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一、我國現行法的規定不能確保刑事被害人實現基本訴訟權利

1.被害人訴權保障欠科學。這主要表現在四個方面：第一，在我國，附帶民事訴訟只是一種有限訴權，被害人無權提出精神損害賠償請求，被害人也無權就精神損害賠償提起獨立的民事訴訟。而“人既有生物性一面，也有社會性一面。人的社會屬性決定了人對于自身價值、名譽、榮譽和人格尊嚴的高度重視，因此，西方各國都毫不猶豫的將精神損害列入賠償的范圍，而且一般給予其較高的賠償金。”③第二，對于某些主要涉及被害人個人法益的公訴案件，如強奸、猥褻等，域外國家（地區）都賦予被害人告訴權，只有被害人告訴，國家機關才能追訴。這既有利于尊重被害人意愿，保障被害人人權，又有利于訴訟的順利推進，因為這些案件的追訴往往涉及被害人的隱私，需要被害人出庭作證。可見，我國法律對此未作特別考慮，一律將其作為公訴案件，即使被害人不愿追訴，國家專門機關仍然要繼續追訴程序，導致在司法實踐中，要么是很多被害人及其近親屬不愿恐高此類犯罪，要么是在審判過程中被害人主動向犯罪人求情，要么撤回告訴或請求從輕判刑，國家專門機關及其工作人員處于兩難境地。第三，“公訴轉自訴”制度設計欠科學，在司法實踐中幾乎成為一種擺設。另外，立法對自訴權和公訴權的關系又沒有明確界定，導致近年來，許多地方“一把手”公器私用，違法止“謗”，擅自將自訴轉為公訴，嚴重損害司法權威和程序法的公信力。第四，公訴案件的被害人沒有獨立的上訴權。對此，理論界和實務界一直存在著激烈的爭議。

2.被害人知情權和隱私權保障不完備。知情權和隱私權都是被害人的重要權力，前者直接影響被害人參訴范圍和做出訴訟決定，后者保護不力可能造成被害人“二次被害”，因此，國際性規范和域外國家（地區）都非常強調這兩項權利的保護。《聯合國被害人人權宣言》第六條（b）規定：應當通過下述方法，便利司法和行政程序來滿足被害人的需要：“（b）在不損害被告人合法權利和符合國家刑事司法制度的前提下，應當讓被害人在涉及其利益的適當的訴訟階段出庭申訴其觀點和其所關切的事項，以供法庭參考。”《聯合國關于檢察官作用的準則》第13條（d）規定：檢察官在履行職責時應當：“在被害人的個人利益受到影響時應考慮到其觀點和所關心的問題，并確保按照《聯合國被害人人權宣言》，使被害人知道其權利。”法國2000年6月15日法律專門增設新聞輕罪來加強被害人隱私權保護。英國1998年《人權法》也對被害人的隱私權與媒體的言論自由作了規定，對于強奸案和性騷擾案件來說，公布被害人姓名、照片或其他可以辨認其身份的細節，都會構成犯罪。而我國也存在告知事項不全面、告知程序欠缺和保障權利實施的配套制度不完善三個方面不足。

3.實現陳述意見權困難。陳述意見權是指被害人向公安司法機關陳述其對案件情況及其處理意見和關切事項的權利。被害人陳述包括口頭和書面兩種形式，它既是被害人參與訴訟的一種方式，又是被害人作證的一種方法。作為證據的被害人陳述，與口供一樣都是刑事訴訟中稀有的司法資源。因此，如何保障被害人陳述權，對于節省司法資源、提高訴訟效率，實現被害恢復等都具有重要價值。我國《刑事訴訟法》規定了偵查階段詢問被害人、審查起訴階段聽取被害人意見以及審判階段被害人陳述制度，但都缺乏相應的程序設計，以至于他們再實踐中常常被忽略，變成了可有可無的訴訟行為，從而使被害人真正成了一個被遺忘的當事人。

4.易形成免受“二次被害權”。“二次被害權”即在訴訟過程中，由于公開被害人隱私或者描述其被害過程等，從而使被害人心理上所遭受的危害。相對于犯罪人實施犯罪行為給被害人造成的物質損失和精神損失（第一次被害）而言，這種損害是被害人由于同一行為再次遭到傷害，所以稱為“二次被害”或“再度被害”。“二次被害”可能侵犯被害人的人格權、隱私權、踐踏其人格尊嚴，因此，已經引起世界各國被害人學者關注。這在被害人作證過程中表現尤為突出。據筆者調查得知，在我國司法實踐中，大多數被害人及其近親屬都希望出庭作證，通過自己的努力看到被告人收到應有的懲罰，從而實現社會正義。然而，很多被害人又害怕出庭作證，一個很重要的原因就是擔心被迫重溫其被害時的痛苦經歷，導致“二次被害”。

5.被害人獲得充分賠償權保障乏力。保障被害人獲得充分賠償權既是國際性規范和域外國家（地區）被害人人權保障機制的核心，也是絕大部分被害人實現被害的前提。因此，世界各國（地區）都根據本國國情和歷史傳統，制定了各種法律制度來加以保障，使犯罪人賠償與其刑罰直接掛鉤。而正如前文所言，我國附帶民事訴訟制度與其說是為了保障被害人獲得物質損害賠償，倒不如說是設法減輕犯罪人負擔，以最快的方式迫使被害人接受“司法白條”，以便息訟止爭。為此，理論界和實務界早已存在廢除附帶民事訴訟的呼聲。此外我國也未建立起被害人國家補償制度，也沒有將辯訴交易等恢復性司法模式法制化，這些都說明我國被害人獲得充分賠償權是缺乏有效保障的。

6.實現獲得國家補償或救濟權困難。在我國司法實踐中，由于被害人及其家屬未獲賠償，引發了許多新的犯罪和其他社會問題，已經引起全國上下關注。檢察機關提出建立國家補償制度，并為此向全國人大遞交了關于制定“被害人補償法”的議案；最高人民法院提出建立被害人救助制度，并為此在全國多家法院進行試點，并且取得了較好效果。這些都是有益探索，但要將其法定化，尚需研究。

7.實現接受社會援助權艱難。犯罪是社會的產物，而被害人又是犯罪的產物。因此，任何社會對該社會中的犯罪問題負有不可推卸的責任，同時也有責任和義務對刑事被害人進行關心和救助。域外國家（地區）都建立了完善的被害人社會援助體系，援助內容涉及建立全國性被害人援助組織、為被害人提供感情支持、醫療服務、緊急經濟援助、心理咨詢和服務、法律援助，開展被害人教育，以及為人身仍然受到威脅的被害人提供保護等等。我國在這方面的理論研究和實踐活動亟待加強。

二、改革和完善我國刑事被害人人權保障機制的設想

針對如何改革與完善我國被害人人權保障機制，學者們曾經從不同角度進行過探討，并且提出很多有價值的見解，縱觀國際性規范和域外國家（地區）刑事被害人人權保障機制的共同特點和發展趨勢，尤其是作為國際準則的《聯合國被害人人權宣言》的相關內容，筆者認為從以下幾個方面進行改革和完善：

（一）實現“三個一工程”

全面推進“三個一工程”建設，堅持國家保障和社會參與相結合的原則。首先，國家應鼓勵那些專門保護被害人的民間機構發展，以此來推動我國被害人權利保障運動持續發展，促進全社會形成保護被害人權利的共識。待條件成熟時，支持組建全國性的被害人援助組織，專門為刑事被害人以及各種突發事件和自然災害被害人提供援助與服務。其次，在全社會形成被害人保護意識的過程中，國家應加強被害人保護的立法進程，著手起草《被害人人權保障法》或《被害人保護法》，借鑒域外成功做法，并與有關被害人保護的國際性規范接軌，就保護被害人權利的基本政策、基本原則、保護機關及其職責、被害人基本權利及保障機制等作出規定，使得被害人權利保障機制有法可依。最后，在全國各級人民檢察院內設立專門的被害人辦公室，統一負責被害人的認定、保護以及協調為被害人提供援助等工作。此外，在我國制定《被害人國家補償法》還存在較大爭議的背景下，針對司法實踐中許多地方正在開展的被害人救助工作，立法應當及時總結經驗，予以規范，作為被害人補償制度建立前的一種過渡機制。

（二）完善現行法的規定，確保刑事被害人實現基本訴訟權利

1．確保實現訴權。“訴權作為現代法治社會第一制度性的人權”，是當事人參加訴訟的根據。犯罪具有雙重屬性，即社會危害性和私人侵權性；犯罪的私人侵權性構成了被害人訴權的正當性基礎。雖國家追訴主義限制了被害人訴權的行使方式，但并未剝奪它存在的空間；被害人訴權與公訴權具有高度一致性，也有相對獨立性。④陳瑞華教授認為：按照主流的刑事訴訟訴權理論，被害人在刑事訴訟中主要行使三種訴權，即程序申請權、程序參與權和程序選擇權。⑤筆者認為，在我國，被害人作為刑事案件當事人和刑事訴訟當事人，應該擁有相對完整的訴權，除了程序申請權、程序參與權和程序選擇權外，還應當包括程序啟動權、程序異議權和程序救濟權。正如達馬斯卡教授指出：“當事人應當可以質疑被提交給難以揣摩的裁決者的信息，否認這一點，訴訟活動的激勵機制就會嚴重受損。當事人之所以認為他們能夠影響案件的結局，主要是因為他們可以通過對證據材料施加影響，使程序的斯芬克斯（Sphinx）能聽見并看見當事人的所思所想。”⑥

2．確保實現知情權。知情權是指公民有權了解社會各項活動的權利，包括對國家事務、社會事務和其他事務的了解。在當今國際法上，知情權已被視為一項基本人權；在國內法上，許多國家或地區已經將其上升為一項憲法性權利。被害人知情權是指被害人獲得與自己有關的案件信息的權利，包括被害人了解他們再訴訟中的作用、作用的范圍、時間、進度以及公安司法機關對案件的處理情況等。⑦被害人作為犯罪行為的直接受害者和控方當事人，有權了解訴訟的進展情況，以便采取相應的對策，這是被害人的程序性主體地位的體現，也是現代程序的基本特征。在我國，盡管被害人已經被確立為訴訟當事人，但是，無論立法還是司法實踐都缺乏保障被害人知情權的理念。如2005年貴州安順“高三女生被搶劫、輪奸、殺害案”中，被害人母親在根本不知道二審什么時候開庭的情況下，就忽然接到了終審判決書，將被告人從死刑改判死緩，從而被迫走上漫漫上訪路。⑧

3．確保實現陳述意見權。被害人陳述包括口頭和書面兩種形式，它既是被害人參與訴訟的一種方式，又是被害人作證的一種方法。作為證據的被害人陳述，與口供一樣都是刑事訴訟中稀有的司法資源。因此，如何保障被害人陳述權，對于節省司法資源、提高訴訟效率，實現被害恢復等都具有重要價值。我國《刑事訴訟法》規定了偵查階段詢問被害人、審查起訴階段聽取被害人意見以及審判階段被害人陳述制度，但都缺乏相應的程序設計，以至于他們再實踐中嘗嘗被忽略，變成了可有可無的訴訟行為，從而使被害人真正成了一個被遺忘的當事人。

4．確保實現免受“二次被害權”。“二次被害權”即在訴訟過程中，由于公開被害人隱私或者描述其被害過程等，從而使被害人心理上所遭受的危害。相對于犯罪人實施犯罪行為給被害人造成的物質損失和精神損失（第一次被害）而言，這種損害是被害人由于同一行為再次遭到傷害，所以稱為“二次被害”或“再度被害”。據筆者調研得知，在我國司法實踐中，大多數被害人及其近親屬都希望出庭作證，通過自己的努力看到被告人受到應有的懲罰，從而實現社會正義。然而，很多被害人又害怕出庭作證，一個很重要的原因就是擔心被迫重溫其被害時的痛苦經歷，導致“二次被害”。

5．確保實現獲得充分賠償權。在司法實踐中，被害人能夠得到來自犯罪人賠償的情況并不多，究其原因主要：有的被害人認為賠償應有犯罪人主動提出，從而沒有提出損害賠償的要求；有的被害人在犯罪被害后不想與犯罪人接觸；按照現行法律規定，要求犯罪人賠償，被害人還不得不花費一定費用，有時還承擔相當大的風險（如提起獨立的民事訴訟）；還有的被害人受“如果犯罪人服刑也就可以了”這種傳統觀念的影響，自認倒霉，主動放棄賠償請求；有時被害人還要面臨呼吁減輕對犯罪人處罰的社會輿論等。我國《刑法》、《刑事訴訟法》規定了犯罪人的賠償責任和附帶民事訴訟制度，然而《刑法》第36條又明確規定“應根據情況判處賠償經濟損失”，對附帶民事訴訟將被害人損害僅僅限于“物質損失”，排除精神損害等，這些矛盾做法等于剝奪了被害人獲得充分賠償的權利，也為部分法院力勸被害人放棄賠償請求，以及減輕或免除犯罪人的賠償責任提供了合法依據。因此，如何保障被害人獲得充分賠償問題，是被害人人權保障機制的核心。

6．確保實現獲得國家補償或救濟權。當被害人損害無法從犯罪人或其他途徑獲得充分賠償時，國家為被害人提供適當的補償或救助已經成為許多國家（地區）的共同做法，也是《聯合國被害人人權宣言》的明確要求。在英國、韓國和俄羅斯，取得國家補償或救助是被害人的憲法權利。在我國司法實踐中，由于被害人及其家屬未獲賠償，引發了許多新的犯罪和其他社會問題，已引起全國上下關注。檢察機關提出建立國家補償制度，并為此向全國人大遞交了關于制定“被害人補償法”的議案；最高人民法院提出建立被害人救助制度，并為此在全國多家法院進行試點，并且取得了較好效果。這些都是有益探索，但要將其法定化，尚需研究。

7.確保實現接受社會援助權。犯罪時社會的產物，而被害人又是犯罪的產物。因此，任何社會對該社會中的犯罪問題負有不可推卸的責任，同時也有責任和義務對刑事被害人進行關心和救助。域外國家（地區）都建立了完善的被害人社會援助體系，援助內容涉及建立全國性被害人援助組織、為被害人提供感情支持、醫療服務、緊急經濟援助、心理咨詢和服務、法律援助，開展被害人教育，以及為人身仍然受到威脅的被害人提供保護等等。我國在這方面的理論研究和實踐活動亟待加強。

作者：吳月紅單位：華南理工大學法學院