法律移植與國(guó)內(nèi)法律文化的探討范文
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一、中西法文化的比較
相比較之下，西方法律文化卻有著截然不同的表現(xiàn)。就法律是什么這一問(wèn)題的回答中，就可以看出其差異。西方人認(rèn)為：“法律是最高的理性，是從自然生出來(lái)的，指導(dǎo)應(yīng)該做的事，禁止不該做的事。”（西塞羅語(yǔ)）。古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯認(rèn)為：法律是善良公正之術(shù)。這與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“法自君出”、“法即罰”、“法即刑”的概念截然不同。由法的概念引申出的關(guān)于法的性質(zhì)和功能的描述中，中西法文化也有著當(dāng)然的差別。西方認(rèn)為，“法律是善良公正之術(shù)”，“法律所以確定權(quán)利、保護(hù)權(quán)利，而權(quán)利及法律確定所保護(hù)的利益”。“法律的目的在于達(dá)到一個(gè)科學(xué)管理、個(gè)人權(quán)利得到保障的理想狀態(tài)”。
②西方法律始終貫穿著正義、自由、平等的法治原則，與中國(guó)封建社會(huì)奉行的專制、特權(quán)、宗法、家族主義傳統(tǒng)形成鮮明對(duì)比；在法律體系方面，西方法律一開始就被劃分為公法與私法，而中國(guó)傳統(tǒng)法律文化由于公私法不分而缺乏西方法文化所具有的獨(dú)立人格、個(gè)人自由，個(gè)人地位只能存在于家族群體與等級(jí)之中；西方法律注重法治，重程序，而中國(guó)傳統(tǒng)法律重人治、重實(shí)體公正；在法的價(jià)值取向方面，“正義”是西方法律文化的價(jià)值追求，在“正義”價(jià)值目標(biāo)的引導(dǎo)下，西方社會(huì)主體形成了普遍的自由、平等、公平、民主和權(quán)利至上的觀念及法律信仰，而中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精神是人治（專制），“無(wú)訟”是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向。在傳統(tǒng)中國(guó)，法律就是君主統(tǒng)治臣民的工具，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化實(shí)質(zhì)是一種工具主義文化。法律工具與禮教結(jié)合，要求人們按照“禮”的規(guī)則行事，使人們形成“忍為尚”的法律心態(tài)，社會(huì)缺乏普遍的正義追求。
二、傳統(tǒng)法律文化對(duì)法律移植與現(xiàn)代法治建設(shè)的影響
在討論法律移植與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化這一論題下，上述對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)文化的列舉與對(duì)中西法律文化的比較并非畫蛇添足。傳統(tǒng)文化是一種最為柔韌、最為堅(jiān)強(qiáng)的存在，隨著我國(guó)法制現(xiàn)代化改革的進(jìn)程，中國(guó)的法制已經(jīng)完全打破原有的封建法律體系，法制現(xiàn)代化也初具成果，對(duì)傳統(tǒng)的非良性的法律傳統(tǒng)習(xí)慣我們也做到了盡可能的揚(yáng)棄。但是，“傳統(tǒng)法律習(xí)慣以及在那文化中積累起來(lái)的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀念，仍然深刻地存在中國(guó)社會(huì)，規(guī)范著中國(guó)社會(huì)的許多方面，影響著中國(guó)現(xiàn)代國(guó)家制定的法律的實(shí)際運(yùn)行及其有效性”。③這些影響表現(xiàn)在：
（一）傳統(tǒng)的法律心理的影響在儒家法傳統(tǒng)下，強(qiáng)調(diào)家庭本位和人際關(guān)系的和諧，并由此引申出“鄙訟”、“賤訟”的法律心理。中國(guó)人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對(duì)人們行為的約束作用，認(rèn)為“安上治民莫善于禮”；“禮樂(lè)不興則刑罰不中”；“徒法不足以自行”。在這種觀念影響下，人們視訴訟為畏途，盡量避免用法律來(lái)解決糾紛。盡管隨著中國(guó)社會(huì)及法制的變遷，人們上法庭來(lái)解決糾紛更加正常，④但不少調(diào)查和研究報(bào)告也都從正反兩方面表明，當(dāng)代中國(guó)人仍然趨向于私下解決各種糾紛，無(wú)論是民事的、商事的、有時(shí)甚至是刑事糾紛。即使在知道有解決糾紛的正式法律而且不存在進(jìn)入正式法律程序的重大障礙的情況下，人們也并不總是情愿訴諸正式的法律來(lái)解決糾紛。⑤盡管蘇力教授認(rèn)為這“僅僅是由于這種外生的法律目前還沒(méi)有或難以給他們的現(xiàn)實(shí)生活帶來(lái)相對(duì)來(lái)說(shuō)更大、更確定的利益”。但在筆者看來(lái)，除了這種解釋之外，更大的原因在于傳統(tǒng)法律心理的作用，在傳統(tǒng)法律心理的支配下，即使存在再完美的法律，如果得不到人們的尊重，就不會(huì)被遵守。“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”。所移植進(jìn)來(lái)的法律再先進(jìn)、再完備，但如果沒(méi)有融入到現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中去，高高在上的法律保護(hù)不了人們的切實(shí)利益，法律就得不到尊重（最多僅是畏懼而已），就不被遵守，而是被千方百計(jì)地規(guī)避。可以說(shuō)，法律規(guī)避是由于被移植的法律不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活和傳統(tǒng)法律心理共同作用的結(jié)果，而法律的不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活更加加劇了人們規(guī)避法律的心理，使得人們更有理由去規(guī)避法律。
（二）傳統(tǒng)的法律觀念和法律習(xí)慣的影響一方面，在傳統(tǒng)法律觀念的影響下，我國(guó)當(dāng)今的法律觀念仍然存在傳統(tǒng)法文化的思維模式。在法的理論上，盡管學(xué)界都采用西方的觀念，認(rèn)為法律是一種行為規(guī)則，對(duì)人們的行為有指引作用。公民在守法過(guò)程中對(duì)法律的態(tài)度，沒(méi)有將法律視為行為規(guī)則，更多地理解為處罰，是一種處罰手段。另一方面，是傳統(tǒng)法律觀念的影響。我國(guó)歷史上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，從來(lái)沒(méi)有形成過(guò)統(tǒng)一的大市場(chǎng)，因此，商業(yè)習(xí)慣全國(guó)不統(tǒng)一。長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使原來(lái)就不健全不完整的商業(yè)習(xí)慣更加零落。中國(guó)傳統(tǒng)法律中沒(méi)有與法治相配合的統(tǒng)一商業(yè)習(xí)慣，甚至各種習(xí)慣存在多重沖突。中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏現(xiàn)代民商法律發(fā)展應(yīng)有的統(tǒng)一商業(yè)習(xí)慣基礎(chǔ)。在這種情況之下，本土資源無(wú)法構(gòu)建現(xiàn)代法治。另外，在當(dāng)前中國(guó)法制建設(shè)中，傳統(tǒng)的法律文化中的人治主義、國(guó)家主義、成文法主義以及重實(shí)體、輕程序、重道德教化的傳統(tǒng)習(xí)慣在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)仍存在一定程度的影響，在法律移植過(guò)程中，若不對(duì)這些傳統(tǒng)法律文化因素與西方法律文化進(jìn)行協(xié)調(diào)與融合，法律移植將難以取得預(yù)期效果。
三、法律移植過(guò)程中，如何處理傳統(tǒng)法律文化與法律移植的關(guān)系
（一）正確處理繼承傳統(tǒng)文化與移植西方法律文化的關(guān)系對(duì)待傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度歷來(lái)有兩種，一種是將傳統(tǒng)文化視為糟粕，扔進(jìn)歷史的故紙堆。另一種則是重塑傳統(tǒng)文化的價(jià)值來(lái)克服現(xiàn)代的局限性。筆者認(rèn)為，應(yīng)該利用傳統(tǒng)法律文化中的積極因素，通過(guò)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的有機(jī)融合，來(lái)構(gòu)筑我們的現(xiàn)代法治。移植外國(guó)法和吸收傳統(tǒng)文化的有益部分都是必須的，兩者不可偏廢。完全依賴移植外國(guó)法或僅靠“本土資源”的發(fā)展進(jìn)化來(lái)構(gòu)建中國(guó)的“法治”，都是不可取的。我們不能在一片廢墟上構(gòu)筑我們的現(xiàn)代法律文化。一方面，傳統(tǒng)法律文化既有守舊消極的因素，也有積極進(jìn)取的一面，我們要善于吸收傳統(tǒng)法律文化中的合理因素。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)幾千年的歷史發(fā)展，中華法系包含許多合理的因素。例如，中國(guó)傳統(tǒng)文化中特有的人文主義、愛(ài)國(guó)主義精神及廉潔奉公，上下合作、社會(huì)參與、團(tuán)結(jié)和睦、崇尚禮儀、尊老愛(ài)幼、助人為樂(lè)、民間調(diào)解等處理社會(huì)關(guān)系的準(zhǔn)則，即使在今天的法制現(xiàn)代化建設(shè)中，也是有益的。⑥
（二）對(duì)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化法律移植本身就是外來(lái)文化向接受國(guó)的橫向流動(dòng)。當(dāng)異質(zhì)文化的移植成為必要時(shí)，若受到傳統(tǒng)文化的抵制，則對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行改造是必需的。對(duì)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，要把一些中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的習(xí)慣和價(jià)值系統(tǒng)加以改造，使經(jīng)過(guò)改造的傳統(tǒng)法律文化變成有利于發(fā)展和進(jìn)步的因素。同時(shí)，在法律移植中使其繼續(xù)保持文化的認(rèn)同。中國(guó)法制現(xiàn)代化發(fā)展到今天，隨著舊體制的消滅，舊的文化賴以存在的經(jīng)濟(jì)政治和社會(huì)條件已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，擺脫傳統(tǒng)法律觀念的精神束縛、消除某些阻礙社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的法律意識(shí)的影響，形成新的法律價(jià)值觀念，就成為社會(huì)發(fā)展的要求，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治的建設(shè)也為這種要求的實(shí)現(xiàn)提供了可能。我們要把傳統(tǒng)文化中的人道主義、大同精神催生出現(xiàn)代法治，利用傳統(tǒng)法律文化的道德教化、人文主義、崇尚禮儀、尊老愛(ài)幼等精神提高人們的人權(quán)意識(shí)。賦予傳統(tǒng)法律文化以新的形式和生命，“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中形成新的習(xí)慣和傳統(tǒng)”，⑦完成傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。
（三）促進(jìn)中西法文化的融合傳統(tǒng)法律與西方法律的沖突并不在于其形式，而在于其基本的價(jià)值觀念，在法律移植不可避免的情況下，促進(jìn)中西法文化的融合是提高法律移植效果的關(guān)鍵。不同法系之間的法律融合并非不可能，以日本為例，在明治維新前的日本古代社會(huì)曾移植朝鮮法和中國(guó)法，之后很快被日本的固有法同化，融入到固有法當(dāng)中。這些從朝鮮和中國(guó)移植來(lái)的法律制度，原本屬于外國(guó)法，但是到了明治維新移植西方法時(shí)，已經(jīng)成為日本的“本土資源”，成為日本的“傳統(tǒng)法律文化”。
“中國(guó)法律傳統(tǒng)和西方法律傳統(tǒng)在一系列重要問(wèn)題上是精神契合的，兩大傳統(tǒng)法制在解決國(guó)家社會(huì)面臨的共同問(wèn)題時(shí)采取的解決方案是大致相通的，中西法文化之間的差距并沒(méi)有我們從前認(rèn)為那樣大”。⑧比照日本明治維新時(shí)自上而下的法律文化改革，當(dāng)今中國(guó)更適合移植西方法律，而且，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各國(guó)之間的法律趨同現(xiàn)象也在快速發(fā)展，當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，隨著政治改革的發(fā)展，民主政治、自由經(jīng)濟(jì)、平等、自由、人權(quán)的觀念得到了廣泛的傳播，我們應(yīng)當(dāng)利用好這些現(xiàn)代西方法治觀念，把傳統(tǒng)法律文化與這些觀念進(jìn)行很好的糅合，把移植進(jìn)來(lái)的東西變成“本土資源”。
一百余年移植外國(guó)法律的實(shí)踐，使我們認(rèn)識(shí)到：移植西方法律，是建設(shè)我國(guó)社會(huì)主義法律制度的一個(gè)必然選擇。但是，移植必須是理性的，審慎的，有針對(duì)性的，法律的移植必須與中國(guó)內(nèi)在的傳統(tǒng)文化特質(zhì)相契合，與中國(guó)特有的社會(huì)道德倫理相契合，尤其是移植了外國(guó)法律之后，必須創(chuàng)造條件使這些法律“活”起來(lái)，亦即在“法制”的軀體中灌注“法治”的靈魂。總之，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，對(duì)傳統(tǒng)法律文化和外國(guó)的法文化資源都應(yīng)兼收并蓄。我們需要進(jìn)一步解放思想，革新觀念，充分利用傳統(tǒng)法律文化中的有利因子，結(jié)合移植西方法律，進(jìn)行綜合的創(chuàng)新，建設(shè)適應(yīng)和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的現(xiàn)代法治。
作者：周雪霏單位：深圳市福田區(qū)人民檢察院助理檢察員
