期貨交易的法律特征范文
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第1篇
關(guān)鍵詞：大宗商品；中遠(yuǎn)期；期貨交易；變相期貨交易
中圖分類號：F832
一、我國衍生市場發(fā)展目前面臨的主要問題
目前，我國衍生市場發(fā)展面臨的主要問題有以下兩個(gè)方面。
（一）場內(nèi)期貨市場一直受大宗商品中遠(yuǎn)期市場變相期貨交易的困擾
我國大宗商品交易市場發(fā)展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發(fā)市場為代表的全國性、網(wǎng)絡(luò)化、規(guī)范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質(zhì)檢總局在2002年制定了國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規(guī)范》。《大宗商品電子交易規(guī)范》采用當(dāng)日無負(fù)債的結(jié)算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準(zhǔn)期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺(tái)了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質(zhì)，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監(jiān)管，實(shí)踐中，大宗商品電子交易中許多中遠(yuǎn)期合約交易實(shí)際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發(fā)生。
自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規(guī)范市場秩序的一個(gè)重要內(nèi)容。2006年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)2006年全國整頓和規(guī)范市場秩序工作要點(diǎn)的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡稱條例）提出了一個(gè)“變相期貨交易”的概念。《條例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；（2）實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》關(guān)于變相期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的嚴(yán)重缺陷， 2011年的清理整頓實(shí)際上是中止了相關(guān)規(guī)定的實(shí)施，采用了38號文及配套文件規(guī)定的政策標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定變相期貨交易依據(jù)，負(fù)責(zé)清理整頓領(lǐng)導(dǎo)工作也由證監(jiān)會(huì)牽頭、各部委參加的聯(lián)席會(huì)議取代了法律上規(guī)定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，聯(lián)席會(huì)議一個(gè)重要職能就是對違法證券期貨交易活動(dòng)性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。2007年4月13日商務(wù)部《關(guān)于大宗商品交易市場限期整改有關(guān)問題的通知》，規(guī)定凡未經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，而采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化交易的機(jī)構(gòu)或市場，應(yīng)當(dāng)對照《期貨交易管理?xiàng)l例》第89條規(guī)定進(jìn)行檢查。商務(wù)部在對大宗商品交易市場進(jìn)行整頓同時(shí)，也試圖為該市場發(fā)展制定出明確行業(yè)規(guī)范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規(guī)范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進(jìn)行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務(wù)部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)六部委下發(fā)了《中遠(yuǎn)期交易市場整頓規(guī)范意見》，六部委試圖聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法，協(xié)調(diào)處理變相期貨交易的問題，但其實(shí)效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。
《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號）則籠統(tǒng)地列舉了認(rèn)定各種變相金融交易的標(biāo)準(zhǔn)，如買入或賣出時(shí)間價(jià)格（買賣同一交易品種間隔不少于5個(gè)交易日）、集中競價(jià)等。
很顯然，國務(wù)院認(rèn)為，要解決變相期貨交易認(rèn)定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規(guī)定，才能夠?yàn)樽兿嗥谪浗灰椎恼J(rèn)定建立一套適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關(guān)“變相期貨交易”的規(guī)定，而在續(xù)訂后《條例》第2條增加了關(guān)于期貨交易的定義。它規(guī)定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)”。《條例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。《條例》將期權(quán)合約定義為“是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。”結(jié)合上述規(guī)定，可以推導(dǎo)出，盡管取消了“變相期貨交易”的規(guī)定，但修訂后《條例》實(shí)際上是擴(kuò)大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關(guān)活動(dòng)都屬于“變相期貨交易”。
（二）金融衍生市場及監(jiān)管碎片化阻礙了金融創(chuàng)新
從我國場外衍生品市場發(fā)展現(xiàn)狀來說具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺(tái)市場和證券公司金融衍生柜臺(tái)市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺(tái)市場目前還處于建設(shè)初期；②從上市品種和規(guī)模看，銀行間柜臺(tái)市場還處在發(fā)育階段，交易產(chǎn)品品種少和規(guī)模相對較小；③銀行間場外衍生品市場的規(guī)范主要依靠人民銀行和銀監(jiān)會(huì)部委規(guī)章，處于無法可依的狀態(tài)；④人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、銀行間交易商協(xié)會(huì)、證券業(yè)協(xié)會(huì)對于銀行間柜臺(tái)衍生市場、證券公司金融衍生柜臺(tái)市場監(jiān)管職能分工及其協(xié)調(diào)關(guān)系上還不清晰。
總的說來，我國柜臺(tái)衍生品市場和監(jiān)管都處于市場分割、多頭監(jiān)管的碎片化的狀態(tài)。這給我國衍生市場發(fā)展及監(jiān)管帶來以下幾個(gè)問題：①場內(nèi)與場外衍生品缺乏明晰區(qū)分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠(yuǎn)期合約的區(qū)分與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明晰的情況下，市場分割和多頭監(jiān)管很容易引發(fā)監(jiān)管上的沖突或監(jiān)管上重疊，同時(shí)也很容易產(chǎn)生監(jiān)管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動(dòng)和非法證券交易活動(dòng)滋生和泛濫創(chuàng)造了條件；③金融創(chuàng)新會(huì)不斷削弱場內(nèi)與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監(jiān)管的條件下，如果缺乏有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，任何具有跨產(chǎn)品、跨市場特征的產(chǎn)品創(chuàng)新都可能遭遇到多頭監(jiān)管的障礙，并引起多頭監(jiān)管機(jī)構(gòu)間管轄沖突。
二、現(xiàn)行期貨交易認(rèn)定及法律規(guī)范存在的主要問題
現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中存在如下問題。
（一）現(xiàn)行立法關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
現(xiàn)行采納形式意義上定義無法為監(jiān)管執(zhí)法過程中對期貨交易認(rèn)定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認(rèn)定提供一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐中關(guān)于期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
從表4可以看出，監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐豐富和發(fā)展了立法上關(guān)于期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是法院提出目的測試、整個(gè)情形分析的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但其缺陷仍然十分明顯：
第一，標(biāo)準(zhǔn)化的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)含糊不清。
第二，作為目的測試一個(gè)重要要件，對沖平倉與實(shí)物交收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有闡釋清楚，缺乏明確區(qū)分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
第三，集中化交易方式?jīng)]有加以定義，但現(xiàn)行立法沒有對“集中交易方式”、“國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定其他交易方式”做出解釋，監(jiān)管執(zhí)法和司法實(shí)踐也沒有對此作出明確闡釋或認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。
第四，交易場所。交易場所是區(qū)分期貨交易與其他非期貨交易，如遠(yuǎn)期交易、證券交易、柜臺(tái)衍生交易的一個(gè)重要因素。2012年《期貨交易管理?xiàng)l例》關(guān)于期貨交易的定義中，規(guī)定了集中交易或規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的交易場所進(jìn)行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個(gè)明確的認(rèn)定交易所或其他交易場所的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就無法為區(qū)分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺(tái)衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個(gè)明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第五，從當(dāng)前發(fā)展趨勢來看，遠(yuǎn)期、期貨、證券、場內(nèi)與場外市場立法和監(jiān)管的碎片化現(xiàn)象隨著我國金融市場的發(fā)展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺(tái)市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。
三、政策建議
基于上文的分析，政策建議如下。
（一）期貨交易的定義
立法上關(guān)于期貨交易的定義實(shí)際上是兩個(gè)概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關(guān)于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個(gè)概念的定義加以明確，無需單獨(dú)對期貨交易下定義。
我國將來期貨立法可以對這三個(gè)概念加以定義,不再單獨(dú)對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應(yīng)期貨將來債務(wù)、價(jià)值性的特征、合約標(biāo)準(zhǔn)化和合約與期貨市場關(guān)系闡述清楚，更重要的應(yīng)該將區(qū)分期貨合約與遠(yuǎn)期合約之間最重要的一個(gè)特征，通常也是認(rèn)定交易目的（是投機(jī)或避險(xiǎn)），還是真實(shí)進(jìn)行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構(gòu)成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據(jù)期貨交易所或期貨交易市場統(tǒng)一規(guī)定的、規(guī)定在將來某一特定時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量商品并允許在合約到期時(shí)按照期貨市場交易規(guī)則或慣例通過對沖平倉和結(jié)算差價(jià)方式取代實(shí)際交付的標(biāo)準(zhǔn)化合約。”
對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報(bào)價(jià)并按照事先確定的程序和交易規(guī)則自動(dòng)對報(bào)價(jià)進(jìn)行撮合和匹配的場所或設(shè)施（包括電子交易設(shè)施）。但不包括下列設(shè)施或場所：（1）只為一個(gè)人使用的進(jìn)行買賣報(bào)價(jià)或接受買賣報(bào)價(jià)；（2）當(dāng)事方能夠?qū)霞s重要條款（除價(jià)格外）進(jìn)行談判，合約重要條款（除價(jià)格外）不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)交易規(guī)則或慣例擬定好的。”
對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標(biāo)的物的資產(chǎn)、比率（包括利率和匯率）、權(quán)利與權(quán)益。”
（二）立法上對期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分的解決方案
立法上對期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場外交易區(qū)分有如下解決方案。
1.對于期貨交易與遠(yuǎn)期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認(rèn)定
立法上可以授權(quán)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規(guī)定加一個(gè)限定條款，規(guī)定：“期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以通過規(guī)定解釋性的規(guī)定，將符合上一款規(guī)定的合約排除，或?qū)⒉辉谏峡钜?guī)定范疇內(nèi)的合約認(rèn)定為本法意義上的期貨合約。”
這樣就可以為實(shí)際監(jiān)管執(zhí)法中，期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以在期貨交易的認(rèn)定上，重實(shí)質(zhì)，輕形式，在期貨交易與遠(yuǎn)期交易區(qū)分與變相期貨交易識(shí)別的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，采取功能意義上與形式意義上的相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即除審查合約是否具備標(biāo)準(zhǔn)化和場內(nèi)交易外在特征外，還可以結(jié)合當(dāng)事人的身份、地位分析當(dāng)事人交易目的，以此作出更為準(zhǔn)確的認(rèn)定。
就目的認(rèn)定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標(biāo)準(zhǔn)：①當(dāng)事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實(shí)際需要對沖的風(fēng)險(xiǎn)；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。
2.證券與期貨交易的區(qū)分
在證券與期貨的區(qū)分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產(chǎn)品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法原則的規(guī)定”增加一款，規(guī)定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監(jiān)管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規(guī)定：“上款規(guī)定的證券衍生品，不包括期貨合約”。
3.監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的建立與健全
在監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎(chǔ)上讓期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為牽頭方，建立健全協(xié)調(diào)機(jī)制，建立和完善明晰期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)交易與場外交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立健全協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。
（三）期貨交易的法律規(guī)范
期貨交易與遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外的區(qū)分本質(zhì)上要解決它們之間法律適用與監(jiān)管協(xié)調(diào)的問題，在這方面，應(yīng)堅(jiān)持一個(gè)基本原則，即功能相同的產(chǎn)品也應(yīng)該在法律適用和監(jiān)管上采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能消除監(jiān)管套利。
1.明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則
在現(xiàn)有體制下，在法律適用與監(jiān)管上，明確期貨交易或場內(nèi)交易優(yōu)先原則。①期貨交易、遠(yuǎn)期交易與證券交易發(fā)生重疊與交叉時(shí)期貨交易優(yōu)先。所謂期貨交易優(yōu)先，就是該交易應(yīng)優(yōu)先作為期貨交易來監(jiān)管。②場內(nèi)與場外發(fā)生交叉和重疊時(shí)，場內(nèi)交易優(yōu)先。場內(nèi)交易優(yōu)先是指凡適合場內(nèi)交易的適格衍生品，應(yīng)要求必須進(jìn)場交易，不能在場外進(jìn)行。在場外與場內(nèi)衍生品區(qū)分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內(nèi)交易的足夠標(biāo)準(zhǔn)化和具有足夠流動(dòng)性（主要依據(jù)交易量、價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺(tái)衍生產(chǎn)品）都必須在組織化交易平臺(tái)，所有組織化交易平臺(tái)都應(yīng)納入統(tǒng)一立法和統(tǒng)一監(jiān)管的體制下。
2.明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延
明確交易所或其他負(fù)責(zé)場內(nèi)交易執(zhí)行的交易設(shè)施的概念與外延，逐步實(shí)現(xiàn)組織化交易平臺(tái)法律與監(jiān)管上協(xié)調(diào)統(tǒng)一，開放組織化交易平臺(tái)在產(chǎn)品上交叉上市，活躍市場競爭，推動(dòng)金融創(chuàng)新。
3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管
從長遠(yuǎn)來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監(jiān)管，確保其協(xié)調(diào)統(tǒng)一才是最有效解決期貨交易、遠(yuǎn)期交易、證券交易、場內(nèi)與場外交易之間因監(jiān)管差異所導(dǎo)致各種監(jiān)管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構(gòu)思、整體設(shè)計(jì)，在監(jiān)管執(zhí)法上應(yīng)該完善的運(yùn)轉(zhuǎn)高效的協(xié)調(diào)機(jī)制。
注釋：
①筆者找到上海一個(gè)法院2010年審結(jié)有關(guān)非法黃金期貨交易的案件。在這個(gè)案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》89條關(guān)于變相期貨交易的規(guī)定，認(rèn)定被告從相期貨交易，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案歷時(shí)兩年，在2009年經(jīng)過兩審后，發(fā)揮重審，重審經(jīng)理兩審終結(jié)。在認(rèn)定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術(shù)特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價(jià)格波動(dòng)中獲得風(fēng)險(xiǎn)利潤，還是為了獲得黃金實(shí)物所有權(quán)。在本案審理過程中，也有人認(rèn)為，《期貨交易管理?xiàng)l例》89條規(guī)定變相期貨的認(rèn)定權(quán)屬于監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而上海法院認(rèn)為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，案件定性是一個(gè)法律適用的過程，是審判權(quán)的重要內(nèi)容，要求行政主管部門對個(gè)別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認(rèn)定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據(jù)及事實(shí)，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤。如果交易的合約到期應(yīng)當(dāng)被依法、全面、適當(dāng)履行，當(dāng)事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認(rèn)定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個(gè)案，并不能反映大多數(shù)法院的立場。實(shí)際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理?xiàng)l例》有關(guān)變相期貨交易的規(guī)定時(shí)，就堅(jiān)持認(rèn)為，對于是否屬于變相期貨交易的認(rèn)定，只有證監(jiān)會(huì)才有此權(quán)力，法院無權(quán)或也無能力作出認(rèn)定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結(jié)算有限責(zé)任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價(jià)格等行為侵占客戶保證金。在相關(guān)爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認(rèn)定，理由是“認(rèn)定變相期貨須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)調(diào)查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經(jīng)結(jié)算公司撮合，與某會(huì)員協(xié)議平倉200手，之后原告實(shí)際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關(guān)規(guī)則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個(gè)別會(huì)員無交易保證金下達(dá)成交指令并成交合約，被告突然多次違規(guī)變更交易規(guī)則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據(jù)此將原告的在手合約全部強(qiáng)行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導(dǎo)致原告巨額經(jīng)濟(jì)損失。原告經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，被告結(jié)算公司只有對企業(yè)間現(xiàn)貨交易進(jìn)行結(jié)算和擔(dān)保的經(jīng)營資格，沒有期貨交易結(jié)算資格。被告違反了我國《期貨交易管理?xiàng)l例》的禁止性規(guī)定和現(xiàn)行的《大宗商品電子交易規(guī)范》，已造成對原告的民事侵權(quán)。
②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實(shí)質(zhì)獲得批準(zhǔn)的從事期貨市場運(yùn)營的交易所。”期貨市場，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個(gè)地方或設(shè)施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經(jīng)常性的發(fā)出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預(yù)見到，無論是直接或間接，被接受，或會(huì)收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設(shè)施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個(gè)人使用的（i）經(jīng)常性發(fā)出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經(jīng)常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實(shí)質(zhì)性談判條款（除價(jià)格外）進(jìn)行談判，并達(dá)成交易的場所或設(shè)施，期貨合約重大條款（除價(jià)格外）是任意性，不是由該場所或設(shè)施事先根據(jù)規(guī)則或慣例擬定好的。
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第2篇
關(guān)鍵詞：期貨合同；期貨交易；權(quán)益；實(shí)現(xiàn)
中圖分類號：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
收錄日期：2015年10月10日
一、從期貨交易看期貨合同的概念
鮮明、完整且準(zhǔn)確的定義期貨交易關(guān)系到我國期貨業(yè)的發(fā)展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：
一是日本學(xué)者所支持的期貨交易買賣的標(biāo)的物是商品，現(xiàn)貨交易和期貨交易的區(qū)別是交易當(dāng)事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標(biāo)的物沒有關(guān)系，期貨的交易標(biāo)的不是標(biāo)準(zhǔn)合約或標(biāo)準(zhǔn)合同。作為交易所制定的期貨合同標(biāo)準(zhǔn)條款的標(biāo)準(zhǔn)合約只有在交易當(dāng)事人通過競價(jià)的方式確定了數(shù)量和價(jià)格條款后才成立了真正的期貨合同。現(xiàn)實(shí)中的期貨交易是根據(jù)交易所規(guī)定的方法和條件而進(jìn)行的當(dāng)事人承諾將來一定時(shí)間交收根據(jù)標(biāo)的物約定價(jià)格、當(dāng)事人承諾在一定時(shí)間交付標(biāo)的物及其價(jià)款的買賣與當(dāng)時(shí)實(shí)際價(jià)格之差計(jì)算的款項(xiàng)的交易和當(dāng)事人之間將可單方面決定的前兩項(xiàng)所述交易權(quán)利賦予對方，對方為此支付的權(quán)利金的交易，而并不是買賣期貨標(biāo)準(zhǔn)合約。
二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現(xiàn)貨交易有運(yùn)作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標(biāo)準(zhǔn)合約條款的期貨合約買賣。這樣的認(rèn)識(shí)有助于正確描述期貨交易的過程，同時(shí)由于和國際上通常的提法一致而有助于運(yùn)用法律規(guī)范對期貨交易進(jìn)行管理。
二、期貨合同法律責(zé)任與期貨交易者權(quán)益的實(shí)現(xiàn)
（一）違反期貨法律義務(wù)的行為。違反法律義務(wù)與一般和具體的行為主體相關(guān)聯(lián)，期貨法律義務(wù)主題表現(xiàn)形式有以下幾點(diǎn)：
1、期貨交易所違反法定義務(wù)的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務(wù)有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進(jìn)行、配備好切割設(shè)備和交割制度以便組織好交割以及履行好執(zhí)行交易規(guī)則的義務(wù)。
2、會(huì)員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會(huì)員不僅履行如要遵守交易規(guī)則、繳納會(huì)費(fèi)和其他費(fèi)用以及接受交易所管理等義務(wù)之外，還要盡到作為期貨交易者面對客戶的義務(wù)。
3、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的行為。他們普遍是期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務(wù)行為法律會(huì)根據(jù)有關(guān)法人雇傭或工作人員責(zé)任的規(guī)定處理。而期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)屬于其單位的非期貨從業(yè)人員所有的行為責(zé)任。
4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經(jīng)紀(jì)商造成了經(jīng)濟(jì)損失，需要其承擔(dān)法律責(zé)任。行為包括欺詐期貨經(jīng)紀(jì)公司、不及時(shí)交納保證金和其他費(fèi)用而給經(jīng)紀(jì)公司造成損失以及其他給經(jīng)紀(jì)公司造成經(jīng)濟(jì)損失的行為。
（二）違反約定義務(wù)的行為。屬于民商法律規(guī)范的期貨法律應(yīng)該貫徹“意思自治”的原則。會(huì)員單位與期貨交易所之間有關(guān)義務(wù)的約定主要表現(xiàn)在交易所的章程中。章程的內(nèi)容體現(xiàn)了全體會(huì)員的意志，也同時(shí)是交易所的行動(dòng)綱領(lǐng)。如果會(huì)員和交易所沒有按照交割制度、結(jié)算制度、交易規(guī)則、章程或其他協(xié)議履行義務(wù)而給對方造成經(jīng)濟(jì)損失，則必須承擔(dān)對應(yīng)的法律責(zé)任。
期貨合同法律責(zé)任規(guī)定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時(shí)期貨合同是保障的基礎(chǔ)。
三、期貨合同交易費(fèi)用的性質(zhì)和種類
（一）期貨交易費(fèi)用的性質(zhì)。期貨合約簽訂、監(jiān)督、執(zhí)行和買賣過程中發(fā)生的各種費(fèi)用以及期貨商品實(shí)物轉(zhuǎn)移過程中發(fā)生的各種費(fèi)用構(gòu)成期貨交易費(fèi)用。相比商品的生產(chǎn)成本，涉及到許多與交易有關(guān)的組織和個(gè)人的期貨交易費(fèi)用與獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位之間的交易活動(dòng)有關(guān)，而商品生產(chǎn)成本大多與單個(gè)企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)活動(dòng)有關(guān)。
直接期貨交易費(fèi)用的一部分是交易者為購買交易服務(wù)而向中介機(jī)構(gòu)支付的費(fèi)用和為補(bǔ)償交易管理而向期貨交易監(jiān)管部門支付的費(fèi)用。
在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費(fèi)用。一方支付的期貨交易費(fèi)用進(jìn)而轉(zhuǎn)化為期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨交易所等投資咨詢機(jī)構(gòu)和信息服務(wù)機(jī)構(gòu)的收益。套期保值者向投資者提供稱為權(quán)利金的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金轉(zhuǎn)化為投機(jī)者的風(fēng)險(xiǎn)利益。
（二）期貨合同交易費(fèi)用種類。期貨交易中的顯易費(fèi)用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實(shí)際支付的包括席位費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)基金和保證金等在內(nèi)的各種費(fèi)用。交易費(fèi)用的變化影響期貨交易，同時(shí)也由制度和市場決定。
1、保障金費(fèi)用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會(huì)因?yàn)槠谪泝r(jià)格的漲落而在會(huì)員和客戶之間、會(huì)員之間重新流動(dòng)，它會(huì)從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補(bǔ)充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經(jīng)濟(jì)量之一，還是客戶與經(jīng)濟(jì)公司和會(huì)員與交易協(xié)約關(guān)系的保障機(jī)制。
2、手續(xù)費(fèi)。買賣雙方期貨合約成交后分別向經(jīng)紀(jì)公司或交易所繳納的費(fèi)用組成期貨合約交易手續(xù)費(fèi)。作為期貨交易中最直觀的交易費(fèi)用之一的交易手續(xù)費(fèi)用于交易所或經(jīng)紀(jì)公司提供交易管理、服務(wù)的費(fèi)用。期貨關(guān)系鏈中的手續(xù)費(fèi)變化具備連鎖關(guān)系。由交易確定的手續(xù)費(fèi)水平位于起點(diǎn)位置，而理論上初創(chuàng)的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續(xù)費(fèi)的起點(diǎn)比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經(jīng)紀(jì)公司向客戶收取的手續(xù)費(fèi)高低。一般來說，處于壟斷地位的經(jīng)紀(jì)公司手續(xù)費(fèi)偏高。
四、總結(jié)
認(rèn)定期貨法律責(zé)任的基礎(chǔ)是期貨合同，期貨法律關(guān)系主體因不履行約定的或法定的義務(wù)，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔(dān)法律責(zé)任。期貨合同和其交易費(fèi)用影響并決定著期貨交易權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。
主要參考文獻(xiàn)：
[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責(zé)任研究[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2005.
第3篇
法院經(jīng)審理查明被告九匯公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登記設(shè)立，經(jīng)湖北省人民政府批復(fù)，該公司主要業(yè)務(wù)為白銀投資及經(jīng)營管理、白銀現(xiàn)貨電子交易服務(wù)、市場咨詢服務(wù)等；并要求該公司不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。九匯公司在網(wǎng)絡(luò)上開展“現(xiàn)貨白銀”交易，交易規(guī)則為標(biāo)桿比例保證金為1.5%，交易方式為T+O雙向無間斷交易，交易機(jī)制為做市商。托管銀行為中國建設(shè)銀行。2014年9月，九匯公司的806號會(huì)員單位向原告楊某推銷被告的“現(xiàn)貨白銀”業(yè)務(wù)。在獲得原告的身份證、銀行卡信息后，九匯公司為原告開通了交易賬戶號。之后，原告通過九匯貴金屬行情分析系統(tǒng)開始與被告進(jìn)行交易，虧損1007443.5元。
對此，原告楊某訴稱，被告通過欺詐和虛假宣傳，誘騙原告到被告處開設(shè)交易賬號。交易中，被告業(yè)務(wù)員通過網(wǎng)絡(luò)、電話等種種欺詐手段誘導(dǎo)原告頻繁交易、不斷追加保證金，導(dǎo)致虧損。請求確認(rèn)原告在被告九匯公司的開戶和全部交易無效，判令返還原告合同款并支付利息；判決被告樂安建行對前述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告九匯公司辯稱，其具有合法的主體資格和從業(yè)資格，系現(xiàn)貨白銀的電子交易平臺(tái)服務(wù)商，不參與客戶之間的直接交易，僅收取交易傭金，客戶之間交易的盈虧與其無關(guān)，僅與原告所屬會(huì)員單位形成服務(wù)關(guān)系。被告是否屬于變相期貨交易行為，應(yīng)由各地證監(jiān)局負(fù)有認(rèn)定。被告樂安建行辯稱，原告的損失與其無關(guān)，不存在與九匯公司惡意串通坑害原告的行為，并非原告與九匯公司簽訂的委托理財(cái)合同的相對方，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
[審判]
法院審理認(rèn)為：從九匯公司電子合約品種的交易規(guī)則可以看出，涉案交易行為采用了期貨交易的規(guī)則，涉案交易行為之目的并非轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨白銀的所有權(quán)，而是通過價(jià)格漲跌獲得利潤，與現(xiàn)貨交易存在本質(zhì)差別，九匯公司辯稱涉案交易行為屬于現(xiàn)貨交易，與事實(shí)不符，不予以采信。原告在九匯公司電子交易系統(tǒng)中的交易對手為被告九匯公司，且交易資金也受到被告九匯公司的管控，至于在交易系統(tǒng)中存在的會(huì)員單位，僅是為了區(qū)分客戶的來源。根據(jù)國務(wù)院頒布的《期貨交易管理?xiàng)l例》第四條、第六條規(guī)定，被告與原告的交易行為違反效力強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《合同法》第五十六條及第五十八規(guī)定，判決被告返還原告的全部損失。被告樂安建設(shè)銀行不承擔(dān)連帶責(zé)任。（案情詳參江西省樂安縣人民法院民事判決書（2015）樂民初字第116號）
[評析]
本案的主要爭議焦點(diǎn)是：涉案交易行為是否構(gòu)成非法期貨交易？下面就非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、客戶與交易公司及其會(huì)員單位的關(guān)系、交易的合法性、交易的法律后果等問題進(jìn)行探討。
一、非法期貨交易的相關(guān)概念界定
（一）現(xiàn)貨交易、期貨交易與非法期貨交易的定義與特征
現(xiàn)貨交易，即通常我們所稱的貨物買賣，是指買方通過支付價(jià)款，獲得賣方轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物所有權(quán)的行為。按照標(biāo)的物交付時(shí)間的不同，可分為即期現(xiàn)貨交易和遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易。現(xiàn)貨市場是以滿足生產(chǎn)、流通為目的而進(jìn)行商品貨物交換的場所，其參與者一般是具有現(xiàn)貨背景的機(jī)構(gòu)。現(xiàn)貨市場不允許采用基于保證金制度上的集中對沖交易制度。
期貨市場是涉及社會(huì)公眾信用和利益的金融市場，期貨交易主要具有發(fā)現(xiàn)價(jià)格和套期保值的經(jīng)濟(jì)功能，是企業(yè)規(guī)避現(xiàn)貨交易價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的工具，同時(shí)也是一種允許眾多以賺取買賣差價(jià)為動(dòng)機(jī)的投機(jī)者參與交易的投資工具。期貨交易是指在期貨交易所進(jìn)行的期貨合同及選擇權(quán)合同買賣。期貨交易的基本要素有期貨交易所設(shè)計(jì)、未來交割、標(biāo)準(zhǔn)化合約。2012年修改后的《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第2條規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)。期貨合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約。據(jù)此，結(jié)合《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》的相關(guān)禁止性規(guī)定，以及國內(nèi)實(shí)踐和境外經(jīng)驗(yàn)，期貨交易有四個(gè)主要特征是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式，投資者可以反向?qū)_了結(jié)持倉義務(wù)。關(guān)于集中交易方式，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》的規(guī)定，集合競價(jià)、連續(xù)競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，包括期貨合約和期權(quán)合約。標(biāo)準(zhǔn)化合約，是指由市場組織者事先制定并統(tǒng)一提供的，與期貨交易機(jī)制密切相關(guān)的一類特殊合同。標(biāo)準(zhǔn)化合約的條款一般包括交易商品的數(shù)量、交易保證金、交易時(shí)間、報(bào)價(jià)單位、最小變動(dòng)價(jià)位、交割質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交割地點(diǎn)、交割時(shí)間等，合約要素中僅有價(jià)格項(xiàng)是事先未確定的，需要通過交易形成。采用集中交易方式交易標(biāo)準(zhǔn)化合約是期貨交易的本質(zhì)特征，是期貨市場區(qū)別現(xiàn)貨市場的本質(zhì)差別之一。現(xiàn)在隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，電子交易平臺(tái)成為主要交易平臺(tái)，投資者可以散出各地，對集中交易的理解不能機(jī)械地理解為場所的集中，也可以理解為交易平臺(tái)等的集中。三是期貨交易采用保證金的交易機(jī)制。期貨市場是建立在保證金制度上的集中對沖交易，期貨交易允許投資者在沒有實(shí)物（或不需要實(shí)物）的情況下買多和賣空遠(yuǎn)期交貨合同。四是交易所作為中央對手方或者承擔(dān)中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔(dān)保。因此，判斷一項(xiàng)交易是否構(gòu)成期貨交易，形式上應(yīng)具備標(biāo)準(zhǔn)化合約、集中交易、保證金制度、對沖交易等期貨交易規(guī)則，實(shí)質(zhì)上應(yīng)不以轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)為目的，而是期望在價(jià)格波動(dòng)中賺取差額利潤。凡符合上述特征的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)。在最高人民法院（2011）民二終字第55號判決書中，也認(rèn)為“以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易是變相期貨的基本特征。” 而非法期貨交易，顧名思義，是指未經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)，一些地方機(jī)構(gòu)、企業(yè)甚至個(gè)人，假借現(xiàn)貨交易或其他交易形式的名義實(shí)際采用期貨市場的運(yùn)行機(jī)制和交易規(guī)則、方式，是未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨交易的違法行為。按照《條例》對期貨的定義，凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)。非法期貨交易是我國法律嚴(yán)厲禁止的一種非法商業(yè)行為。非法期貨交易也常被稱之為變相期貨交易，2007年《條例》第89條規(guī)定“任何機(jī)構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，采用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，同時(shí)采用以下交易機(jī)制或者具備以下交易機(jī)制特征之一的，為變相期貨交易為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的；實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低于20%合約（或者合同）標(biāo)的額的。”2012年《條例》修改時(shí)，規(guī)定凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動(dòng)均可依法認(rèn)定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易活動(dòng)，刪去了有關(guān)“變相”期貨交易的規(guī)定。
目前，市場上非法期貨交易的主要特征是”（1）打著“現(xiàn)貨交易”的合法外衣誘騙客戶簽約操作。這些非法期貨公司（交易平臺(tái)）往往經(jīng)過政府有關(guān)部門的合法注冊和批準(zhǔn)從事現(xiàn)貨交易，以此為合法外衣，假借現(xiàn)貨交易、電子商務(wù)或其他某種交易形式的名義，并不自稱或也不承認(rèn)其為期貨交易。實(shí)行會(huì)員制，其會(huì)員單位也多經(jīng)過工商注冊，內(nèi)部職能分工明確，有專門的分析師團(tuán)隊(duì)和服務(wù)團(tuán)隊(duì)。聘請年輕女子通過炒股QQ群、微信群等招攬客戶，通過精心設(shè)計(jì)的流程，以投資黃金、白銀、原油等現(xiàn)貨市場“門檻更低、手續(xù)簡便和高額收益”為餌，刻意隱瞞交易風(fēng)險(xiǎn)、夸大投資回報(bào)率等方式吸引客戶加入。會(huì)員單位內(nèi)部多設(shè)有講師，定期以“分析師”的身份為投資者講解所謂操作技巧，在讓投資人短暫盈利后接著讓投資人經(jīng)歷虧損，之后再強(qiáng)烈鼓動(dòng)投資人為挽回前期損失而追加投資，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度、標(biāo)準(zhǔn)化合約、未來交易等期貨交易基本規(guī)則。（3）做市商制度。交易公司（交易平臺(tái)）做“市商”，根據(jù)國際貨物價(jià)格漲跌與客戶對賭，同時(shí)交易公司收取交易的手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差、過夜費(fèi)等費(fèi)用，會(huì)員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。因此，為了更多賺取客戶資金，會(huì)出現(xiàn)暗箱操作，更改交易價(jià)格等。
（二）現(xiàn)貨交易與期貨交易的區(qū)別
期貨交易與現(xiàn)貨交易二者之間存在著本質(zhì)區(qū)別：（1）交易目的不同。現(xiàn)貨交易的目的是讓渡或取得標(biāo)的物的所有權(quán)；而期貨交易的目的是為轉(zhuǎn)移現(xiàn)貨市場的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)或者從期貨市場的價(jià)格波動(dòng)中獲取利潤，既不存在，也不需要實(shí)物交割，交易期貨合約通過對沖平倉的方式了結(jié)。交易目的不同是兩者的本質(zhì)區(qū)別，這決定了相關(guān)交易制度的設(shè)計(jì)與安排。（2）交易功能不同。現(xiàn)貨交易功能主要是促進(jìn)商品的流轉(zhuǎn)，而期貨交易中主要功能是套期保值、發(fā)現(xiàn)價(jià)格和投資管理。（3）交易性質(zhì)不同。現(xiàn)貨交易的性質(zhì)是傳統(tǒng)的商品交換，期貨交易性質(zhì)是金融投資工具。（4）交易方式不同。現(xiàn)貨交易一般是交易雙方分散、不公開、一對一地協(xié)商并最終敲定交易全部內(nèi)容，進(jìn)而簽訂合同，屬于場外交易。期貨交易的形式是在特定的場所，即期貨交易所集中買賣，實(shí)行保證金、當(dāng)日無負(fù)債等制度。期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)公開進(jìn)行并完成，屬于場內(nèi)交易。（5）是否需要嚴(yán)管不同。期貨行業(yè)是個(gè)特許行業(yè)，法律規(guī)定了嚴(yán)格的審批和監(jiān)管措施，期貨交易所、期貨公司等市場主體的設(shè)立，期貨交易品種、交易規(guī)則、期貨公司業(yè)務(wù)范圍等各項(xiàng)業(yè)務(wù)制度和活動(dòng)，均需要經(jīng)有關(guān)部門嚴(yán)格審批和監(jiān)管。現(xiàn)貨交易通常不需要嚴(yán)格監(jiān)管。
二、交易行為的定性——非法期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
（一）非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
結(jié)合現(xiàn)貨和期貨的本質(zhì)區(qū)別及前文對非法期貨交易的定義，可以得出非法期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 是未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)；二是在組織交易和交易過程中是采用期貨交易規(guī)則和途徑。三是不以取得標(biāo)的物所有權(quán)為交易目的，而以投機(jī)交易為主的交易行為。
1.“未經(jīng)我國國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)”是認(rèn)定其違法性的基本依據(jù)。合法的期貨交易受到政府的嚴(yán)格監(jiān)管，非經(jīng)批準(zhǔn)不得進(jìn)行。《條例》第6條規(guī)定：“設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動(dòng)。”第4條規(guī)定：“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依照本條例第六條第一款規(guī)定設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。禁止在前款規(guī)定的期貨交易場所之外進(jìn)行期貨交易。”這些規(guī)定都充分表明，只有經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的企業(yè)和個(gè)人才有期貨從業(yè)資格。目前，經(jīng)國務(wù)院同意并有中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)的可以開展期貨交易的場所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。在“恒泰大通黃金投資有限公司訴王冬凌合同糾紛案”（2014）高民申字第2739號）北京市高級人民法院裁定認(rèn)為“期貨交易應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的期貨交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他期貨交易場所進(jìn)行。恒泰大通公司未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立黃金交易平臺(tái)進(jìn)行黃金期貨交易，其行為違反了我國法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。”
2.“不以取得標(biāo)的物所有權(quán)為交易目的”是區(qū)別期貨交易與現(xiàn)貨交易的實(shí)質(zhì)要件，在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)便是實(shí)物交割率。期貨交易中實(shí)物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麥期貨實(shí)物交收量基本上在0.5%以下。而現(xiàn)貨交易的目的是實(shí)物和價(jià)值的交換，即使遠(yuǎn)期合約交易，現(xiàn)貨交易的實(shí)物交收量也很大，實(shí)物交收應(yīng)該在99%以上，只有少數(shù)無法履約的，采用放棄保證金的形式。非法期貨交易雖然刻意規(guī)避“期貨”二字，突出強(qiáng)調(diào)其為現(xiàn)貨市場或遠(yuǎn)期現(xiàn)貨市場，但實(shí)際上并無現(xiàn)貨交割。非法期貨交易的目的不是為了商品價(jià)值的轉(zhuǎn)移，同時(shí)不具備轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的目的，惟一的目的是在不規(guī)范的運(yùn)作環(huán)境下，為少數(shù)人牟取非法利益。 3.“主要采用期貨交易的交易機(jī)制”是認(rèn)定為非法期貨交易的重要依據(jù)。在國家有關(guān)機(jī)關(guān)開展的清理整頓各類交易場所歷次專項(xiàng)活動(dòng)中，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國發(fā)[2011]38號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見》（[2012]37號）所確定六條清理整頓的標(biāo)準(zhǔn)：不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行；不得采取集中競價(jià)、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易；不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時(shí)間間隔不得少于5個(gè)交易日，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，權(quán)益持有人累計(jì)不得超過200人；不得以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易；未經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)，不得設(shè)立從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險(xiǎn)、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易。歸納來看，就是不得采取集中交易、標(biāo)準(zhǔn)化合約、保證金制度、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度（當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度，是指交易平臺(tái)在每日交易結(jié)束后，根據(jù)當(dāng)日結(jié)算價(jià)計(jì)算客戶當(dāng)日的持倉盈虧，如有持倉虧損必須于下一交易日前補(bǔ)足，否則客戶在手合約會(huì)被強(qiáng)制平倉。）等期貨交易的基本方式進(jìn)行交易。
非法期貨交易采取期貨交易的主要交易方式，但為了為了逃避整頓，會(huì)有所調(diào)整或改變，但本質(zhì)上還是期貨交易的方式。在聯(lián)泰公司黃金期貨一案中，中國證監(jiān)會(huì)出具了《關(guān)于對上海聯(lián)泰黃金制品有限公司經(jīng)營行為認(rèn)定意見的函》，指出聯(lián)泰公司的主要經(jīng)營特征有四點(diǎn)：打電話的方式招攬公眾投資者參與交易；對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約；交易和對沖機(jī)制；杠桿效應(yīng)。中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，這些特征與期貨交易特征基本相符，故認(rèn)定為非法期貨交易。檢察機(jī)關(guān)在公訴時(shí)也指出，聯(lián)泰公司買賣的直接對象不是黃金實(shí)物本身，而是期貨的合約；交易的目的不是黃金實(shí)物，而是投機(jī)獲利；結(jié)算的方式不是貨到款清，而是每日結(jié)算盈虧的期貨交易結(jié)算方式；這些形式以及從交易的方式、交易的場所、交易的保障制度、交易的商品范圍等方面，都符合期貨交易的一般規(guī)定。因此認(rèn)為聯(lián)泰公司的經(jīng)營行為符合期貨交易的本質(zhì)特征，僅個(gè)別形式不同于正常的期貨交易，依法認(rèn)定為非法期貨交易。
在實(shí)踐中，法院在認(rèn)定非法期貨交易時(shí)，可以按照以上三條標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：在交易手法上，著重審查是否采取期貨交易的基本規(guī)則，是否符合期貨的基本特征，不應(yīng)受制于章程、制度的文字有無期貨之名。即使有關(guān)合同在文字上以“現(xiàn)貨合同訂購”或“合同訂購交易”名稱代替了“期貨交易”字樣，但其規(guī)則內(nèi)容采取期貨的基本規(guī)則制度，這類交易名為現(xiàn)貨訂購交易，實(shí)為非法期貨交易，這是一種規(guī)避法律的行為。海淀區(qū)法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)化合約、公開交易、集中交易、未來交付、以保證金做擔(dān)保、以對沖方式完成交易則為期貨交易。二是綜合審查全案證據(jù)及事實(shí)，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤，是否有實(shí)物交割。如果交易平臺(tái)沒有國家主管部門批準(zhǔn)，以現(xiàn)貨的名義開展“以保證金為基礎(chǔ)的遠(yuǎn)期標(biāo)準(zhǔn)化合同的集中交易”，在交易過程中沒有實(shí)物交割，必然是非法期貨交易。
