法律移植對刑法現(xiàn)代化的作用范文

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一、《大清新刑律》在立法上移植西方刑法的主要表現(xiàn)

首先，西方資產(chǎn)階級刑事立法原則在《大清新刑律》中的引進。①罪刑法定主義。《大清新刑律》刪除比附之制，并引進西方罪刑法定主義原則，具體體現(xiàn)在草案的第10條:“凡律例無正條者，不論何種行為，不得最罪。”②預(yù)防主義的刑罰目的。為了制定出“一部能被外國列強所接受的法典”，中國的立法者不得不拋棄傳統(tǒng)的“絕對主義”，轉(zhuǎn)而采納預(yù)防主義，強調(diào)刑罰最犯罪人的教育感化功效的趨勢，如在總則中規(guī)定“凡未滿十二歲人之行為，不為罪，但因其情節(jié)，得施以感化教育”。其次，西方資產(chǎn)階級刑罰制度在《大清新刑律》中的引進。①“破舊”。《大清新刑律》廢除了舊律中杖、徒、流等五種刑罰，改為死刑、徒刑、拘留、罰金、的主刑并加褫奪公權(quán)與沒收兩種從刑，且死刑只用絞，廢除了以前將犯人身首異處的斬刑。②“立新”。時效、緩刑、假釋等制度在《大清新刑律》中的首次確立，反映了刑事立法在科學(xué)性上的進步。

二、《大清新刑律》移植西方資產(chǎn)階級法律的歷史意義

首先，《大清新刑律》瓦解了中國封建社會長期以來諸法合體、民刑不分的傳統(tǒng)，將刑法單獨定位于刑事法律，并在此之外制定專門的民事、商事法律，從而避免了傳統(tǒng)“重刑輕民”現(xiàn)象的繼續(xù)延續(xù)，開啟了中國法律的現(xiàn)代化。其次，《大清新刑律》將正文分為總則與分則的做法被當(dāng)時的學(xué)者譽為“要而不繁，簡而得當(dāng)，溝通中外，融貫新舊，實為當(dāng)時最進步最完善之法典”。中國刑事立法的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)了巨大變革，與當(dāng)時世界立法模式的潮流相融合一致。再次，《大清新刑律》第一次在中國刑法史上明確確立了罪刑法定原則、法不溯及既往等刑事立法原則、設(shè)定緩刑與假釋制度等，體現(xiàn)了近代西方資產(chǎn)階級人道主義的色彩，這些舉措在當(dāng)時社會都具有時代的先進意思。最后，《大清新刑律》雖然在清末沒有得到實施，但它在民國前期卻發(fā)揮了重要作用。它移植了近代資產(chǎn)積極刑法典的體系、體例和內(nèi)容，符合當(dāng)時政權(quán)維護社會秩序的需要，在對其稍作修改并刪除《暫行條例》的基礎(chǔ)上以《暫行新刑律》的形式得到了正式的實施，從而使中國的刑法現(xiàn)代化得以繼續(xù)推進。

三、清末法律移植對我國的現(xiàn)代啟示

分析清末修律，特別是制定《大清新刑律》中法律移植的經(jīng)驗與教訓(xùn)，對我國當(dāng)今和以后的法律移植具有重要的借鑒意義。中國法制現(xiàn)代化的進程離不開法律移植。

第一，進行法律移植的前提必須是出對本國法律發(fā)展與完善的內(nèi)在需要，是主動的移植而不能被動。清末修律期間中國封建法律體系保守且滯后，從本質(zhì)上來講不具備主動移植法律的條件，但是迫于外國列強的壓力及收回領(lǐng)事裁判權(quán)的政治需求又不得不為之，這種移植違背了法律發(fā)展的客觀規(guī)律，甚至充滿了急功近利的色彩，也就注定了清末修律的失敗。在我國當(dāng)下與今后的發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)科學(xué)的認(rèn)識法律移植，要尊重歷史規(guī)律，在經(jīng)濟基礎(chǔ)與社會發(fā)展的內(nèi)在需求與推動下去主動吸收與我國情形相適應(yīng)的的外國法律，不可貿(mào)然進行僵硬的移植。

第二，重視法律移植的本土化。清末法律移植最大的缺陷就是單純的摘抄與生搬硬套外國的法律，而忽略了其生長環(huán)境與社會屬性，造成移植來的法律與本國現(xiàn)有法律無法真正的融合，更無法使其在中國生根發(fā)芽。在法律移植時，首先必須弄清本國的現(xiàn)實國情，看是否具備了成熟的法律環(huán)境，再循序漸進地引進外國法律。其次，必須研究本國民眾的價值觀念及本土文化，以便移植的法律能夠很快被民眾所了解和遵守。再次在移植法律時必須有選擇性，不能盲目跟隨世界立法或?qū)W術(shù)潮流，判斷法律移植是否成功不是簡單的看立法的先進性，而是取決于它在今后長遠(yuǎn)的社會發(fā)展中能否持續(xù)有效的發(fā)揮作用。最后，在選擇移植外國法律的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)改造本國不合理的本國資源，使外來法律能夠很好的生存下去，這是法律移植的關(guān)鍵所在。

第三，積極推動我國的法學(xué)教育，發(fā)揮法學(xué)家的作用，促進法學(xué)的對外交流。清末修律的過程中培養(yǎng)了一大批法律專業(yè)人才，他們不僅對當(dāng)時的法律修訂起了至關(guān)重要的作用，在后期的法律思想傳播與對外法律交流中也有著積極的影響。

本文作者：胡晴單位：蘭州大學(xué)