法律與生活論文范文
前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質(zhì)法律與生活論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。
第1篇
關(guān)鍵詞：城市道路飆車
杭州胡斌5.7交通肇事案已經(jīng)塵埃落定，但本案所引起的多方面爭論似乎并沒有得到一個共識。對本案可以從事實認(rèn)定、適用法律、輿論監(jiān)督、公眾認(rèn)同、對司法工作中危機的管理等多方面來深入解讀。在本案的定性問題上，存在著對于胡斌這種飚車行為是屬于交通肇事行為還是以危險方法危害公共安全罪之爭。《檢察日報》曾在本案發(fā)生后先后刊登了兩篇代表性的文章。在這兩篇觀點針鋒相對的文章中，麥子的《飆車，真不是“以危險方法危害公共安全”？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，劉明祥的《飆車就是“以危險方法危害公共安全”嗎？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成交通肇事罪[1]。從這兩篇文章中我們可以看出，這兩位作者之所以對胡斌案的定性存在截然相反的觀點，主要是因為，雙方對于飆車行為的內(nèi)涵如何界定沒有充分展開論述，胡斌的行為是否屬于飆車行為、對這種行為如何認(rèn)識也就難以取得一致意見。胡斌案已經(jīng)被法院作出一審判決，筆者沒有該案的第一手資料，也無意有關(guān)辦案機關(guān)的處理結(jié)果評頭品足。本文僅就飆車行為的如何定性問題作粗淺探討。
一、飆車行為的性質(zhì)分析
關(guān)于飆車一詞，現(xiàn)代漢語詞典對此的定義為：“開快車”。在百度百科中進行搜索，“飆車”一詞有兩種含義：一種是傳說中的御風(fēng)而行的神車，二是駕車高速行駛。由于不是一個法律概念，在法律上也就找不到界定飆車的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為并不應(yīng)僅按照其上述語義來界定，它并不僅是超速行駛行為這么簡單。如果法律對某一路段車輛行駛的最大速度規(guī)定為80碼，那么，過往車輛的速度如果是81碼畢業(yè)論文論文參考文獻格式，構(gòu)成了超速行駛，101碼也構(gòu)成了超速行駛，但二者的危險性卻不可同日而語。從超速行駛的程度上看，認(rèn)定為飆車行駛，其超過最高限速規(guī)定應(yīng)達到一定比例。另外，判定超速行為是否屬于飆車，還應(yīng)包括駕車者的主觀心理狀態(tài)。因為從一般的社會經(jīng)驗來看，飆車者追求的大多是高速行駛中感官上的、競爭之后的成就感和驚險演出成功后所獲得的認(rèn)同感。[2]綜合這兩方面的因素，筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為應(yīng)界定為：行為人明知自己超速行駛，為了達到某種心理上的刺激、等不正當(dāng)?shù)臐M足，而故意為之的行為。
在實行公共交通管理的空間內(nèi)駕車飆車的行為并不是一般的交通運輸行為。對于“交通運輸”的含義，理論上有不同的觀點，筆者認(rèn)為，交通運輸是指利用交通工具并借助一定的交通設(shè)施將人或物從一地運載到另一地的活動過程，交通運輸?shù)哪康氖沁\輸一定的人或物。但飆車行為并非如此。從表面上看，飆車的行為人確實是利用了交通工具，并借助一定的交通設(shè)施將自己和所駕駛的車輛從一定運往另一地。但從本質(zhì)上講，飆車者的目的僅僅是利用一定的交通工具和設(shè)施來炫耀自己的某種技能，而和交通運輸無關(guān)[3]。
交通運輸作為一項具有相當(dāng)危險性的行業(yè)，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會不可缺少的一部分，雖然其帶有與生俱來的危險性，但同時也具有相當(dāng)大的社會效益，它給人類帶來的高效便捷已經(jīng)是不容置疑的事實。綜合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社會的允許。為了趨利避害，人們制定了大量的交通運輸管理法規(guī)，以最大限度的引導(dǎo)交通運輸行為最大限度地造福人類。但公路上的飆車行為卻只具有與生俱來的高度危險性，而沒有給社會帶來任何效益。據(jù)調(diào)查，飆車行為還具有以下幾方面的危害：影響了行車秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染環(huán)境；引發(fā)打架群毆等暴力事件；助長賭博歪風(fēng)，毒化社會風(fēng)氣；增加交警負(fù)荷，增加社會管理成本；引發(fā)交通事故，增加社會負(fù)擔(dān)；引起公眾恐慌和不滿，增加社會對立[4]。綜上，在公共道路上標(biāo)車的行為本身就帶有較大的社會危害性，理應(yīng)為法律所禁止。據(jù)有關(guān)報道，我國的北京、上海、杭州等城市的交通管理規(guī)章中都禁止在城市中飆車。
二、城市道路上飆車行為的構(gòu)罪問題分析
1、沒有造成危害結(jié)果的飆車行為
如前所述，公路飆車行為的社會危害性是不言而喻的，當(dāng)前很多城市中這種行為屢禁不止畢業(yè)論文論文參考文獻格式，和制裁不利有很直接的關(guān)系，僅憑治安處罰手段不足以有效治理這種行為。將其納入到刑法懲罰范圍之內(nèi)既有必要性，也不存在適用法律上的障礙：完全可以認(rèn)定這種行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。首先，行為人對于自己嚴(yán)重超速駕駛的行為是明知故犯的；其次，行為人對于可能造成的危害后果持放任態(tài)度。公路并不是F1賽道，它的存在是為了方便交通運輸，方便快捷人民的生產(chǎn)生活，而并非是為了滿足一小部分人在超高速駕駛中尋求刺激。如果說行為人對于在封閉的高速公路上飆車還存在自信自己的駕駛技術(shù)不會造成嚴(yán)重后果的話，那么在城市道路上飆車會對其他車輛和行人造成傷害，自己的行為會產(chǎn)生什么嚴(yán)重后果，作為一個理性人，他是完全能夠預(yù)測到的。行為人之所以放任為之，完全是因為他對社會公眾的生命安全持漠視的態(tài)度，對可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。行為人對自己的駕駛技術(shù)持過于自信的態(tài)度和對公眾的人身安全持漠視的態(tài)度，這兩者并不矛盾。另外，公路飆車行為所造成的社會危害也不僅僅限于交通運輸安全，如前所述，它對整個公共安全都構(gòu)成了潛在威脅。實行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其對于人流、車流密集的城市道路，行為人在這些地方飆車，會對不特定的多數(shù)人的人身安全造成威脅，這種行為的社會危害性和放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為的社會危害相比，差異并不像有些論者所講得那樣存在天壤之別。
2、致他人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的飆車行為
行為人在公共道路上飆車，對公眾的生命財產(chǎn)安全完全持漠視的態(tài)度，對于可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任的態(tài)度。行為人在這種罪過的支配下，最終導(dǎo)致他人傷亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失的，符合以危險方法危害公共安全罪的加重構(gòu)成要件。在這里需要討論的問題是，將這種在道路上飆車致人傷亡的情況認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)是否需要致多人傷亡為要件。在胡斌案中，劉明祥教授提出“胡斌不是故意沖撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡，他的行為與那種已經(jīng)是使就會造成不特定多數(shù)人死亡的所謂以危險方法危害公共安全的行為有重大差別”[5]。對此有論者做出了精彩的點評：“本案中，不是故意沖撞人群是事實，但后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡卻是偶然——如果當(dāng)時站在斑馬線上的，不是只有譚卓一個人，而是一群人，那么，案發(fā)現(xiàn)場的場景，就會‘壯觀’得多”。“從他（胡斌）決定把車以那種速度開到鬧市區(qū)那一刻，不特定多數(shù)人的生命安全，就已經(jīng)受到威脅——以危險方法危害公共安全罪畢業(yè)論文論文參考文獻格式，是危險犯，造成嚴(yán)重后果只是加重處罰情節(jié)”[6]。筆者認(rèn)為，這種評論是入木三分的。對于在城市道路上飆車造成人員傷亡的情況認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)，并不應(yīng)強求該行為造成多人傷亡。致人傷亡數(shù)量的多寡只是在構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上，對其量刑時應(yīng)考慮的因素。
三、對完善有關(guān)法律的建議
實踐中司法人員和社會公眾之所以對這種飚車的行為如何定性爭論如此激烈，和法律規(guī)定的不明確有很大的關(guān)系。可能是因為概念內(nèi)涵難以明確確定，《道路交通安全法》中并沒有對飚車行為的禁止性規(guī)定。司法實踐中，各地司法機關(guān)對于這種行為的處理也有很大差異。司法個案出現(xiàn)之后，各地的不同處理被網(wǎng)絡(luò)等媒體傳播放大之后，造成了社會公眾對于司法工作廣泛的不信任。因此，最高立法應(yīng)在對這類事件的現(xiàn)狀進行充分調(diào)研、并廣泛征求社會各界的意見的基礎(chǔ)上，通過修改法律明確禁止在城市內(nèi)道路上的飚車行為，并將這種嚴(yán)重危害公共安全的行為入罪。司法機關(guān)應(yīng)通過司法解釋或司法判例的形式對在不同情況下飚車行為的定性做出明確的規(guī)定，以便有效遏制這種危害行為的發(fā)生，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提高司法機關(guān)執(zhí)法行為的公信力。
[1] 分別載于《檢察日報》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版
[2] 沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[3] 李麗：《從杭州富家子飚車一案分析公路飚車行為的刑法定位》，載《網(wǎng)絡(luò)財富》2009年第7期
[4]沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[5] 《飆車案不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪》，載《檢察日報》2009年5月19日第3版
[6]麥子：《飆車，真不是“以危險方法危害公共安全”？》，載于《檢察日報》2009年5月20日第8版
第2篇
Water Resources Planning
and Management
2011,800pp
Hardback
ISBN9780521762588
水是人類生存、生活和生產(chǎn)活動必不可少的寶貴的自然資源，是組成地質(zhì)環(huán)境系統(tǒng)的重要因素。隨著人類社會的發(fā)展，水資源的分布現(xiàn)狀、水體生態(tài)健康、氣候變化對水循環(huán)的影響、水源安全、水資源的利用與保護等問題日益受到人們的重視。本書以全面的與多學(xué)科相結(jié)合的獨特的視角，論述了如何在考慮了社會、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、法律法規(guī)等多個方面的情況下，制定科學(xué)的水資源的規(guī)劃與管理方案。本書由來自世界19個國家和地區(qū)的水資源問題的專家所撰寫的論文編著而成，其中包含了豐富的水資源的規(guī)劃與管理的應(yīng)用實例，展示了目前地球上面臨的水資源問題與處理這些問題的管理方案與措施。
全書共35篇論文，分為三大部分：第1部分 認(rèn)識水資源，包含論文1-7篇，1.氣候變化與全球水循環(huán)；2.理解全球水文；3.地下水與地表水的關(guān)系；4.理解水質(zhì)的基本概念；5.內(nèi)陸水域生態(tài)系統(tǒng)；6.水、生物多樣性與生態(tài)系統(tǒng)；7.水資源短缺下的全球糧食生產(chǎn)。第2部分 水資源規(guī)劃與管理，包含論文8-15篇，8.水利法規(guī)與可持續(xù)發(fā)展的探索；9.全球水資源危機的對策；10.水資源規(guī)劃與管理中的風(fēng)險與不確定性；11.合作與利益相關(guān)者參與機制；12.能力建構(gòu)與信息共享；13.水資源的自適應(yīng)與綜合管理；14.水資源的分類與綜合管理；15.生態(tài)用水。第3部分 水資源規(guī)劃與管理的應(yīng)用實例，包含論文16-35篇，其中按照實例類別的不同分為9章，分別是廢水處理；農(nóng)業(yè)用水；城市水供應(yīng)與管理；水域生態(tài)系統(tǒng)；工業(yè)與礦業(yè)用水；鄉(xiāng)村與偏遠(yuǎn)社區(qū)用水；水利基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)計與利用；跨流域水資源管理；在水資源管理中的市場機制。
本書介紹了水資源規(guī)劃與管理基礎(chǔ)理論知識，為現(xiàn)代水資源規(guī)劃與管理工作提供了科學(xué)的研究思路和研究方法，可供高等學(xué)校水文水資源、水利工程及相關(guān)專業(yè)的本科生及研究生閱讀，也可供從事水資源評價、規(guī)劃、調(diào)度與管理的科研人員、管理人員參考。
劉昊，
博士生
(中國科學(xué)院力學(xué)研究所)
第3篇
但是，任何一個語詞的含義都是復(fù)雜的，它都會具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會具有“邊緣領(lǐng)域”，簡而言之，語言具有一種“開放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關(guān)系”這個語詞在現(xiàn)實世界中并沒有直接的對應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對“法律關(guān)系”的定義會產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]
因此，雖然薩維尼對于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對于這些陳述進行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關(guān)系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關(guān)系進行一個定義，而是對法律關(guān)系的上述語詞使用進行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。
一、法律關(guān)系與生活關(guān)系
(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系
在法律關(guān)系理論中，一個重要的問題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關(guān)系都是通過法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)。”[7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規(guī)定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西。”[8]
因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實”，對于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西。“關(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對于生活關(guān)系進行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。
那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價值關(guān)系，它存在于價值層面，從而與經(jīng)驗(事實)關(guān)系區(qū)分開來，后者存在于經(jīng)驗(事實)層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點：“認(rèn)為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒有講到有關(guān)個人的實際行為。認(rèn)為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的。‘應(yīng)當(dāng)’只不過表示了人的行為是由一個規(guī)范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說法是關(guān)于一個規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實際上延續(xù)了自休謨以來的事實與價值的二分法。
薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實質(zhì)要素時，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時就會產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現(xiàn)這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關(guān)系進行評價，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對于生活關(guān)系進行評價的結(jié)果。作為事實關(guān)系的生活關(guān)系蘊含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊含于法層面。
(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系
1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分
在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]
根據(jù)施塔爾的觀點，在法和生活關(guān)系方面并沒有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現(xiàn)實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來，所有的現(xiàn)實是一個生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對立，毋寧說它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。
薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學(xué)家之后的獨立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時，實際上已經(jīng)蘊含了此種區(qū)分。與此對應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個“形式”要素，即法律規(guī)定。
這一點可以從薩維尼對于法律關(guān)系所下定義的語詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區(qū)分開來；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。
薩維尼同時強調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。
由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開來，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過法來進行規(guī)定。這實際上奠定了后世法學(xué)家對于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強調(diào)法律關(guān)系必須由法律進行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]
生活關(guān)系常通過“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會對于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過法律產(chǎn)生，社會直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了。”[25]對此，拉倫茨評論認(rèn)為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實對法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對于生活關(guān)系進行評價的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實對法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評價之后的結(jié)果了。
2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系
薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時還存在法律規(guī)定這個形式要素。法律規(guī)定要對于生活關(guān)系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。
至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認(rèn)為，這需要對于生活關(guān)系進行“擷取”。“生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過程就會非常復(fù)雜。[29]這實際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項法律關(guān)系與另一項法律關(guān)系結(jié)合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關(guān)系進行調(diào)整，必須運用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。
法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗現(xiàn)實的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個經(jīng)驗現(xiàn)實基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中。“所有的家庭關(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點在于：“每個人都負(fù)有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要。”[35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現(xiàn)”。[36]這時，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。
普赫塔在其《學(xué)說匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗現(xiàn)實基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)一種概念的金字塔，通過抽象的概念構(gòu)成完成對于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構(gòu)建并沒有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會對于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會對于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。
(三)本部分的結(jié)論
薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評價，從而與作為事實關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開來；而實質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗現(xiàn)實的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社
會實證主義。
二、法律關(guān)系與法律制度
(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察
在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]
薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個借錢給另一個，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關(guān)系有一個“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項因素是：對兄弟二人的父權(quán)、一個借錢給另一個、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。
而針對具體權(quán)利的判決只有通過具體事實與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會認(rèn)識到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯債索回之訴。[51]
如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個更高的統(tǒng)一體，這個統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關(guān)系被稱為這個人的財產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開來，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]
如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]
基礎(chǔ)
法律規(guī)則
法律制度
支
決
支
配
定
配
判決（權(quán)利）
法律關(guān)系
基礎(chǔ)
(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則
“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。
薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過下列方式才能作為現(xiàn)實的存在：“首先使所有權(quán)與國家相聯(lián)系，將國家作為所有權(quán)人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國家中的個別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人。”[60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個人對不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———歸納于一個共同的名稱之下：對物權(quán)。”[62]這里，所有權(quán)作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現(xiàn)實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實證法律制度。
同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時，以“人的原初概念”作為出發(fā)點，[63]而論述行為能力時，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性。”[66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發(fā)展。”[68]
這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。
法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定。”[71]拉倫茨對此評論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對此觀點加以修正，認(rèn)為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機聯(lián)系中的法律制度的生機勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現(xiàn)實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質(zhì)-社會學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現(xiàn)實，而是說，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無論如何不能過分脫離社會現(xiàn)實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現(xiàn)象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實之關(guān)聯(lián)性的絕對界限。”[77]
(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察
1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分
“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認(rèn)為：“一個有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個語詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]
而“法律制度”這個語詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]
無論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]
在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒有發(fā)生，但他已經(jīng)對此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實際規(guī)定的全部關(guān)系———財產(chǎn)、家庭、國家等(只要這些關(guān)系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區(qū)分開法律關(guān)系和法律制度。他只是對法和社會現(xiàn)實之間的關(guān)系進行了論述。[94]
如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點，法和社會現(xiàn)實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎(chǔ)，[95]他強調(diào)法是社會現(xiàn)實的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實之中，強調(diào)法和生活事實的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對立的深層次基礎(chǔ)是社會現(xiàn)實和法之間的對立，而施塔爾并不認(rèn)同這個基礎(chǔ)，因此他的論述重點在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]
但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]
而薩維尼則擬定了法的層級結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開來，法的層級結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時候，其實薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開了這兩者。事實上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]
在維持現(xiàn)實(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會認(rèn)識到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]
薩維尼對于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[107]梅迪庫斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C制或為同一職能服務(wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也。”[109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。
2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)
盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。
薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預(yù)先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象。”[117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應(yīng)，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準(zhǔn)則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執(zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。
薩維尼當(dāng)然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。
換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創(chuàng)造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個概念就互相聯(lián)系起來。
這種對于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關(guān)系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C制或為同一職能服務(wù)而聯(lián)合起來的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來理解法律關(guān)系和法律制度的。
同時，根據(jù)上面的觀點，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關(guān)系的抽象。
(四)本部分的結(jié)論
法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實證法律制度。在現(xiàn)實統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨特之處。
但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實的統(tǒng)一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。
三、結(jié)論
法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗事實，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：
生活
生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系
法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系
規(guī)范
法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制
法律關(guān)系
————民法體系
從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個基礎(chǔ)性的概念。 注釋:
[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。
[2]這種語言的“開放結(jié)構(gòu)”最早由以奧斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識到，之后由哈特運用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。
[3]關(guān)于這一點，請參見[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個語詞。
[4]同注[3]引文，第36頁以下。
[5]同注[3]引文，第38頁。
[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細(xì)致的省察，一個對陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。
[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關(guān)部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(七)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁以下。
[8]同注7引書，第333頁。
[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。
[10]同注[7]引書，第331頁。
[11]同注[7]引書，第331頁。
[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。
[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。
[14]同注[12]引書，第50頁。
[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。
[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。
[17]同注[15]引書，第12頁。
[18]同注[7]引書，第206頁。.
[19]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。
[20]同注[7]引書，第331頁以下。
[21]同注[7]引書，第334頁。
[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。
[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(四)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁以下。
[24]參見[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。
[25]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。
[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。
[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯誤的”，他只是說，法律關(guān)系不是任何離開法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對此的解釋，參見注22引龍衛(wèi)球書，第105頁。
[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。
[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。
[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。
[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。
[32]同注[7]引書，第331頁。
[33]同注[19]引書，第238頁。
[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。
[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁。
[36]同注[7]引書，第368頁。
[37][德]普赫塔：《學(xué)說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。
[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁。
[39]同注[7]引書，第393頁。
[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。
[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。
[43]同注[7]引書，第10頁。
[44]同注[7]引書，第7頁。
[45]同注[7]引書，第7頁。
[46]同注[7]引書，第7頁。
[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。
[48]同注[7]引書，第8頁。
[49]同注[7]引書，第9頁。
[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發(fā)展》2006年第6期，第26頁以下。
[51]同注[7]引書，第10頁。
[52]同注[7]引書，第9頁。
[53]同注[7]引書，第291頁。
[54]同注[7]引書，第342頁。
[55]同注[7]引書，第339頁以下。
[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴(yán)格地對待這種概念區(qū)分，用詞上有時會出現(xiàn)互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經(jīng)對于這兩個概念進行了區(qū)分。
[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。
[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。
[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。
[60]同注7引書，第380頁。
[61]同注7引書，第369頁。
[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調(diào)。
[63] 參見同注[19]引書，第2頁。
[64]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。
[65]同注[59]引文，第132頁。
[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調(diào)。
[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。
[68]同注[7]引書，第345頁。
[69]同注[59]引文，第133頁。
[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請參見后文。同時，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個規(guī)定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權(quán)的應(yīng)用。”(同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯(lián)系起來，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細(xì)論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。
[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。
[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。
[73] 同注[7]引書，第9頁。
[74]同注[7]引書，第16頁。
[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。
[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關(guān)系和法律制度)有時被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時運用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實關(guān)系，即使透過‘有機性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”
[77同注[38]引書，第385頁以下。
[78][德]費希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調(diào)。
[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。
[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。
[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。
[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。
[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。
[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.
[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。
[86]同注[12]引書，第49頁，注128。
[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。
[88]同注[79]引書，第275頁，注75。
[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。
[90]根據(jù)威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經(jīng)知道了這本書的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內(nèi)容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊中的相應(yīng)論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響。”
[91]對于施塔爾觀點更為詳細(xì)的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。
[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。
[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。
[94] 同注12引書，第50頁。
[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。
[96]同注[12]引書，第50頁。
[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。
[98]參見注[12]引書，第51頁。
[99]參見注[91]引書，第99頁。
[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學(xué)化，但是不理解其所處時代的哲學(xué)思想，則無法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學(xué)問家”來理解，但必須結(jié)合同時代的哲學(xué)思想來理解其學(xué)問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。
[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。
[102]參見注[47]引書，第343頁。
[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調(diào)。
[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別。”
[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。
[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。
[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。
[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。
[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。
[110]同注[47]引書，第343頁。
[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。
[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。
[113]同注[79]引書，第276頁。
[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。
[115]同注[114]引書，第13頁以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。
[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。
[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁。
[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。
[119]同注[118]引書，第94頁。
[120]同注[118]引書，第95頁。
[121]同注[118]引書，第95頁。
[122]同注[118]引書，第94頁。
[123]同注[79]引書，第277頁以下。
[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。
[125]參見注[79]引書，第277頁以下。
[126]同注[114]引書，第14頁。
[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細(xì)論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁以下。
[128]參見注[79]引書，第278頁。
[129] 同注[7]引書，第10頁。
[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。
[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。
[132]同注[22]引Pinto書，第87頁。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。
[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。
