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上市公司大股東的積極控制行為與中小股東的“搭便車”行為是公司治理的內(nèi)生性制度選擇，是上市公司內(nèi)部控制的重要機(jī)制，在法律保護(hù)及外部控制權(quán)市場(chǎng)不能及時(shí)發(fā)揮作用的時(shí)候，大股東的存在對(duì)于上市公司股東權(quán)益的保護(hù)具有重要意義。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的實(shí)踐表明，只有極少數(shù)對(duì)股東權(quán)益的法律保護(hù)較為完善的國(guó)家和地區(qū)存在分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，例如美國(guó)、英國(guó)等，股權(quán)集中是法律對(duì)股東保護(hù)不足的一種替代。由干法律保護(hù)不力，中小股東面臨較大的被侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，投資者只有通過股權(quán)集中、形成控制股東以監(jiān)督人的行為，降低成本。但是，如果股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，形成一股獨(dú)大，控股股東就極易擅權(quán)獨(dú)斷，高層經(jīng)理人員唯大股東之命是從，合謀使得中小股東的利益受到控股股東的掠奪，也不利于有效公司治理機(jī)制的建立。特別是在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國(guó)家中，在法律對(duì)投資者保護(hù)機(jī)制尚不健全的情況下，大股東對(duì)中小股東利益的掠奪將超出中小股東的“搭便車”成本，大股東與中小股東之間的行為關(guān)系將變得尤其的嚴(yán)峻。
一、我國(guó)上市公司大股東侵權(quán)行為分析
我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特征是，存在一個(gè)控制性大股東。截至2001年12月31日，我國(guó)上市公司首位股東處于絕對(duì)控股地位(持股比例為50%)的上市公司比例40.93%，首位股東平均持股比例達(dá)44.26%，其余的股權(quán)在中小股東間分布極其零散。在這種情況下，小股東對(duì)大股東的自愿監(jiān)督供給肯定是不足的。而且這些第一大股東80%以上是國(guó)家機(jī)構(gòu)或國(guó)有法人，非流通國(guó)家股比例超過50%的上市公司占上市公司總數(shù)的32.4%，形成的結(jié)果是在上市公司的全部董事中，有73.3%的董事具有國(guó)有股(27.9%)和國(guó)有法人股(占45.4%)的背景，人民幣普通股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會(huì)成員的7.42%，上市公司控制權(quán)幾乎完全掌握在控股的國(guó)家大股東手中，這使得大股東的侵權(quán)行為表現(xiàn)的尤為嚴(yán)重。我國(guó)上市公司大股東的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
首先是關(guān)聯(lián)交易。我國(guó)上市公司大多數(shù)脫胎于國(guó)有企業(yè)，是在國(guó)有企業(yè)剝離非核心資產(chǎn)后作為主要發(fā)起人組建而成的，原國(guó)有企業(yè)則成立為集團(tuán)公司掌握上市公司的控股權(quán)。這種國(guó)有企業(yè)改制成為上市公司的經(jīng)歷背景使得集團(tuán)公司與上市公司之間形成了千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，也成為了控股股東與上市公司之間不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易滋生的溫床。集團(tuán)公司通過與上市公司之間不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，得到全部的不當(dāng)收益，而上市公司由于關(guān)聯(lián)交易而造成的損失由全體股東分擔(dān)，其他股東成了關(guān)聯(lián)交易的直接受害者。雖然中國(guó)證監(jiān)會(huì)為防止控股股東侵占上市公司利益，要求上市公司與控股股東實(shí)行人員、機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等“五分開”，然而，真正落實(shí)的并不多。較多的是明分暗不分、名分實(shí)不分，“兩塊牌子，一套人馬”，做表面文章，有的甚至連表面文章也不做。通過背離市場(chǎng)的價(jià)格與上市公司發(fā)生商品交易、原材料交易、資產(chǎn)交易、股權(quán)交易，使利潤(rùn)從上市公司向集團(tuán)公司轉(zhuǎn)移;通過長(zhǎng)期占用上市公司的募集資金或以上市公司為擔(dān)保貸款，獲取長(zhǎng)期使用的“軟貸款”，而上市公司則增大了財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)中國(guó)證券網(wǎng)披露的《大股東及其關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金及清欠情況表》顯示，2001年11月至2002年3月間，滬深兩市至少有71家上市公司公告了資金被大股東及關(guān)聯(lián)方占用的情況，平均資金占用量達(dá)4億元。一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)調(diào)查顯示，2001年上市公司對(duì)大股東及其關(guān)聯(lián)方關(guān)聯(lián)交易的應(yīng)收賬款占上市公司應(yīng)收賬款50%以上的上市公司有310家，占上市公司總數(shù)26.7%;2001年發(fā)生大股東利用與上市公司之間關(guān)聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)與利潤(rùn)的上市公司比例高達(dá)45.5%;因大股東與上市公司之間關(guān)聯(lián)交易受交易所譴責(zé)的上市公司比例達(dá)7.4%。
其次是控股權(quán)轉(zhuǎn)移。由于我國(guó)上市公司的特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了其控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與完善的證券市場(chǎng)條件下的轉(zhuǎn)讓有著很大不同，完全的市場(chǎng)競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)讓很少，大多為協(xié)議轉(zhuǎn)讓，缺乏透明度。而這種協(xié)議談判人一方甚至雙方并不是股權(quán)所有者，而是國(guó)有股權(quán)的人，其道德風(fēng)險(xiǎn)世人皆知。協(xié)議轉(zhuǎn)讓的不規(guī)范給證券市場(chǎng)制造了不少麻煩。有的公司控股股東數(shù)度更替，更替中的出讓方都有豐厚的利潤(rùn)，但是上市公司本身在這種不斷易主過程中并不見任何起色，大股東憑借歷次發(fā)行股票的溢價(jià)及殼資源的稀缺而讓出股權(quán)來(lái)獲利，公眾投資者卻不可能從中得到收益，而且還要為大股東這種獲利行為買單。最終公司經(jīng)營(yíng)不景氣的苦果，則由公眾投資者來(lái)承擔(dān)。也有的公司經(jīng)營(yíng)陷入困境，控股股東無(wú)力回天，便頻頻出現(xiàn)控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓傳言，或一而再地制造重組題材，少數(shù)人利用內(nèi)幕交易大發(fā)橫財(cái)，一批批公眾投資者被套牢、割肉。還有的在控股權(quán)受讓中，玩空手套白狼的把戲，利用國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓大多為一對(duì)一談判的不透明弊病，利用國(guó)有股“所有者缺位”、人尋租的漏洞，搞幕后交易，用極少的付出獲取上市公司控股權(quán)。這種既無(wú)誠(chéng)意又無(wú)實(shí)力的受讓者，一旦入主上市公司往往會(huì)迫不及待地實(shí)施其既定的掠奪計(jì)劃，中小股東成為了這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓游戲中的直接受害者。
除了以上兩種主要形式外，控股股東還有其他形式來(lái)侵犯小股東的權(quán)益，如惡意罷免或無(wú)理阻撓少數(shù)股東即中小股東擔(dān)任公司管理職務(wù);惡意決議增加資本，迫使小股東因無(wú)力認(rèn)購(gòu)新股而使其持股比例下降;操縱公司股價(jià)以獲炒作之利;無(wú)理拒絕以公司名義追究董事和經(jīng)理的違法違規(guī)行為;為中小股東參加股東大會(huì)附加苛刻的條件等等。
二、改善我國(guó)上市公司股東間行為關(guān)系的主要途徑
我國(guó)上市公司控股股東對(duì)其他股東特別是中小股東的侵權(quán)行為嚴(yán)重違犯了證券市場(chǎng)同股同權(quán)、同股同利的準(zhǔn)則，極大地?fù)p傷了中小股東的投資熱情，增大中小股東的投機(jī)心理，激化了股東間的利益矛盾，阻礙證券市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。要改善小股東利益受掠奪的地位，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改革:
（一）完善對(duì)中小股東利益的法律保護(hù)。
投資者法律保護(hù)的實(shí)質(zhì)在于，完善的法律制度會(huì)使得內(nèi)部人的掠奪技術(shù)變得缺乏效率，當(dāng)法律使得大股東從公司經(jīng)營(yíng)分得的紅利大于掠奪的凈收入時(shí)，所有投資者的權(quán)益都能夠得到最好的保護(hù)。我國(guó)上市公司控股股東對(duì)中小股東利益肆意掠奪，使我們有必要重新審視法律監(jiān)管對(duì)投資者保護(hù)的程度。我們認(rèn)為，我國(guó)目前的法律體系至少在兩個(gè)方面變相的激勵(lì)了控股股東的掠奪行為。一方面是一股一票的直接投票制，在這個(gè)原則下，一個(gè)控股51%的大股東可以讓其他股東們持有的49%的股份在股東會(huì)上的權(quán)力變?yōu)榱?如果股權(quán)足夠分散，一個(gè)控股20%的大股東甚至可以讓其他股東們持有的80%的股份在股東會(huì)上的權(quán)力變?yōu)榱恪Ｔ谖覈?guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)非常集中的情形下，這個(gè)看似合理的規(guī)則實(shí)際上等于剝奪了中小股東應(yīng)有的權(quán)力。另一方面是我國(guó)缺乏允許小股東把自己意見集中起來(lái)的“由代表人投票的過程”。我國(guó)《公司法》雖然規(guī)定股東可以委托人出席股東大會(huì)，但是卻缺乏配套的對(duì)人資格、人人數(shù)、委托書格式等方面的規(guī)定，使得這一小股東有效行使權(quán)力的途徑名存實(shí)亡。鑒于此，我國(guó)法律應(yīng)該有針對(duì)性的進(jìn)行完善。首先是補(bǔ)充制定一些限制大股東權(quán)力、維護(hù)中小股東利益的條規(guī)，如限制控股股東的表決權(quán);改革投票選舉制度，引入累積投票制度，加大董事會(huì)中小股東的代表席位:其次是完善小股東委托投票制度的相關(guān)法規(guī)，擴(kuò)大小股東的投票比率;第三是重視小股東的股東大會(huì)召集權(quán)和提案權(quán)，建立股東訴訟賠償制度，增強(qiáng)小股東的權(quán)力意識(shí)，提升小股東對(duì)公司治理的參與程度，增加控股股東的掠奪成本。
（二）分散大股東股權(quán)，形成股東之間的制約關(guān)系。
從股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)看，我國(guó)上市公司第一大股東大部分是國(guó)有股東，且股權(quán)過于集中于第一大股東，其他中小股東與第一大股東的股權(quán)比例差距過于懸殊，因而導(dǎo)致了在第一大股東實(shí)施侵權(quán)行為轉(zhuǎn)移上市公司利益時(shí)，其他股東無(wú)法從公司內(nèi)部通過“用手投票”的方式進(jìn)行反對(duì)。盡管強(qiáng)制性的法規(guī)可以在一定程度上限制大股東的侵權(quán)行為，但只要大股東在上市公司內(nèi)占據(jù)權(quán)力優(yōu)勢(shì)地位，小股東利益受到掠奪的威脅始終存在。因此通過優(yōu)化我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，減少第一大股東與其他股東的股權(quán)差距，可以形成股東之間互相制約的局面，事先預(yù)防大股東侵權(quán)行為的發(fā)生。如果上市公司除大股東外還有兩個(gè)以上相對(duì)較大的法人股股東，則股東行為之間的博弈可能從“智豬博弈”演變成為“斗雞博弈”。
（三）減持國(guó)有股，引入轉(zhuǎn)讓型法人股東和機(jī)構(gòu)投資者，實(shí)現(xiàn)上市公司投資主體的多元化。我國(guó)上市公司國(guó)有股所有權(quán)存在的行使問題也是誘發(fā)股東間行為關(guān)系矛盾的主要原因。作為控股股東，國(guó)有股權(quán)的者把自己區(qū)別于國(guó)家這個(gè)最終所有者利益的獨(dú)立利益，他們可能運(yùn)用他們握有的控制權(quán)追求自身的利益，而這又以犧牲小股東的利益為代價(jià)。而轉(zhuǎn)讓型法人股東和機(jī)構(gòu)投資者是本身具有人格化的投資者，和小股東有相同的利益追求，引入上市公司后能夠?qū)?guó)有股東的控制行為形成制衡。而且通過兼并機(jī)制、接管機(jī)制等接近市場(chǎng)化的方式引入轉(zhuǎn)讓型法人股東和機(jī)構(gòu)投資者，實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移，打破公司控制權(quán)的國(guó)家壟斷，可以促進(jìn)公司控制權(quán)爭(zhēng)奪的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，建立起科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)，從而避免上市公司控股股東的內(nèi)部人控制等問題，降低中小股東的委托成本。