淺談法律思維的理論關(guān)注范文

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《情報(bào)工程》2018年第2期

摘要：法律思維方式作為法律人基本思維方式,為我們所習(xí)慣和熟知。本文試以法律思維基本特征為基礎(chǔ),從科研、司法實(shí)踐、法學(xué)教育三個(gè)方面,對(duì)法律思維與法學(xué)理論相結(jié)合的重要性展開論述，強(qiáng)調(diào)除了法律思維基本要素以外，我們應(yīng)當(dāng)注重看待問題、解決問題的理論性、說理性。

關(guān)鍵詞：法律思維；法學(xué)理論；法學(xué)研究；法律論證

一、法律思維的理論追溯

（一）法律思維的內(nèi)涵法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。具有注重程序和邏輯、追求程序中的“真”及相對(duì)保守、謹(jǐn)慎等特點(diǎn)。

（二）法律思維的理論側(cè)面鄭成良教授：“法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能夠支持所獲結(jié)論的理由。”說理性或者理論性作為法律思維的一個(gè)側(cè)面是不容我們忽視的。一方面，法律思維當(dāng)中對(duì)程序和邏輯的注重正是為了追求程序當(dāng)中的“真實(shí)”，這其中嚴(yán)格把握程序中的“真實(shí)”正是說理的前提基礎(chǔ)，甚至是說理本身的一個(gè)部分。另一方面，法學(xué)理論作為法律思維養(yǎng)成的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)充分從一般法學(xué)理論和部門法理學(xué)角度為實(shí)踐問題提供支撐。

二、法律思維理論關(guān)注的價(jià)值論證

（一）法治構(gòu)建層面有助于樹立法律權(quán)威。法在公民面前以規(guī)范和制度的形式呈現(xiàn)，容易顯現(xiàn)出“冰冷而不容商議”的表象。一旦面對(duì)法律義務(wù)和責(zé)任，如若其背后的法理和正當(dāng)性無從考證，公民將會(huì)對(duì)法的強(qiáng)制性產(chǎn)生質(zhì)疑，這將嚴(yán)重?fù)p害法的權(quán)威性。因此，在法的運(yùn)行過程中，我們應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注重理論的支持，使公民理解、知曉法律條文背后的“道理”和正當(dāng)性，有助于提升公民對(duì)法的認(rèn)可度，進(jìn)而提升和保障法的權(quán)威性。有助于法的實(shí)施。將說理貫穿于立法、司法、執(zhí)法及守法每一個(gè)環(huán)節(jié)，有助于公民接受法的理念、尊重法的內(nèi)涵，進(jìn)而有助于實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人及社會(huì)組織遵守和落實(shí)法律規(guī)定。

（二）思維意識(shí)層面說理（法理）有助于拉近法與其調(diào)整對(duì)象的距離。“法理”既包含各個(gè)部門法相通的一般法學(xué)理論，還包含各部門法各自所特有的理念與內(nèi)涵。法理來自部門法和法治實(shí)踐，又指導(dǎo)和回歸于其中；部門法的有效實(shí)施，離不開對(duì)法理的尊重和論證，只有這樣才能使法治走入人心、根植人心。法學(xué)理論使法律變得柔和，使法律更貼近生活與實(shí)踐，更貼近人心，更加源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。

三、法律實(shí)踐的理論轉(zhuǎn)型

目前的法學(xué)界，“重對(duì)策而輕理論”的現(xiàn)象屢見不鮮，人們?cè)谧非蟪蔀椤爸贫戎浮钡牡缆飞喜粩嘧穼ぃ瑓s少有人追求成為“理論之父”。法學(xué)研究者在進(jìn)行研究的過程中，不僅需要批判意識(shí)和對(duì)策意識(shí)，更要注重理論的梳理和創(chuàng)新。以我國(guó)法學(xué)科研現(xiàn)狀為例，不難發(fā)現(xiàn)，我們貌似習(xí)慣了“對(duì)策主義”，而在某種程度上忽視了對(duì)制度和對(duì)策背后理論的關(guān)注。針對(duì)這種現(xiàn)象，筆者有以下兩點(diǎn)思考。

（一）理論創(chuàng)新的核心關(guān)注

1.法學(xué)研究的主觀要素筆者將法學(xué)研究者進(jìn)行法學(xué)研究過程中的嚴(yán)謹(jǐn)程度（態(tài)度）、思維方式等要素稱為法學(xué)研究的主觀要素。主要應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)方面：（1）清醒法學(xué)研究需要我們足夠“清醒”地去發(fā)現(xiàn)一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象或者一些社會(huì)現(xiàn)象背后的根本原因，如社會(huì)原因、歷史背景、人文環(huán)境等。法學(xué)研究必須根植本土問題去發(fā)掘適合本土環(huán)境的解決方案。具體來講，這涉及兩個(gè)方面：一是根植本土問題，二是發(fā)掘適合本土環(huán)境的解決方案。根治本土。北京大學(xué)法學(xué)院白建軍教授說過：“的確，沒有法治規(guī)律研究，照樣會(huì)有漂亮、完善的法律，可是我們卻發(fā)現(xiàn)我們的生活離法治越來越遠(yuǎn)。這是因?yàn)槲覀內(nèi)狈?duì)本土問題、司法實(shí)踐問題的發(fā)現(xiàn)和解答。”法學(xué)需要?jiǎng)?chuàng)新，而這種創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)建立在“發(fā)現(xiàn)”的基礎(chǔ)之上，“發(fā)現(xiàn)”社會(huì)問題、“發(fā)現(xiàn)”一類現(xiàn)象、“發(fā)現(xiàn)”根植其背后的社會(huì)原因……解決對(duì)策也須根植本土。從問題產(chǎn)生的根本原因出發(fā)，針對(duì)作為原因的社會(huì)背景、歷史背景及人文環(huán)境等發(fā)掘適合的解決方案。例如，在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，雖然引入了“疑罪從無”規(guī)則，但它在很大程度上受到了規(guī)避。與此相類似的還有合議制，也是名存實(shí)亡的典型例子。以大陸法系或英美法系為背景的合議制強(qiáng)調(diào)的是集體決策原則，它要求多個(gè)法官通過投票方式、按照多數(shù)裁決的原則進(jìn)行司法決策。然而，這所有的工作通通被一位叫作“承辦法官”的法官承擔(dān)下來。因此，要對(duì)中國(guó)刑事司法制度進(jìn)行改革，首先要面對(duì)的是它存在的真正問題：現(xiàn)有程序規(guī)則被規(guī)避、擱置和架空，而一套基于中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的“潛規(guī)則”大行其道。此時(shí)，法學(xué)研究者如若繼續(xù)提倡借鑒、移植西方理論及制度來協(xié)調(diào)中國(guó)本土的“潛規(guī)則”，不僅解決不了中國(guó)刑事司法制度的實(shí)際問題，甚至?xí)健敖鉀Q”越糟糕。因此，我們提倡“清醒地”去發(fā)掘問題背后深層次的社會(huì)原因，“清醒地”發(fā)展適合解決本土問題的理論體系，使它來源于生活與司法實(shí)踐，又能夠回歸指導(dǎo)生活與司法實(shí)踐。（2）責(zé)任感法學(xué)研究者的責(zé)任感，或者說法科生的責(zé)任感，除了應(yīng)當(dāng)包含正義、慷慨、理智、勇敢等價(jià)值以外，在這里筆者尤其意欲強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)謹(jǐn)”。這是針對(duì)包括對(duì)策法學(xué)和法解釋學(xué)在內(nèi)的規(guī)范法學(xué)的局限性而言的。規(guī)范法學(xué)過分強(qiáng)調(diào)解決問題。法學(xué)研究者動(dòng)輒引進(jìn)一套制度，意欲解決現(xiàn)行本土司法制度運(yùn)行過程中發(fā)生的問題。尚未深入研究問題的癥結(jié)所在，就對(duì)新制度生拉硬拽、生搬硬套，這無異于醫(yī)生還沒有查清病人的病因就開藥方，不出問題才怪！我們不是全盤否定規(guī)范法學(xué)，而是強(qiáng)調(diào)適當(dāng)將目光收回到因果關(guān)系的分析上。只有找到現(xiàn)象背后的根本原因，才能從根源上精準(zhǔn)地解決問題。也許我們提出的不是一個(gè)可以直接操作的解決對(duì)策，但可以提供一個(gè)看待問題的全新角度、解決問題的新思路。法學(xué)家們除了可以當(dāng)上“某某法之父”，還可以當(dāng)上“某某理論之父”，立足本土，構(gòu)建一套自成體系的理論，同西方學(xué)者進(jìn)行平等對(duì)話。

2.從“制度革新”到“理論革新”從“對(duì)策”到“理論”絕不是對(duì)“對(duì)策”的否定，而是期盼法學(xué)研究更加客觀和謹(jǐn)慎，更加理智和務(wù)實(shí)。法學(xué)研究既要著眼本土問題，又要具備世界眼光；既能指導(dǎo)實(shí)踐，又能為實(shí)踐提供厚重的理論支撐并實(shí)現(xiàn)理論推進(jìn)。“法學(xué)研究者要借助于其他社會(huì)科學(xué)的成熟方法來對(duì)法律問題展開全新的研究，法學(xué)研究者不能滿足于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)方法，而應(yīng)該將法學(xué)研究拉回到社會(huì)科學(xué)研究的主流軌道，”將社會(huì)科學(xué)研究方法引入法學(xué)研究。具體而言，我們需要以下幾個(gè)步驟：（1）在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)問題；（2）運(yùn)用現(xiàn)有的理論對(duì)該問題進(jìn)行解釋，在無法作出妥當(dāng)解釋的情況下，提出真正的問題；（3）提出假說，也就是說可以對(duì)該問題作出解釋的假設(shè)命題；（4）對(duì)假說進(jìn)行論證，以證明其可成立性；（5）運(yùn)用證偽或否證方法，提出若干項(xiàng)足以推翻該項(xiàng)假說的命題，然后進(jìn)行證偽；（6）將那些經(jīng)過證實(shí)和證偽都不可推翻的假說，放在其他不同的領(lǐng)域進(jìn)行驗(yàn)證，以將其上升為一般化的理論命題。在這個(gè)過程中，我們需要注意以下幾個(gè)問題：一是歸納和演繹。“歸納演繹”可以說是運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法進(jìn)行法學(xué)研究的必經(jīng)之路。歸納是從個(gè)別事實(shí)中抽象出一般的通則來，而演繹則是將普遍適用的原理適用到某一特定場(chǎng)合之中。演繹必須后于歸納。歸納方法著眼于實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，幫助我們從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提出假設(shè)，基于“發(fā)現(xiàn)”做出創(chuàng)新性的理論研究；而演繹先關(guān)注理論，“先演繹”則容易使我們陷入先前的理論，既解決不了身邊的實(shí)踐問題，又很難提出理論創(chuàng)新。二是法學(xué)研究方法的選擇與優(yōu)劣。陳瑞華教授在《論法學(xué)研究方法》一書中總結(jié)了“法學(xué)研究三條路”：一是以西方先前理論和制度為中心的法學(xué)研究，二是以中國(guó)本土問題為中心的法學(xué)研究，三是陳瑞華教授提出的“第三條路”，即引入社會(huì)科學(xué)研究方法來做法學(xué)研究——從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究。在法學(xué)研究過程中，我們不否定這其中任何“一條路”，只盼求盡可能取三者之“優(yōu)”而為之。

首先，對(duì)于一個(gè)法學(xué)研究剛剛起步的國(guó)家來說，“以西方先前理論和制度為中心的法學(xué)研究”是構(gòu)建本國(guó)法學(xué)理論體系的必經(jīng)之路；但其缺乏對(duì)本土問題的關(guān)懷和關(guān)注，難以有針對(duì)性地解決中國(guó)問題，難以做出創(chuàng)新性的理論推進(jìn)；隨著我國(guó)法學(xué)研究不斷進(jìn)步，這種研究方法也被賦予了新的“使命”：我們可以在研究西方理論和制度時(shí)挖掘其社會(huì)背景與制度設(shè)置的內(nèi)在聯(lián)系，尋找它們的因果律，進(jìn)而學(xué)習(xí)他們思考和解決問題的思維方式。其次，一改“以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究”的“中體西用”和“拿來主義”，迎來了“以中國(guó)本土問題為中心的法學(xué)研究”，以本土問題為研究中心。但它也存在幾個(gè)弊端：忽略理論問題的抽象和概括（注意力集中于中國(guó)特色而過分注重細(xì)節(jié)）、多為以對(duì)策為中心的理論研究、根植本土問題難以避免價(jià)值判斷。我們需要根植本土問題，又需要形成體系化的法學(xué)理論來解決更多類型化問題。如果說第一條路過分關(guān)注理論而使我們陷于先有理論難以創(chuàng)新，那么這第二條路則有可能使我們過分集中于細(xì)節(jié)而忽略對(duì)理論的抽離。因此，我們同樣需要客觀看待“第二條路”。最后，是陳教授提出的“第三條路”——引入社會(huì)科學(xué)研究方法，“從經(jīng)驗(yàn)到理論”，它既具備“第二條路”的本土經(jīng)驗(yàn)關(guān)注，又具備“第一條路”的理論情懷，并且通過證明和證偽的方式來對(duì)自己的理論完成驗(yàn)證。但是，我們也要客觀地看到它的“另一面”：它能夠?yàn)槲覀兲峁├碚摵头治觯瑓s不能提供“對(duì)策”，也不能為我們解答“什么是好的”，要想達(dá)到這些目的，仍離不開其他研究方法。從實(shí)踐發(fā)現(xiàn)理論，由理論指導(dǎo)和回歸實(shí)踐，是我們發(fā)現(xiàn)、了解和理解世界的科學(xué)途徑，在法學(xué)、法律和司法領(lǐng)域也不例外。

（二）法學(xué)教育理論回歸以部門法教學(xué)為例，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將每一制度與規(guī)則同它們背后的法理相結(jié)合，先授予學(xué)生以相關(guān)的法學(xué)理論，再明確制度與規(guī)則的具體規(guī)定。這樣既有助于學(xué)生理解和接受新知，又有助于培養(yǎng)學(xué)生的“法理思維”。這種思維的形成和廣泛應(yīng)用不僅有助于法學(xué)理論研究，更有助于法理“跟隨”學(xué)生們滲透進(jìn)入法治實(shí)踐。然而，目前存在一些部門法教學(xué)表面化的現(xiàn)象，僅就法條進(jìn)行語義分析和適用講解，而不給學(xué)生“講道理（法的道理）”，對(duì)制度背后的社會(huì)背景與社會(huì)責(zé)任、制度所保障和追求的價(jià)值理念等基礎(chǔ)性問題關(guān)注甚少，學(xué)生在進(jìn)入實(shí)踐階段時(shí)面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的案件又怎能科學(xué)、合理地將法律制度同社會(huì)、情理相結(jié)合，作出一個(gè)正義的裁判呢？因此，這種僵化的教學(xué)模式值得我們反思。法律思維的特征和優(yōu)勢(shì)就在于理性和嚴(yán)謹(jǐn)，說理的過程正是令大眾信服的呈現(xiàn)方式，因此，著重關(guān)注理論的深入和延展是將法律思維的作用發(fā)揮更優(yōu)的核心途徑。當(dāng)然，理論的成熟與厚重不僅限于法學(xué)一門學(xué)科的支撐，同樣離不開哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)甚至語言學(xué)等學(xué)科的合力支持。

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作者：于璐 單位：吉林大學(xué)法學(xué)院/東北師范大學(xué)