法律解釋時代的法律移植之探究范文

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《情報工程》2018年第2期

摘要：法律是發(fā)展變化的，而不是一成不變的。無論是內(nèi)發(fā)型的法律發(fā)展還是外源型的法律發(fā)展，要想得到快速有效的進步，都免不了對其他國家、民族或地區(qū)的法律的借鑒、學(xué)習(xí)，而這借鑒、學(xué)習(xí)的過程，就是法律移植的過程。實際上，只要一國有法律適用，就必然會運用到法律解釋，而法律移植同樣離不開法律解釋。在注重法律解釋、保留本國特色的前提下，理性對待法律移植，堅持從國情出發(fā)，廣采各國法律之長，不斷完善我國法制建設(shè)。

關(guān)鍵詞：法律解釋；法律移植；法律全球化；法制現(xiàn)代化

法律反對朝令夕改，但也不允許與不斷發(fā)展的社會完全脫節(jié)。現(xiàn)如今，經(jīng)濟全球化在打破時間和空間障礙的同時，推動著世界各國在追求法律國際化發(fā)展的道路上高歌前行。法律解釋是任一法制時代必備的要素，而在保障法制道路更暢通有效的方式中，最主要的當(dāng)然是法律移植。在法律解釋時代，法律移植是否可行，如何進行法律移植等等諸如此類的問題都是世界各國理論界和實務(wù)界長期爭論的話題。各國的歷史實踐表明，法律移植是非常必要的，但同時法律移植又是一項長期、復(fù)雜的工程，所以不管是法律學(xué)者還是法律實踐者都應(yīng)當(dāng)付出努力，為我國乃至世界的法制進程奉獻自己的力量。

一、法律解釋解構(gòu)

（一）法律解釋的含義及必要性法律解釋是對法律規(guī)范的內(nèi)函和本質(zhì)所作出的一種闡述和分析。有句法律諺語：“法律不重誦讀，而重解釋”。法律解釋者依據(jù)事實、邏輯和價值追求對法律作出解釋，從而排除歧義、闡明立意、彌補缺失。作為法律實施的前提和法律發(fā)展的重要方法，其實踐意義不可忽視：首先，法律不是針對個別行為制定的，它是概括的、抽象的，缺乏必要的清晰度和客觀性，只有經(jīng)過解析，才能指導(dǎo)具體行為。其次，法律制定時，立法者的觀察能力有限，不可能知曉未來所要發(fā)生的一切狀況，只有經(jīng)過解釋，法律才能適應(yīng)社會變遷，才能與時俱進。

（二）法律解釋的目標(biāo)關(guān)于法律解釋目標(biāo)的爭論，主要有三種學(xué)說：一是主觀說，又稱意志說，主張法律解釋的目標(biāo)是追求最初立法時立法者的真實意圖，要求用歷史解釋方法理解法律，有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。二是客觀說，主張法律解釋并不是探究最初的立法意圖，而是為了明確法律本身的追求何在。這種觀點把法律看成是一種客觀存在，選用法律時僅需從法條本身出發(fā)，不必考慮立法者的意圖。三是折中說，分為以主觀說為主的折中說和以客觀說為主的折中說。以主觀說為主的折中說主張認(rèn)為法律解釋通常應(yīng)以主觀說為主，只有當(dāng)主觀說會帶來不公平的后果或者有相應(yīng)的證據(jù)表明法律本身的價值判斷已非常落后于社會才能超越立法本意。［1］以客觀說為主的折中說認(rèn)為過去立法者的意思往往難以被確定，或者隨著社會的發(fā)展，過去的立法本意已不能滿足當(dāng)前的需要。所以在法律解釋中，首先應(yīng)當(dāng)從客觀的文本出發(fā)探求立法原意，而不應(yīng)去探究歷史上立法者的原意，解釋者更應(yīng)該探究立法者基于當(dāng)前所該有的認(rèn)知而可能具有的意思。［2］筆者同意以客觀說為主的折中說為法律解釋的目標(biāo)。事實上，立法者在立法時不可能預(yù)見到以后的社會發(fā)展，法律需要不斷更新完善，才能適應(yīng)社會發(fā)展，而不能一勞永逸。在著名的帕爾默謀殺繼承案中，紐約青年帕爾默為了獲得遺產(chǎn)將祖父毒死，而其祖父生前寫的遺囑中恰好列其為遺產(chǎn)繼承人。判決過程中，關(guān)于帕爾默能不能依該遺囑獲得遺產(chǎn)，出現(xiàn)了兩種聲音：一是以格雷法官為代表的嚴(yán)格遵循法律本身原則（即嚴(yán)守客觀說），帕默爾有權(quán)依照遺囑獲得遺產(chǎn)；另一種是厄爾法官代表的探尋立法者本意，援引“任何人不能從其惡行中獲利”法律原則，帕默爾不能繼承遺產(chǎn)。最終，第二種觀點占了上風(fēng)，帕默爾未能獲得遺產(chǎn)。此案中，厄爾法官并未拋棄立法本身，相反他從法律出發(fā)，找出了更具說服力的“任何人不能從其惡行中獲利”的法律原則，并且考慮到了立法者和被繼承人若知道帕默爾有此惡行時是否還會將遺產(chǎn)留給他。不可否認(rèn)，厄爾法官對法律解析的論點當(dāng)真既合法又合理。

（三）法律解釋的原則根據(jù)法律解釋的目標(biāo)，結(jié)合我國和其他國家的相關(guān)規(guī)定，我們可以知道，對法律進行解釋時應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：1．合法性、合理性原則首先，應(yīng)當(dāng)忠實于法律文本，包括尊重法律本身和遵守既有憲法和法律。當(dāng)然，若法律文本本身清晰，則無須解釋。2．堅持歷史和現(xiàn)實相統(tǒng)一原則此原則要求解釋法律時應(yīng)忠實于立法目的和立法意圖，聯(lián)系歷史和現(xiàn)實進行充分說理論證。3．善意解釋原則法律解釋不能偏離法律文本，但法律文本不可能預(yù)料到生活中出現(xiàn)的所有糾紛，實踐中遇到這種情況時，應(yīng)當(dāng)在遵循法治精神的前提下，善意解釋法律，妥當(dāng)?shù)剡M行價值判斷。比如，上文中厄爾法官自身的解釋理念決定著帕默爾的命運，依據(jù)善意的價值判斷，透過法條本身探索其內(nèi)在追求，從而得出既合法又合理的判決，它不僅彰顯了法的安定性，又不乏對法的妥當(dāng)性的追求。

二、法律移植解構(gòu)

（一）法律移植的含義及特征“移植”一詞源自植物學(xué)和醫(yī)學(xué)。植物學(xué)上認(rèn)為它是把秧苗或者樹木移到別處栽種，其強調(diào)的是整棵植物的移植，即整體移植；醫(yī)學(xué)上認(rèn)為它是把有機體的局部或者局部組織器官填充在同一機體或另一機體缺陷部位上，其側(cè)重的是局部而非整體的移植。自此可以看出，移植在法律和植物學(xué)上明顯不同，而在法律與醫(yī)學(xué)上的卻相類似。關(guān)于法律移植的概念有多種學(xué)說，筆者采用何勤華教授的觀點，即法律移植表達的是一個國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律（體系、內(nèi)容、形式或理論）應(yīng)用到本國的法律架構(gòu)之中，并推動其落實扎根的活動。［3］具體說來，法律移植是在區(qū)分、整合的前提下，接受、消化外來的法律，使其以本國法律軀干上的組成機體的身份服務(wù)國家和國民。法律移植作為比較法的方法之一，和法律解釋一樣，帶有漏洞填補的作用。其特點表現(xiàn)為：（1）它是在個案中由于缺少本國法律規(guī)則而使用的解釋方法；（2）它是運用比較的方法來挖掘出可適用的法律規(guī)則；（3）它是移植國外成熟的制度經(jīng)驗來填補漏洞。

（二）法律移植的方式法律移植是不同國家、民族和地區(qū)交往過程中必然會出現(xiàn)的一種文化現(xiàn)象，但法律移植并不是法律制度、法律概念等其他因素的簡單復(fù)制和疊加，它是一個整體運動，需要各個要素的統(tǒng)一配合。正因為如此，在移植的實際操作中，衍生出了多種多樣的方式。1．法律移植的一般方式（1）以接受國對法律移植的主觀態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，分為：主動的法律移植方式：指一國欣然自主地學(xué)習(xí)他國法律的方式。這通常是因接受國社會發(fā)展的內(nèi)在需要，為提高本國的法律水平，主動地引進更為先進的法律。被動的法律移植方式：指一國并非出于本意而被動地應(yīng)用他國法律的方式。一般是因受到武力或者經(jīng)濟威脅或成為他國的殖民地而引發(fā)的法律移植，可想而知，這類移植效果往往不會很好。（2）根據(jù)所移植法律與其所在國部門法的關(guān)系，分為：整體移植：指移植他國某個部門法的基本框架或者移植他國某個部門法律制度的基本體系。部分移植：指移植外國某個部門法的部分內(nèi)容或者借鑒外國部門法體系中的部分內(nèi)容。（3）根據(jù)法律移植對接受國的法制產(chǎn)生的影響程度，分為：實質(zhì)性法律移植：指除了移植法律規(guī)范和法律體制之外，還構(gòu)建了與之匹配的可以創(chuàng)設(shè)符合國情和法律制度一般性原則的制度機制。形式法律移植：包括移植的法律僅為字面上的規(guī)則，并未轉(zhuǎn)化為國家社會生活的規(guī)范以及國家立法機關(guān)通過立法將移植過來的法律納入本國法律之中，但由于種種原因無法實現(xiàn)的兩種表現(xiàn)。（4）從法律移植對象的角度，分為：規(guī)范移植：指移植一國的某一個或幾個部門法規(guī)范，具體是克服文化差異，以本國的語言習(xí)慣把其法律的具體內(nèi)容或者法律的基礎(chǔ)架構(gòu)過渡為本國的法律規(guī)范。體制移植：指以他國法律體制為藍本制定的切合本國政治、經(jīng)濟等多方面要求的法律體制。（5）根據(jù)法律移植的來源，分為：單向法律移植：指僅移植某一選定國家的某一或某幾個部門的法律及其體制。混合法律移植：指移植多個國家的法律及其制度。2．法律移植的特殊方式（1）理論移植：包括法律觀念和理論的移植。（2）立法移植：指一國的立法機關(guān)學(xué)習(xí)外國立法程序或某些具體法制規(guī)范并將其組建成為本國法律。相比于其他方式，立法移植更加簡便，成效更快。（3）司法移植：司法機關(guān)直接引用他國法理或法規(guī)對個案展開剖析，從而把國外法律轉(zhuǎn)化為本國的實際案例。

（三）法律移植的必要性關(guān)于法律能否移植，理論界有三種不同意見：第一，以沃森為代表的樂觀論這種觀點認(rèn)為法律移植非常容易，沃森主張法律規(guī)則就是法律的存在形式，且法律通常與社會需要無關(guān)，其完善關(guān)鍵得益于處在不同法系或法律制度下的立法者、法官、律師和法學(xué)家等法律職業(yè)精英在創(chuàng)制和適用法律時不可避免地產(chǎn)生的法律移植。第二，法國的羅格朗和美國的賽德曼夫婦所主張的悲觀論這種觀點認(rèn)為文化和社會環(huán)境等因素的不同，會導(dǎo)致同一法律適用的程度效果的不同，進而導(dǎo)致法律移植失敗。比如，羅格朗認(rèn)為，規(guī)則，作為法律的基本單位，其用語方式可以移植，但其本質(zhì)和內(nèi)涵是特定文化的果實，除去該文化，則會喪失內(nèi)在意義，也就不成規(guī)則了。［4］第三，此類主張多種多樣，主要是認(rèn)為法律可以移植，但在很多方面具有局限性。筆者認(rèn)為，無論是內(nèi)發(fā)型還是外源型的法律發(fā)展，要想得到快速有效的進步，都免不了對其他國家、民族或地區(qū)的法律的借鑒、學(xué)習(xí)。（1）法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。經(jīng)濟全球化要求我國遵循“走出去、引進來”，法律發(fā)展亦應(yīng)如此。在對外開放的過程中，經(jīng)濟交往的日益密切，使得跨國糾紛越來越多，從而加劇了世界各國的法律原則、法律理念之間的碰撞，涉外法律問題愈演愈烈，對法律移植的呼求自然尤為迫切。（2）法律移植是法制現(xiàn)代化的必經(jīng)之路以日本為例，在唐朝時期，日本進行“大化革新”，大規(guī)模移植唐律實現(xiàn)了奴隸制法向封建制法的過渡。德川幕府時期，由于受到西方列強的壓迫，日本開始進行“明治維新”，廢棄律令制和武家法，大量引進以德國法為主的歐洲大陸法，實現(xiàn)了法律的近代化，完成了封建法向資本主義法的轉(zhuǎn)變。二戰(zhàn)后，日本又一次移植西方特別是美國法制規(guī)范，從而過渡到了法律的現(xiàn)代化。反觀清王朝，固步自封、驕傲自大帶來的是經(jīng)濟衰敗、政治腐朽，進而導(dǎo)致法律制度遠遠落后西方多國甚至遠不及曾學(xué)習(xí)中國的日本，更使自己逐步成為他國的盤中之物。

三、關(guān)于中國法制建設(shè)的設(shè)想

移植他國的先進法律，是一國構(gòu)建法治國家、追求法制現(xiàn)代化的重要方式。但“馬車時代”的法律與“航空時代”的法律不能同日而語，格局和動態(tài)千差萬別的各國對法律的訴求也不可同一而論。因此，決不能毫無選擇、盲目地進行法律移植，而是應(yīng)當(dāng)全面了解本國的社會環(huán)境和法律環(huán)境，遵從法律解釋的原則，理性謹(jǐn)慎地進行移植。具體來說，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化，我國可以從下面幾點著手：

（一）堅持利益衡量的科學(xué)性原則解釋框架不一，對法律移植方式的選擇自然存在差別。利益衡量是進行法律解釋和法律移植的共同要求，在解釋的路徑下學(xué)習(xí)他國法律，不僅要選擇正確的參照物，更需要追本溯源找出缺陷所在。只有堅持從本國國情出發(fā)，結(jié)合我國實際需要，搞清楚我國現(xiàn)實問題在哪里，應(yīng)該移植哪些法律解決現(xiàn)實問題，移植的法律是否合理等等一系列問題……即學(xué)會在眾多的外國法律制度中擇優(yōu)而用，才能實現(xiàn)法律移植的合理化、科學(xué)化，避免誤入歧途。

（二）堅持合憲性與法制統(tǒng)一性原則學(xué)習(xí)他國先進的法律能夠加快我國法制化進程，但在引進他國法律制度的同時，我們既要遵從B•帕斯卡爾所言，即“我們一定要清楚在何處質(zhì)疑，在何處肯定，在何處學(xué)習(xí)”，也要注意與我國憲法、法制體系和相關(guān)立法理念相結(jié)合，不能違背我國憲法和法律。

（三）注重變通原則法律移植的變通原則是指在法律移植過程中應(yīng)當(dāng)考慮本國的實際國情，對接受的法律加以妥當(dāng)?shù)暮Y選、調(diào)整，從而使接受的法律與自身的法制和法理協(xié)調(diào)、切合，使引進的法律得以深入人心。［5］法律移植是法律發(fā)展的必然過程，了解被移植國家的立法精神，結(jié)合我國法律習(xí)慣和傳統(tǒng)，因地制宜地學(xué)習(xí)改造被移植的法律，實現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。

四、結(jié)語

他山之石，可以攻玉。中國的法制現(xiàn)代化與發(fā)達國家相去甚遠，要成為法治強國，合理解釋、理性移植他國先進的法律制度必不可少。除了相關(guān)法律的移植，還應(yīng)當(dāng)引進相應(yīng)的法律觀念和理論，要注意移植后法律體系的協(xié)調(diào)，只有選擇正確的參照物，采取科學(xué)合理的移植方式，構(gòu)建符合中國國情的法律體系，才能完成法律移植本土化的目標(biāo)，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化。從各國的歷史實踐可知，法律移植是一項長久、復(fù)雜的工程，為擴大其適用地域范圍，深化其結(jié)構(gòu)，使我國從昔日的法律大國轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ螐妵鴬^斗，是每一位中華兒女應(yīng)盡的職責(zé)。

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作者：黃桃桃 單位：安徽大學(xué)