刑事訴訟中的利益平衡：訴訟中的國家與個人范文

本站小編為你精心準備了刑事訴訟中的利益平衡：訴訟中的國家與個人參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

訴訟中的國家與個人關系可以說是整個刑事訴訟法律科學中的要點所在，可以毫不夸張地這樣說，整個刑事訴訟的架構就是圍繞著各種不同的利益主體之間的平衡與協調而展開的。由于訴訟性質的特殊性，刑事訴訟中的各種利益關系甚為復雜，也正是因其關系的復雜性，才會出現各種權利之間以及權力與權利之間的博弈。總體而言，訴訟中國家與個人之間以及個人與個人之間的最主要的、對訴訟狀態起決定性作用的關系表現在如下幾個方面：被害人與被追訴人的關系、國家與被害人之間的關系、國家與被追訴人之間的關系，以及國家權力本身之間的關系。

一、被害人與被追訴人——兩種私權利的平衡

被害人和被追訴人所正當享有的基本權利領域和范圍不盡相同，這就涉及到國家公權力應當如何對待這些權利的問題。從一般社會心理和國家的刑事政策而言，似乎應當優先保護被害人的權利；從關照弱勢群體的角度，又似乎應當優先保護被追訴人的權利。但因為基本權利是沒有高低之分的，所以這一問題勢必引發權利的平等性與保護的優先性之間的矛盾與平衡。權利的平等保護是指對社會成員間的所有基本權利平等分配與平等力度保護；而優先保護（也被稱為特殊保護）則是指對某些社會成員進行更為特殊的權利保護或者賦予特殊權利。兩者之間顯然存在著張力。對權利的平等保護和特殊保護的爭論貫穿了整個西方思想史。從法權關系的角度論證公民權利平等的首部著作是《羅馬法》。梅因認為，“我以為人類根本平等的學理，毫無疑問是來自‘自然法’的一種推定。‘人類一律平等’是當時法律命題之一，它隨著時代的進步已成為一個政治上的命題。”[1]然而，在中世紀，公正的標準變成了對特權的推崇和維護。近代的反封建運動重提權利平等，以實現反特權的目的。比如，霍布斯就指出，“對自我保全的手段作出決斷的自然權利是自我保全權利本身的一個必然結果，并且這一自然權利作為基本權利平等地屬于所有的人，不論聰明還是愚笨。”[2]而洛克也認為在自然法之下，人們的自然權利理所應當是自然平等的；而契約社會的平等則是法律層面的平等（而不是實質意義上的平等），在法律面前，所有人享有同等權利、同等公民自由。特權作為對個人發展的障礙而為所有法律禁止。

每個人都向往被平等對待，因為這同時也是良善生活的價值取向，是人的本性訴求。針對良善生活的界定和達致，德沃金認為，良善生活必然要求公正，而份額平等是唯一公正的分配方式。“美好的生活就是符合公正所要求的環境的生活”，“正確的環境就是公正的環境”，“當環境非常不公正時，過正確的生活是多么不易”。在不公正的境遇下，任何人（無論窮富）都不可能過上良善的生活。人人都期望自身在社會生活中的所得份額盡量大，但如果這種大份額分配不公正，可能對其自身也會遭致災難，其生活也是不良善的。[4]平等對待不是孤立地被強調的，特殊保護也每每被看作公平的關鍵點。對此，德沃金認為，被“作為一個平等的人來對待的權利”可能要通過對弱勢群體進行特殊保護而實現。個體的狀況差異決定了平等保護要考慮到弱勢群體的權利獲取資源的弱勢，因為由于社會歧視等原因，這個群體可能會喪失本應擁有的東西，所以勢必要對他們進行特殊保護以彌補其潛在損失，實現其被“作為一個平等的人來對待的權利”，乃至真正的公平。[5]在羅爾斯提出的兩個正義原則中，第一個院原則就要求對自由權利予以平等分配：“大致說來，公民的基本自由有政治上的自由(選舉和被選舉擔任公職的權利)及言論和集體自由；良心的自由和思想的自由；個人的自由和保障個人財產的權利；依法不受任意逮捕和剝奪財產的自由。按照第一個原則，這些自由都要求是一律平等的，因為一個正義社會中的公民擁有同樣的基本權利。”但其第二個正義原則又論述到“補償原則認為，為了平等地對待所有人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們。這個觀念就是要按平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜。”

羅爾斯的公平正義理論對權利平等的啟示性極強。根據兩個正義原則，權利的絕對平等保護反而會造成實際的不平等，對此，他又提出了邊際貢獻原則，即“一個社會應當努力避免使那些狀況較好者對較差者福利的邊際貢獻是一負數。它只應當按照貢獻曲線的上升部分運行(當然包括最大值)。……只有在曲線的上升段才能使互利的標準總是得到滿足。而且，這自然地達到了社會各種利益的和諧，代表人不是在犧牲對方利益的情況下獲利，因為只有互惠的利益才被允許。……兩個正義原則的一致實現傾向于把這條曲線提高到接近于利益的完善和諧的理想。一旦一個社會越過了最大值，它就沿著曲線的下降部分運行，利益的和諧不復存在，當較有利者有所得時，較不利者則有所失，反之亦然。”[6]99-100由此，就刑事訴訟而言，有必要對訴訟中的弱勢群體進行有針對性的特殊保護，但這種保護不能不加區別地進行，必須專門針對弱勢群體的特殊弱勢，否則就喪失了特殊保護的彌補性意義；同時，特殊保護應適度，只要使弱勢群體享有的實際權利與其他群體一致就可以了，過度的特殊保護會創造新的強勢群體。那么，哪些群體是刑事訴訟中的弱勢群體呢？現代法治國家的兩大刑事訴訟模式——當事人主義模式與職權主義模式盡管訴訟結構和理念上均有不同，但一般都將被告人和檢察官代表的國家作為兩造對抗的主體而分別享有獨立的訴訟權利（力），被害人的角色則相當于協助國家的證人，其獨立的地位很長時間內沒有得到確認。當被告人以弱勢群體的面孔呈現在大眾面前而獲得更多關注的時候，被害人卻從人們的視線中消失了，成了另一個弱勢群體。

1970年代后期到1990年代初期，是被害人在刑事司法中恢復并重新獲得權利的時期，很多國家的對訴訟權利的關注由被追訴人中心主義轉為平衡被追訴人與被害人的權利，同時關注被害人利益與國家利益的平衡。被害人權利的回歸趨勢與啟蒙運動以來所倡導重被追訴人權利的傳統形成了抵牾，因而遭到了部分質疑。①筆者認為，被害人訴訟權利保護的加強和其當事人地位的確立并不會給傳統的訴訟結構造成混亂，更不會導致控辯結構失衡。因為重視被害人的權利并不意味著削弱被告人的權利。漠視被追訴人的權利無疑違背了法治理念，對其權利的強調在被追訴人地位低下的當下中國，尤為重要。但對其權利保障的核心內容應該是提高其訴訟對抗能力，改變其實際操作中的客體地位，而不是通過削弱控訴能力，淡化刑事追訴色彩，犧牲被害人利益而實現。事實上，刑事訴訟中的被害人與被追訴人并非只有對立的一面，被害人權利的加強和訴訟地位的提高也并不意味著對被追訴人追訴力度的加強。被害人當事人身份的確立確實增強了控訴力量，由于其對特定犯罪主體的仇視，甚至有可能作虛假陳述；但其參訴也將使法官對案情的把握更為準確、客觀，并同時兼顧各方的利益，而這正是訴訟的目標追求。此外，被害人作為當事人權利的行使客觀上也會使被追訴人進一步認識到自身行為的危害后果和程度，有助于增大其通過經濟補償等手段獲得被害人諒解的可能。其實，從德沃金乃至羅爾斯的前述論述中，可以明顯推導出如下結論：在刑事訴訟中，被害人和被追訴人在不同的視角下各自都有自己的特殊弱勢，而訴訟平等原則作為訴訟對抗的基礎，意味著訴訟構造的各方（尤其是追訴者和被追訴者）應當在訴訟中享有平等的訴權，被平等地對待，這樣才能使參與到訴訟中的人對沖突的解決結果由于公平感的滿足而產生信服感，才能使不同的訴訟主張得到充分的表達。對于基本人權的保護，無論是被害人的基本人權，還是被追訴人的基本人權，無所謂在保護的秩序上進行優先性的排序；也不是對于所有權利在所有的保護措施上平均用力；更不是對被害人和被追訴人賦予同樣的權利，因為群體的特性差別決定了同樣的權利并不能給所有人帶來同樣的利益或保障。而是要通過對所有訴訟參與人人權的保護，有針對性地對面臨特殊狀態下的特殊弱勢進行權利補救和適度的特別關照，以達到一種真正的訴訟權利保護上的平等。這種平等不存在對誰保護多一些，對誰保護少一些，更不存在保護力度上此消彼長的問題。

二、國家與個人——公權力與私權利的平衡

刑事訴訟中的國家權力與被追訴人、被害人的權利常有抵牾，可以說，刑事程序的很大一部分就是國家權力與個人權利的博弈。那么，在遭遇沖突的時候，必然出現的問題就是，個人基本權利服從于國家的需要，還是國家權力對個人權利作出退讓？抑或是任由國家權力與個人權利進行對抗？筆者認為，這里不存在誰向誰妥協退讓的問題，而是需要找到一個界限，讓訴訟中的國家和個人在各自的領域內各行其事；這種界限的形成主要是通過訴訟中權利對權力的制約以及權利對權力的參與而進行的，并且隨著時代的變化上下浮動。

（一）對公權力的制約資本主義之前，有關權力的論述汗牛充棟，但對權利的闡釋卻很少，而且權利的典章很難落到實處。正如有學者指出的，“資本主義法治形成的幾千年間，權力概念中包含了充分的利益內容和特權內容，東方也罷，西方也罷，歷史上雖然所走的路徑不同，但權力對權利的包容性在古代卻是共通的。因此，古代社會即權力與權利合一的社會，權力越大，權利相應增多，權力較小，權利亦較少，沒有權力，則沒有權利可言。”[7]而資本主義時代有關國家權力與權利的學說卻大量涌現，意圖都是尋求兩種力量的平衡。在政治哲學以及法哲學的層面上，權利對應的其實不是人們通常所認為的義務，而應該是權力。權力與權利之間的矛盾是市民社會與政治社會最基本的、最天然的矛盾，它們之間的對抗和博弈會伴隨社會的存在而一直存在。權利和人權的概念是不能從人的自然屬性和生物性中的欲望推導出來的，因為如果這樣推導，就會得出人的欲念即對權利的合法訴求的錯誤結論，從而造成權利概念的泛化和立法操作的不可能性。由此，權利和人權只能從人的社會性推導而出。法定權利的形成只能通過社會認可的方式實現，而當代對社會進行管理的是擁有強大權力的國家，所以社會認可只能通過權利和權力的博弈進行。在刑事訴訟中，這種博弈的最終目的就是被追訴人只能受到國家的正當追究，訴訟參與人的合法權利不受國家權力以任何借口的干預，國家暴力得到適度限制。捍衛自身權利，保持人格尊嚴，抵御侵害——無論這種侵害來自個人、團體還是社會、國家，并在此基礎上尊重他人，是人的主體性的體現。《世界人權宣言》第一句話就指出：“鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎。”宣言同時指出“鑒于為使人類不至迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反抗，有必要使人權受法治的保護。”

這確認了人們有反抗暴政的習慣權利(customaryright)，確認了主體保障自我權利的基礎，而在刑事訴訟進程中，國家和個人的對抗達到了白熱化的程度，個人感受到的國家壓力是無以復加的，因此宣言的論述同時也成為了建立訴訟中個人基本權利的有力依據。在權力高度壟斷集中的社會形態中，權利無從談起，甚至權力形態也不穩定。洛克認為，國家的出現是人類自身難以實現權利的合理分配和自我捍衛，于是通過契約的方式讓渡出部分權力，由這些讓渡的權力組成的實體及其執行者就是國家。盡管洛克、盧梭等人的國家觀都是建立在觀念而非歷史考察之上的，但卻深刻影響了現代權利——權力觀的形成。從國家的形成可以看出，權力是來源于權利并為權利的最佳實現而服務的。因此，如果權力的運行不能大致保障權利的目的，就喪失了存在的正當性。也處于同樣的原因，權力對權利的侵犯必須是反復權衡得失的結果，而不能是恣意的，否則公民就有了反抗國家權力行使的權利。但現實中的權力很難自我約束，膨脹和不斷超越現有的權力邊界是權力的本質欲望，因此權利常常遭到國家權力的侵害。而與私權利之間平衡不同的是，國家權力與個人權力的平衡過程不存在優先保護和補償性特殊保護的問題，被權力分割的權利總量是由權力的總量多少決定的，它們之間是此消彼長的關系，相互牽制，也可以相互轉化。

權力與權利之間的這種此消彼長、相依共生的關系也造成了它們之間沖突的頻發，當然，由于權力形成之后的強勢，這種沖突一般表現為權力對權利的侵犯，極端情況下也會導致權利個體的奮起反抗。權力與權利的沖突在處于轉型時期的我國較為常見，在直接涉及個人生命、財產與自由的刑事訴訟領域更是表現到了極致。筆者認為，要平衡權力與權利、防止兩者沖突，讓兩者盡力服從對方是無濟于事的，必須確定權力與權利之間的界限，讓它們在各自的領域內進行合法對抗。“對權利與權力的界分是一個人類從古代文明向近現代文明進化過程中打破權力對權利的壟斷狀態并確立權利與權力并存，以權利約控權力的社會結構的過程。它既是法制現代化的奠基石，又貫穿于制度(法制)現代化的全過程，同時還是制度現代化的目標追求之一。”其實，從“身份到契約”的過程本身就是一個由權力本位的社會過渡到權利與權力相互妥協、相互制約的社會的過程，在這一過程中，權力的絕對強勢被迫向權利讓步，非自愿性地日益受到權利的約束。在刑事訴訟中，這一態勢也越來越明顯，公民權利意識的覺醒使得訴訟參與個體不斷要求國家作出妥協，增強自身在訴訟中與國家對抗或者分享國家權力行使成果的能力，就被追訴人而言，這表現在立法對其訴訟權利的不斷肯定與加強，以逐漸形成與國家之間的“平等武裝”（equallyarmed）；而就被害人而言，則表現在其日益不滿足于國家對自身追訴利益的全面取代，形成被害人獨立訴訟權利及主張的呼聲越來越高。這些都對國家權力的運行造成了有益的壓力。

（二）權力的參與現代社會的利益越來越多元化，公共利益、代表政治社會的國家和多元特殊利益的市民構成了不同的利益體。對此，古典國家學和現代民主理論均無異議，只是兩種理論下，主權者對不同利益訴求的回應不同，而這種差異性是由不同的權力理論決定的。馬克思的早期理論將權力區分為形式權力和實質權力。他認為國家只是形式上的、制度化了的權力行使的合法主體，真正的權力所有人存在于社會階層（其社會階層的概念與黑格爾的市民社會概念本質類似）中。不過，無論是哪種權力理論都會使我們確認，以政治權力面目出現的國家是現代社會公權力當然的合法行使者，但其在政治社會與市民社會對抗的張力中，已經失去了權力唯一享有者的地位。市民意識的覺醒使得社會本身逐漸被賦予了權力行使主體的使命與角色。社會公眾對立法和行政乃至司法權行使的參與理念盡管發源于西方，但也為東方所接受，并且已經形成了憲政理念下權力構成和行使的基本局面。社會權力理論已經完成了其從烏托邦夢想到新型權力的切實形成的跨越。

就刑事訴訟領域而言，公民的參與突出體現在陪審制度或者參審制度的普遍運用之中。社會權力部分交由市民社會行使的目的和正當性就在于對抗國家權力的集中和壟斷而帶來的暴政可能，它是西方民主國家在法治進程中為防范國家權力濫用，維護市民社會的安全和個人主體性而提出的，其經典性已經在所有公共領域中得到了證明。自1980年代以來，這一理論在各國權力模式改革和轉型過程中起到了關鍵作用。政治國家與市民社會之間關系的理論重構也是現代國家權力與權利重新分配的基礎，是彰顯個體權利，抑制國家權力的有力解釋。黑格爾認為，國家存在的首要目的就是滿足和保障市民社會的需求，國家的存在是市民社會存在的邊界。這在司法權運行方面表現得尤為明顯，黑格爾認為，市民社會的成員參與審判是當然的，同時也負有出庭作證的義務，并且，其對權力行使的承認的明確表達可以而且只能在法庭上作出。同時，為了保護參與到訴訟中的市民社會成員的權利，保證法自身的正當性，訴訟中的個體面對國家司法程序的濫用，有權奮起對抗，而法庭則有義務幫助訴訟中的個體（主要為當事人）達成合意，幫助他們選擇更為簡單的程序，比如調解和仲裁。

正如有學者引用哈耶克的“依據規則管理國家的政府，其主要目標是告訴人們什么是他們的責任范圍，他們必須把他們的生活約束在這一范圍內；依據行政命令管理國家的政府，它的目標是攤派具體的義務”得出的如下結論那樣：“在這里，我們找到了社會與國家、權利與權力契約化關系的基本形成機制，這一機制象征著一個偉大時代的到來，權力(國家)支配社會的單一格局解體了，權利與權力、社會與國家相互制約的時代到來了。”[7]但在我國，權利與權力界限劃定和互相制約都沒有得到充分實現。權力還處于大量壟斷的局面，政治國家對市民社會的過度是權利狀態極不穩定，朝不保夕。具體到刑事程序的運行而言，盡管1996年和2012年我國分別兩次對刑事訴訟法進行了大幅度修改，目的是提高訴訟中個體的地位，彰顯人權和訴訟主體的具體權利，甚至把人權保障寫入了法典，但就法典整體規定而言，國家與個體博弈的結果還是國家占有絕對優勢，被追訴人和被害人在尋求程序救濟、程序參與、有效辯護等方面，情況的改善仍然是不充分的。

三、公權力之間——權力與權力的平衡

國家權力的自我調整也是權力內部本身的訴求，因為權力的內部失衡也會將權力引向濫用或者自我毀滅。在否定判例具有一般規章權的國家的刑事訴訟中，主要涉及到的權力是司法權以及審前程序中的行政權。當然，在判例法國家，由于對法官造法功能的肯定，還涉及到法律適用以及司法權與立法權之間的張力問題。訴訟中國家權力自身的博弈過程對訴訟中的個人利益的實現影響是巨大的。在現代社會，國家作為政治實體行使公共權力已經具有了歷史的正當性，并在憲政和法治的框架下獲取了合法性的自我授權。國家權力來源于社會，又服務于社會，國家行使公權力的目的是在政治社會中得到社會對其存在合法性的廣泛認可。只有在這個目的下，國家存在的正當性和合法性才能得到市民社會的廣泛認同。司法權本來是作為一項市民社會的裁判權而游離在政治化的行政權以及由行政權衍生出來的立法權之外的。但在權力的演進過程中，它逐步獲得了國家權力的特征。①而且，這項本來最弱勢的、被傳統政治權力邊緣化的權力卻在現代諸如司法能動主義的理論推動下呈現出逐步擴張和膨脹的趨勢。當然，由于政治社會與市民社會的分立，所有的國家權力都將受到制約。不僅如此，政治社會的國家以權力為存在態勢，但現代國家本身實際上可以被視為一種被分化了的權力。政治社會的國家和市民社會在社會意義上的分立意義重大：社會團體本身的自由以及社會團體中每一個成員的自由都時刻面臨著來自政治權力的威脅，所以有必要在它們中間建立起能夠有效對抗政治社會（國家）暴政、權力濫用的體制。所以，在導入了公法人概念的國家法的理論中，確定公法人地位的憲法總是旨在將作為政治權力的國家權力分設于不同的制度之中。這就是經典意義上的國家政治權力的分化，即立法權、行政權和法院司法權。在這個過程中，在被分散的三種權力中，司法權已經呈現出部分控制另外兩種權力，并且自身再次被分化的態勢。相較于行政權與立法權而言，起源于市民社會裁判權的司法權的政治意愿最小、權力技術最為單一，因此將其作為控制其他兩項擴張性很強的權力（尤其是行政權）的一種重要力量，無疑對于訴訟中的個人而言是有益的。

由此，國家公權力之間的劃分與制衡對于訴訟當事人的權利保護并不是無足輕重的。司法權對行政權的控制可以體現在通過對行政行為后果的否定性評價（比如在行政訴訟中否定某個具體行政行為的合法性，在通常情況下是對行政越權行為的否定）、修正行政行為，進而達到對行政權具體運行后果的救濟。在嚴格意義上，這不是一種權力對另一種權力的控制，而僅僅是司法權對行政權運行后果的一般審查。正是因為不滿足于在個案中糾正行政行為，即我們通常所說的具體行政行為審查，司法權對行政權的控制逐漸轉向了對抽象行政行為行使否定權。司法權正通過對大量的抽象行政行為的否定性審查將那些與憲法和基本法律相違背的行政規章和行政命令宣布為無效，進而阻止了行政權的違憲行使和違法行使。司法權對立法權的控制只是伴隨著憲政主義思潮下的司法審查的產生而產生的。②嚴格地說，法院行使司法審查權主要是對國家權力，尤其是立法權力進行限制，這種限制的方式一般體現在通過否決立法活動的產物，即法律規范本身，宣布法律規范與更高級的法（通常是憲法和憲法性文件）相抵觸，進而使得其失效。由于這種宣布法律的失效是在司法過程中體現出來的，因此人們將這種司法權對立法權的審查稱為司法審查。在司法權、立法權、行政權這經典的三權不斷重新配置和調整的過程中，在司法權本身與權利博弈的過程中，其自身也自動開始了進一步分化和社會化的進程。在西方，即使是本來來源于市民社會（并最初就是由市民社會自行行使）的、民眾性基礎最好的司法權并不總是讓人們獲得安全感，“法官國”和“司法國”的陰影仍然揮之不去①；甚至在政治領域，通過政治制度設計而形成的對其的防范措施也是顯而易見的。

當然，在任何社會中，糾紛產生后訴求中立第三者裁斷的基本模式都是一樣的。正如日本學者棚瀨孝雄所描述的那樣，“糾紛當事者之間存在對立，具有中立性的第三者應一方當事者的要求針對這一對立作出某種權威的判斷，這就是審判。在這里，可以期待糾紛根據權威的判斷得到解決。”然而解決糾紛的具體模式在司法實踐中卻根據糾紛情況以及裁決模式的不同呈現出差異式樣。現實中沒有通過訴訟就得到解決的糾紛不計其數。這些訴訟外的方式包括：當事人之間合意的自我達成、第三者斡旋、以及調解、仲裁等準司法機關的介入。與通過訴訟解決的糾紛相比，通過這些方式解決的糾紛數量呈明顯多數。而這一趨勢正在從民事領域（比如可替代性糾紛解決機制ADR）向刑事司法滲透，比如近年來日益蓬勃的刑事和解制度，該制度的發展在最新的刑事訴訟法修改中也得到了肯定。這種趨勢的出現和發展與其說是一種對國家司法權的挑戰，不如說是以一種社會化解決糾紛的方式來補充和輔助國家司法權行使中的不足。國家權力的分化、強化、系統化、自我制約，以及訴訟中司法權對其他權力控制力的加強、自身的分散與社會化的傾向是國家與個人在對抗與合作中的關系，以及自我完善過程中日趨成熟的一種表征。在這一趨勢下，我國必定不能長久地置身事外。

作者：韓陽 單位：北京第二外國語學院 法政學院