根成長(zhǎng)的土壤難稱肥沃，西方有關(guān)律師應(yīng)有的法理地位與我國律師實(shí)有的現(xiàn)實(shí)地位形成強(qiáng)烈的反差，隨著社會(huì)的發(fā)展甚至動(dòng)蕩，在制度和理念上，我國律師似乎根基難定，身似浮萍，大有被邊緣化的危險(xiǎn)。而業(yè)務(wù)空間的遭擠壓和業(yè)務(wù)份額的被蠶食，又加劇了這種邊緣化，使得律師業(yè)務(wù)不再專為律師所有，而是“人人得而食之”的“唐僧肉”。

《中國律師》主編劉桂明先生在論述中國律師業(yè)面臨的難題時(shí)指出，面隊(duì)人數(shù)眾多遍及城鄉(xiāng)的法律服務(wù)所和眼前境外律師機(jī)構(gòu)駐華辦事處的監(jiān)管不力問題，中國律師業(yè)的市場(chǎng)秩序“既要安內(nèi)，又要攘外”；“業(yè)務(wù)開拓單靠政府推動(dòng)，還有多大的潛力？而僅僅依靠個(gè)人，那又有多大空間和多少前途？這不能不讓我們居安思危，夜不能寐”，流露出強(qiáng)烈的憂患意識(shí)。的確，撇開其他的難題不談，就是僅僅從律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地被體制性、違法性、腐敗性和法律漏洞性蠶食的現(xiàn)狀來看，反“蠶食”的“安內(nèi)”及“攘外”工作十分艱巨，中國律師業(yè)務(wù)發(fā)展空間與業(yè)務(wù)發(fā)展前景不容過分樂觀。

問題盡管復(fù)雜，甚至都可以用“牽一發(fā)而動(dòng)全身來”描述，例如解決基層法律服務(wù)所問題，如果一味關(guān)閉以適應(yīng)合法性要求，似乎一夜之間砸了那么多人的飯碗，同時(shí)讓經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的民眾得不到廉價(jià)的法律服務(wù)，弄不好還會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定。但是，這種不是想辦法解決問題、而是想辦法不解決問題的思路不僅忽視了守舊的成本和改革的收益，而且也讓經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的廣大民眾永遠(yuǎn)得不到真正優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，并且不利于基層法律服務(wù)所提高自身素質(zhì)，擺脫靠行政保護(hù)、掩飾其水平低下的宿命。

改變目前狀況的辦法不是沒有，至少說憂思之余解決問題的思路不是沒有。筆者認(rèn)為，在中國司法漸進(jìn)、成功進(jìn)行改革，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)力配置科學(xué)化、司法體制獨(dú)立化、司法運(yùn)行公正化、司法公正效率化、司法官員職業(yè)化等中國司法現(xiàn)代化目標(biāo)的前提下，通過行政規(guī)章、地方法規(guī)的合憲化從源頭上堵死法律執(zhí)業(yè)主體設(shè)置上的無序，通過法律服務(wù)準(zhǔn)入化禁止未經(jīng)法律許可的法律服務(wù)，通過法律職業(yè)一元化消除體制性的業(yè)務(wù)蠶食，通過市場(chǎng)監(jiān)管的有效化來規(guī)范律師業(yè)務(wù)市場(chǎng)的秩序等方法，盡管比較“粗線條”，但可能會(huì)有助于中國律師業(yè)在拓展業(yè)務(wù)空間時(shí)必須實(shí)施的“反蠶食戰(zhàn)略”，消除中國律師業(yè)務(wù)發(fā)展遭受的各種蠶食，為中國律師業(yè)進(jìn)一步健康、長(zhǎng)足的發(fā)展和中國社會(huì)的法治化打好扎實(shí)的基礎(chǔ)。