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一、訴訟結構的根本性變革開始發生
龍:評說刑事訴訟法的修改,首先需要作一個評估,這個“修改”的意義大小-是一種技術性的頭痛醫頭、腳痛醫腳式的修補,還是一個具有根本性意義的大動作。
左:修改法律,通常視變動的規模有大改、中改、小改之說。刑訴法的修改,起初是由我國知名法學家陳光中先生為首的一批專家學者經大量的研究論證擬出了一個“建議稿”,其成果即《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書已出版發行。這個建議稿拿出了一個包括329個條文(原法律是164條)的新的刑訴法典。從形式上看這是一種大改的方式。應當說,這一建議稿是極富建設性意義的。這次修改之所以有重大突破與陳光中先生為首的專家群的積極推動有相當關系。立法機關在充分重視學者意見的基礎上采取了一種大幅修改的辦法:保留原法律的基本構架和尚屬合理與可用的內容,修改現在看來不適當處,同時作一些必要的增加。仔細分析修改性質、內容,會發現已經產生了某些具有重要意義的變革,其影響十分深遠。因此,法新社稱這個修正案具有“里程碑”意義(見《參考消息》1996年3月5日一版),可以說并不為過。
龍:最重要的變革,是訴訟結構的改變。刑事訴訟中兩種基本的訴訟結構-當事人主義和職權主義,存在重要的差別。前者,即對抗制訴訟形式,其特點是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當事人,并以抗辯即訴訟對抗的方式推進訴訟。而職權主義,則強調國家機關的職權作用,由偵查階段主張國家具有單方面偵查權的偵查職權主義,到審判階段由法官直接調查積極審判的法官職權主義,都顯示出一種國家主義傾向。我國過去的刑事訴訟結構,應當說是以職權主義為特征,缺乏對抗制因素。《決定》從防止庭審走過程,促進庭審合理化等需要出發,基本上采用了由訴訟雙方在法庭舉證,法官中立聽證同時保持庭審控制權、調查權這樣一種“控辯式”訴訟結構,由此已經大大加強了庭審對抗制因素,檢察官在庭審中有當事人化趨勢。這意味著以弱化職權主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結構的根本性變革已經開始發生。
左:盡管《決定》對庭審問題的規定彈性較大,為法理解釋和司法實務留下了相當的活動空間,但法庭舉證主體已發生變化,“抗辯式”庭審已基本確立。對此改變不可小視,這種庭審舉證制度的變化勢必導致刑事訴訟內在機制的轉變,由此而引發偵查、起訴、審判程序的結構和功能發生重大的變化。可以不夸張地說,這種以當事人舉證為主要內容的庭審方式變革牽一發而動全身。
龍:庭審是訴訟活動的中心,也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變,對抗制訴訟方式的貫徹,將使訴訟雙方趨于平等,使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護自身權利的條件和機會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應改變。因為要讓辯護方能在法庭有效舉證,就必須賦予他相應的調查能力,被告辯護方的辯護性調查可能與國家偵控機關的犯罪調查同時展開并互相監督。
左:都還是今后的事,目前只能作可能性的判斷,而在預測時還要考慮我國偵查監督制度的已采方案。但畢竟當事人舉證這一關鍵性的一步已經邁出。對此,人們可能作出不同的價值評價,但這種改變的意義重大,卻是不能否認的。當然,就個人而言,我對借鑒當事人主義的訴訟結構改革一直持基本贊成態度。因為當事人主義在程序上顯得比較公正。其一是當事人主義提高了被告人一方的訴訟地位,使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等,使被告人能獲得更多的機會和條件為自己辯護,這有利于保護被告人的合法權利;其二是因為庭前審查的非實體化,可以避免法官在有罪認定方面的先入為主,有利于防止法官對被告的偏見,做到“兼聽則明”。其三是使法院成為更為中立的聽證-裁判者,可以防止控審不分,有利于樹立法院的公正形象;其四是將程序控制權歸于當事人,使爭議各方對通過自己的行為而產生的后果容易感到公平和滿意。對此,有關的調查和實驗表明,無論實際上的利弊得失如何,人們往往在不同程度上偏愛當事人主義的對抗式程序(參見《程序模式的實驗效應分析》,《中外法學》1992年第3期)。
龍:我過去也對走日本、意大利的道路轉向當事人主義發生過興趣,但近兩年由于一些主客觀原因則取較為謹慎的態度。因為我們不能忽視目前中國由于歷史傳統、價值取向、社會心理特征,以及現實的政治結構所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權主義生長的土壤上移植一種異質的訴訟結構,很可能發生“南橘北枳”效應。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區別。
此外,從結構功能分析,對抗制即當事人主義有幾項弊端,其一,由于對抗制帶來的“牙科醫生式的訴訟作業”,即反復進行法庭調查和辯論,以及由當事人推進訴訟,必然降低訴訟的效率,“從重從快”難以貫徹;其二,由于訴訟由當事人推進,訴訟結構受雙方的訴訟技巧影響較大,一般認為,它較之法官職權主義,不利于查明案件的實質真實;其三,大大增加了指控的難度,在目前我們的司法能力和司法條件之下,對打擊犯罪不利;其四,增加了國家的訴訟負擔,目前刑事司法的經濟資源可能難以支持;其五,辯護舉證受被告人經濟狀況影響較大可能使法律在金錢下傾斜,辛普森案就是一個比較典型的例證。當然我也承認你所提到的對抗制訴訟的長處。
左:要注意《決定》保留了職權主義的因素,如不采“起訴一本狀主義”,要求移送主要證據復印件的證據目錄;不承認法官的完全被動,而賦予法官相當的調查和控制審判的職權。這可以在一定程度上減弱對抗制可能有的弊端。當然,反過來也可能恰恰因此而致使庭審實務在一定程度上維持原狀。
龍:是的。然而,由當事人舉證和推動訴訟這一對抗制訴訟的基本特征已經存在,因此也就必然要承受它所帶來的基本問題。兩種訴訟結構可以說是利弊共生,用其長處也必然要承受它的不足,“擇優結合”、“用利去弊”的說法雖然動聽,但我歷來認為有畫餅充饑之嫌。
左:即使真的利弊共生,關鍵還要注意價值觀和價值選擇。首先要對原體制作一個基本的估價,應當承認它的主要弱點在于忽視了對進入訴訟過程的公民個人的保護,以此為基點,在推進某種民主化改革的同時應當承認某些“必要的喪失”。在這個問題上要注意“大處著眼”,即宏觀評估。
龍:我同意這一點。但我想在這個問題上,也應當注意兩點,一是要注意中國目前的社會需求。我認為學者和立法者應當有一種“平常心”,或稱“老百姓心態”。當隨著社會的開放和經濟的發展治安問題、反腐敗問題越來越嚴重,成為中國社會少數幾個最突出的社會問題之一,普通老百姓的反響十分強烈時,我們為了一定的價值需要去采用那種高成本、低效率的訴訟模式,其利弊到底如何衡量。二是注意中國司法制度生長的條件和土壤。如社科院張志銘先生在《法學研究》95年4期的一篇文章中談到的,對抗制或以對抗制為主導的訴訟模式改革需要配套建設的事物有太多太多,甚至可以說,中國并不具備實行當事人主義模式的土壤,中國是否可以另辟蹊徑,建立一種高度兼容的以職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式。畢竟真正的職權主義也是一種兼具效率與公正的現代訴訟形式,而我們舊制度的一些弊端并不是職權主義本身所具有的。
左:我的觀點相反,我倒認為應當建構以當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式,就如新刑事訴訟法所嘗試的那樣。至于其他也毋庸多慮,配套制度可以進一步建設,土壤也可以培植,法律本身也有一種引導的作用,可能推動社會的進步。
龍:認識分歧是正常的。由于職業角色的原因近年來我較多的看到控制犯罪的必要,不過我愿意保持一種開放的心態,并愿意讓實踐證明中國目前的訴訟結構改革是必要和總體上看有利的。
二、公民權益保護的重大進步
左:雖然對某些重要問題還存在不同看法,但從總體上評估,《決定》對原體制的修改是必要的,在我國刑事訴訟制度史上有重要歷史意義。這突出表現在訴訟的民主化和對公民個體權益的保護上。
龍:是的,公安動了收審,檢察院動了免訴,庭審引入了對抗因素。相關權力的削弱和手段的節制,這不容易。
左:在刑事訴訟中,對公民權利影響重大的是刑事強制措施實施的條件和程序。《決定》首先解決了收容審查問題。這也是一個棘手的問題,一方面,公安需要一種對有流竄作案、結伙作案嫌疑,或者有違法犯罪嫌疑但真實姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人進行審查的有效措施,另一方面,過去那種收容審查由于存在性質不明、法律依據不足、彈性很大而且不能有效監督等先天性不足,又不宜用打補丁的方式繼續存留。
龍:目前的《決定》是取消收審,但將不講真實姓名、住址、身份不明的,有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的等對象,作為拘留的條件。而且規定對這幾種特殊對象的拘留期限可以延長至30日。
同時,為了彌補取消收審造成的強制手段不足以及過去逮捕條件過于嚴格不利于偵查的問題,放寬了逮捕條件,將原逮捕條件中“主要犯罪事實已經查清”,修改為“有證據證明有犯罪事實”。此外,《決定》還嚴格了取保候審和監視居住的規定,其意義在于便于偵查使用,同時也注意防止濫用。為了有利偵查同時彌補收審的取消所帶來的問題,《決定》對某些重大犯罪案件還延長了偵查階段的羈押期限。
左:在強制措施方面,《決定》所修改確立的制度還是十分有利于偵查的。或者說,在強制措施問題上,仍然是“偵查至上”。尤其是公安對某些嫌疑人的拘留時間可以延長至30日,學者們頗有微詞。在英國,警察進行無司法令狀逮捕后應在24小時內移送治安法院。對被懷疑從事恐怖活動者,羈押期限可延長至48小時,在特殊情況下,內政大臣可以下令延長5日,在法國,司法警察應在拘留后的24小時內將被拘留人送交檢察官,必要時檢察官可以決定延長24小時。在日本,無證逮捕或收到被嫌疑人后至請求法官批準羈押的時限,總計不得超過72小時。我們的問題不在于總的羈押時間的長短,而在于偵查機關獨自決定拘留后不交檢察、審判機關審查的時間太長,以至較大地突破了一般的標準。由于缺乏檢察監督或審判監督,這種措施的實際使用難以避免靈活性過大,往往不會限于法律規定的幾種對象。
龍:人身強制措施上在權利保護方式的進步只能從歷史的背景看,收審問題解決了,就是最顯著的進步。用漸進論的觀點看,轉折也許不能太急,也有一個適應的過程。
左:頗有爭議的免訴問題也有了一個徹底的改革方案,即取消檢察機關的定罪權,同時保留免訴中的合理成分-起訴便宜主義,對犯罪情節輕微依照刑法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件檢察機關可以作出不起訴決定,從而肯定了檢察機關對一部分輕罪案件的斟酌處置權。這種方案即注意了法理合理性,又注意到實踐中對訴訟經濟、訴訟效率和貫徹刑事政策的需要,與國際趨向以及刑事司法的國際標準趨于一致,各方面也比較能夠接受。這應當說是一種進步。
龍:律師介入的提前是《決定》在提高訴訟民主性方面的又一項重要舉措。原刑訴法規定,法院至遲在開庭7日前,告知被告人可以委托辯護人,這使辯護方缺乏充分的辯護準備時間。《決定》對律師介入訴訟的提前規定了兩種情況,一是在偵查階段,嫌疑人在偵查機關第一次訊問后,律師可以法律幫助人的身份介入,有權向偵查機關了解被告人被指控的罪名,可以與在押的嫌疑人會見,但會見時偵查機關可以派員在場。二是在案件偵查終結后檢察開始審查起訴時起,律師以嫌疑人的辯護人身份介入,了解案情,收集與案件有關的材料,與在押的嫌疑人會見和通信。
左:律師介入的提前對于保障嫌疑人和被告人的合法權利顯然是十分必要的。但就偵查階段會見被告時偵查人員在場,似乎有悖于國際通例。聯合國預防犯罪和犯罪待遇大會通過的一個《關于律師作用的基本原則》文件,規定被拘留和監禁的人與律師的會見應當保密,可在“執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行”。
龍:這里涉及到律師目前的素質和約束機制的問題。目前我國對律師資格的要求實際上很低,律師約束機制也很不健全。在受市場法則的影響和商業雇傭關系的驅動下,容易發生這樣那樣的問題。這種情況下為保證偵查的進行,對辯護方的行為作嚴格一些的限制,也不是全無道理。
左:開玩笑說,你這大概是檢察官所持的控方觀點吧。不過,這次修改法律對檢察權調整比較大,對檢察工作的影響面比較寬,可能反響也會強烈些。對檢察權的調整可以分為限制和加強兩個方面。從限制方面說,一是自偵案件范限于國家工作人員職務犯罪和瀆職的案件,而且對原刑訴法13條2款關于檢察院可以偵查那些自己認為需要直接受理的其他案件的規定,即所謂“認為條款”,作了重要限制;二是取消了免訴;三是庭審方式的改變實際上使檢察官的地位可能趨于當事人化,在庭審過程中很難行使監督職權,而更多地在庭審后以檢察院的名義實施監督。
龍:對檢察權的限制是主要的方面。
左:但另一方面,檢察監督也有所加強。一是總則中規定,人民檢察院對訴訟活動實行法律監督,從而使檢察監督成為刑訴法的一項基本原則;具體而言,一是強化立案監督,檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的,有權通知公安機關立案,公安機關應當立案;二是執行監督,檢察院認為法院減刑、假釋的裁定不當,有權依照審判監督程序提出抗訴。以上修改雖然也存在一些問題,如對檢察院酌定立案的權力作過多限制似乎法理根據和實踐依據不足,而且強化檢察院偵查監督的權力仍然未達到必要程度。但我認為總體上看是在民主化和訴訟科學化方面有所進步。
龍:檢察機關的工作性質具有法律監督的意義,但在我國司法實務中總體走勢可能是弱化審判監督,強化偵查監督。在仍然肯定具有職權主義特征的國家公安司法機關權力行使和案件遞轉的線性關系的同時,會適當強化辯、訴、審之間形成的正三角式“訴訟”結構。
三、機制沖突與協調
龍:我在前不久的一篇文章中強調,刑訴法修改應當實現機制統一,線條流暢。修改刑訴法,無論是以當事人主義為基本走向還是堅持以職權主義為特征的固有傳統,都要注意其“技術合理性”,實現訴訟機制的協調統一。如果在不同意見和利益的對立和沖突中妥協,實行一項折衷方案,也必須注意確立以哪一種結構為主導,注意消除程序制度間的“硬沖突”,實現基本的機制協調,否則新制度就難以有效運轉,除非在實踐中修正,以一種“隱形法”代替“法定法”,但這樣就意味著后一種法不合需要。我認為,《決定》仍然存在機制沖突問題。
左:愿聞其祥。
龍:我說的刑訴制度存在的機制沖突突出表現在當事人主義和職權主義的矛盾。具體體現于具有對抗制特征的庭審方式與職權主義的偵查起訴方式的沖突,以及庭審中的對抗制因素與保留的職權主義甚至超職權主義因素產生的矛盾。而這種機制沖突不僅是法律精神不協調這樣的“軟沖突”,而且有程序與制度之間直接矛盾這樣的“硬沖突”。給人的感覺是在一個以職權主義甚至超職權主義為特征的偵查起訴制度上強行鉚上了一個以對抗制為特征的審判結構,這不僅難以產生“同聲相應”的效果,而且容易使人感到一種扭曲。
左:能否進一步談談。
龍:首先是偵查方式與審判方式的矛盾。刑事偵查有兩種基本的模式,一種是審問式模式,將偵查視為國家機關的單方面行為,充分肯定偵查機關的調查權限,為防止妨礙偵查而限制辯護方的權利,其調查活動通常應通過偵查和審判機關進行。另一種是彈劾式模式。為實現審判中的訴訟對抗,在偵查階段即以被告和辯護方為主體,與國家的犯罪調查同時展開辯護性調查并互相監督和制約,雙方發生的分歧和糾紛由法院裁決,強制性偵查措施均須申請法院批準采取。我國的偵查模式,是比較典型的審問式甚至超審問式模式,偵查機關在偵查活動中有很大的權力,包括可以直接決定對嫌疑人作較長時間的拘留,不需司法令狀而直接實施搜查、扣押、郵檢等強制性偵查手段。
左:在這些問題上不采“司法令狀主義”,可以稱之為“偵查便宜主義”。不過由于律師介入的提前和偵查監督的強化,這種“單方偵查”狀況有某些改變。
龍:但仍不能改變偵查權十分強大而且缺乏控制與辯護權弱小的基本事實,在這種情況下,需要在審判階段控辯雙方平等的進行訴訟對抗就很不現實。這就是審判機制與偵查機制的沖突。
左:我對偵、審模式差異可能導致多大的沖突尚不能肯定,因為這有待于刑訴訟實施來驗證。但我認為,審判制度內部存在矛盾。對抗制制訴訟模式,雖然肯定辯護律師為“訴訟主體”,但就基本法律關系而言,是以被告人為“實質主體”,因此,在對抗制訴訟結構中,不會有強制性的“訊問被告人”一說。因為這與被告人作為一方實質主體的地位相悖。《決定》在采用具有對抗制特征的庭審方式的同時,卻仍然保留“訊問被告人”的制度,只不過將法官主問改為公訴人主問。在被訊問人不享有沉默權的情況下,被訊問人成為法庭調查的客體,平等對抗精神在這里止步了。
龍:《決定》所出現的“機制沖突”,除了技術上的問題外,想來與立法的指導思想有關。因為立法者在欲實現審判程序合理化的同時并不準備改變基本的法律結構,并不打算以較大程度的消弱犯罪偵查能力為代價。作的是魚與熊掌兼得的打算。從法理上分析,就是意圖將對抗制因素的引入界定為實現審判程序合理化和保障被告人權益的“技術性”當事人主義。這種想法本身有其合理性,同時也不是沒有可實踐性(如日本的例子),但由于在最重要的訴訟環節-法庭審判環節的重大變革勢必要求相應的配套性的制度安排,這就造成了“機制沖突”。
左:為了內在機制的統一協調,以保障制度的有效運作以及保證法律所欲保障的利益得到較好的實現,它將面臨新的發展變化,最大的可能與已經改革的庭審方式相適應,在審判制度上完善配套制度,在偵查中逐步實行彈劾偵查方式的某些內容,并逐步采用強制偵查的司法令狀原則-除緊急情況外,將偵查中的一切強制性措施,交由法官審批。我認為,隨著社會民主與法制的發展以及各方面條件的具備,刑訴制度改革的推進將會繼續下去,從而使我國刑事司法制度與刑事司法的一般性國際標準進一步一致起來。
龍:問題不那樣簡單,立法者總是面臨著既要打擊犯罪、又要保護人權這樣的雙重需要,當然同時也是兩難選擇,而且既定的方案要改也難,所以雖然從體制上看看具有某些問題,但也完全可能在相當時間內維持這種機制沖突的模式,以這種看來不協調的體制來盡量照顧前述“雙重需要”。從國外看,由職權主義轉向當事人主義的國家都在一定程度上存在某些機制不協調的問題。不過由于他們比較注意避免制度間的“硬沖突”和明顯的不配套,基本保證了體制的有效運行。
左:我覺得司法實務中可能出現的最大機制沖突或許不在于你所擔心的那些方面,而是由被害人地位當事人化所可能引發的一系列問題,如公訴、自訴界限的模糊、法庭審理中各方關系、作用的定位與發揮等,都對司法職能國家化的現代刑訴基本原理提出挑戰,可能對司法程序的運作產生殊難充分肯定的影響。
四、技術合理性包括可操作性問題有待解決
龍:技術合理性包括可操作性問題主要是與庭審制度有關的問題。《決定》確立了“控辯制”庭審模式,但存在一系列的制度配套和協調以及便于操作的所謂技術合理性問題。因為控辯制是一個系統工程,如果只是改變一下法庭出示證據的主體,其他對抗制要素不貫徹,這種改革必然流于形式,失去了改革的意義。而有效實行控辯制庭審模式,具體問題較多。最突出也是最難解決的矛盾,可能是證人出庭作證的有關問題。
左:現代刑事訴訟不論哪種形式,都重視直接原則和言詞原則,要求當庭對證言和其他證據進行質證。不過控辯式訴訟比法
官審問式訴訟,對證人出庭的要求要高得多。因為后者實行案卷移送制度,法官以案卷作為基本的訴訟材料,實際上不易避免“書證中心主義”;而控辯制以庭審為舉證場景,實行雙方的訴訟對抗,就須貫徹相應的證據規則,包括“排除傳聞證據規則”,即庭前取得的言詞證據一般應當排除,要求證人出庭。否則,檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護性書面證言,孰真孰假,無法質辯。
龍:然而,證人出庭是一個十分困難的事。首先要解決證人保護和作證補償問題。不能今天出庭作了證,明天家里就死了牛,甚至自己被捅了刀子。美國有聯邦證人保護計劃,對重要證人不僅提供警察保護,而且提供生活費用和新的工作,甚至為其改換身份等等。其次是證人責任,在保護權利的基礎上,必須貫徹證據法的一項基本原則:強制作證原則-任何人都有義務作證,無正當理由拒不作證應受到法律處置。
左:除此之外,還有一個心理障礙問題。通常背對背的作證還好一些,面對面的進行指控性作證就十分不易。這里可能涉及與法律意識有關的民族心理問題。
龍:在我國目前的條件下,證人保護、證人補助、證人責任等作證制度由于司法資源的嚴重不足等原因而難以實行,加之一般群眾對面對面的指控作證還缺乏心理適應能力,以至于作為證據法基本原則的“強制作證原則”難以貫徹,目前要求大部分證人出庭并不現實。然而,如果這個問題解決不好,勢必導致新的“庭審走過場”,即“控辯制走過場”。
左:證人由于各種原因可能不出庭,那么庭前證言在什么條件下可以作為法庭證據,本應由法律作出明確規定,但因《決定》未明確,看來只有用實施細則、司法解釋等作出彌補。這里似乎可以借鑒日本的兩項制度,一是規定庭前證言如經辯訴雙方同意,可以在庭審時作為證據使用。二是規定不同的取證主體所取庭前證言的不同效力。日本刑訴法就對一般人-包括司法警察和律師、檢察官、法官這三種取證主體規定了庭前證言作為庭審證據的不同條件。
龍:第二個大問題,是簡易程序問題。應當看到,真正的控辯式訴訟是十分不經濟的訴訟,如果刑事案件都采用這種訴訟方式,國家的刑事司法能力根本無法承受。即使法官在庭前可以了解案情和主要證據,在今后的司法實踐中還會限制出庭證人的數量,新的控辯式訴訟比過去的庭審其效率也會顯著降低。
左:美國的對抗制審判就只適用于少數案件,絕大部分案件只能以辯訴交易等方式不經正式庭審快速解決。象辛普森案那樣一審就大半年,花上政府幾百萬美元的畢竟還是少數。意大利在以對抗制為特征的刑訴制度改革中,也規定了五種簡易程序。其意義在于“該繁即繁,能簡就簡,節省資源,保障重點”。
龍:《決定》對簡易程序規定十分簡單,而且條件限制偏嚴,只適用于三年以下,檢察院建議或同意適用的案件。刑期限制似乎太嚴,勢必使多數案件不能適用。從發展角度可以考慮適當擴大那些被告認罪、案件事實也比較清楚的案件適用簡易程序的范圍,同時以細則對簡易程序的審理方式尤其是檢察院不派員出庭的情況下以何種方式審理規定得更為具體和明確。
左:第三個大問題,是庭審中的證據規則問題。由于對抗制是由訴訟雙方當庭舉證并推進訴訟,為防止控辯無序和誤導法官,必須規定比法官職權主義嚴格得多的證據規則。這就是英美證據規則復雜和嚴格而大陸法系國家證據規則十分寬松的重要原因。前面提到的“傳聞證據規則”,是一項復雜的證據規則,包括傳聞證據的界定和使用等問題,都需要在證據法中具體規定。還有違法證據的排除規則,違法提取的書證、物證、證人證言能否作為證據,具備哪些條件可以使用,在哪些情況下應當排除,都應有明確的規范。再有自白法則,包括自白任意性的要求,同案被告的自白作為定案證據的可能性及其條件等等。這些問題在《決定》缺乏明確規定的情況下,只能以實施細則和司法解釋等形式給以彌補,但最終還是應當在法律中規定。新晨
龍:還有證據展示程序。由于職權主義條件下偵查基本上是偵查機關的片面行為,庭審以偵查階段獲取的材料為基礎,因此證據展示主要是律師在開庭前了解控方證據。但控辯制訴訟賦予律師的抗辯取證權,就應有相對性證據展示程序,要求控訴、辯護雙方對庭審時要提出的證據作對等性展示,避免庭審中無論哪一方的“突然襲擊”。然而,《決定》只是規定辯護律師可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料,控訴方的其他證據庭前不作展示,而且辯護方的證據不作展示。這種單方面的證據展示有違于對抗制庭審的一般要求。這將在庭審中妨礙有效質證同時帶來效率問題。與此相關的,庭前程序太弱,是《決定》存在的一個問題,將需要在庭前解決的一些證據可采性、控辯準備和與庭審有關的程序問題都拿到庭審中去解決,可能會大大損害庭審的效率和嚴肅性。
左:此外,還有一系列問題。如控辯制訴訟延長,使目前的一個月至一個半月的審理期限嚴重不足。又如《決定》要求二審抗訴案件必須開庭,上訴案件也應盡量開庭,二審開庭如果再采用一審的對抗制方式可能十分困難,高法也許該考慮一種有別于一審的二審庭審方式。
龍:庭審模式技術合理性方面的較突出的問題,其基本原因在于缺乏必要的實驗性論證。從而使庭審這一刑事訴訟的最關鍵環節上的制度配置顯得不夠精致,從而影響實際操作。目前看來應用實施細則、司法解釋等予以修補。
左:當然,這里要重復論者開頭所言,新法尚未實施,究竟有無問題,有什么問題,還須留待實踐檢驗。同時,可能產生的問題尚可通過各種形式加以規避、解決。所以,上述談話或可謂之空談或可有不當之處,見笑之處,尚祈專家教正。
龍:另外,新法剛頒布,時間匆匆,許多問題尚須仔細研究、推敲。以后,或當再擺一番龍門陣。