法律與法學品格范文
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第一節以孟德斯鳩自勵
整個二十世紀，代表中國文化人在國際上拋頭露面的，“我的朋友胡適之”先生堪稱第一人，盡管未必時時處處均為最佳人選。而就法學來看，海峽兩岸，偌大中華，億萬生靈，真在國際上混出點聲名的，撒手西歸后仍然有些回響的，實際上，唯吳經熊先生一人而已。
“少年得志”這句話，最適合描述胡、吳二公。單就吳經熊先生來看，結束放洋，“學成歸國”之際，不過二十出頭，而旋任東吳教授。也是1924年，同樣“少年得意”，真正獲得博士學位的還有錢端升先生。錢先生1900年生人，小吳氏一歲，是年自哈佛回國任教清華。只不過執棒杏壇，法學院當差，在吳氏人生只算是一段小小插曲，三度春秋而已；而在錢先生，“以教書為業，也以教書為生”，①前后逾二十八載，直至掛帥右派，不獲登壇。二十世紀初葉，老大中國輾轉折騰，百廢待興，求賢若渴，也是崇洋風氣最熾之時。這一批青年才俊沐浴歐風美雨，風華正茂，摩拳擦掌，指點江山，恰逢其時，可謂談笑封侯。奈何，未幾城頭換幟，花果飄零，風流星散，雨打風吹去。錢先生幾乎銷聲匿跡，幸老來轉福，“平反昭雪”，壽終正寢。吳先生于現實和心靈的煎熬里早以皈依上主作結，更乘桴浮于海，最后落葉歸于寶島。1986年，先錢公三年，寧波吳氏德生公駕鶴登天。兩位法學先輩雖迭遭磨難，而均大難不死，得享高壽，見證了老大中國波瀾壯闊、貞下起元的二十世紀，實為同一時代諸多較為幸運的知識分子命運的縮影。
青年吳經熊，可謂才高八斗，雄心萬丈。生于世紀之交，正是中華民族的多事之秋。懷家國憂憤，讀書人各思報效。早在負笈密執安大學之時，吳經熊像一般青年那樣，出于崇仰，馳書聯邦最高法院大法官霍姆斯，訂忘年交。此后更飛鴻馳往，酬唱交加，不亦樂乎。1924年4月5日，歸國前夕，在一封致霍姆斯大法官的信中，吳經熊滿懷深情地預言：“本世紀將目睹世界上最古老國家的再生，一個中西聯姻的嬰兒的誕生，我將在這場光榮的運動中發揮自己的作用。”②
實際上，早在兩年前的一封信中，吳氏即已憧憬：
中國不但將步入一個法律的“文藝復興”-它將改變這個世界上最古老的民族；而且在實現這一藍圖的過程中，我應當發揮孟德斯鳩式的作用。③
自期高遠，報效愿宏，實為明道救世、士志于道的一切舊知識分子新士大夫們的通性，而況身處那樣一個家國多難之秋。果然，返國后登堂開講，文論陸續刊行，一時間即在學界形成影響。那一手溫婉飄逸性靈靈的散文，非江南靈秀山水不能孕育，真是打遍“天下”。返國僅僅四年，英文論集《法學叢稿》（JuridicalEssaysandStudies）由商務印書館1928年刊行。中文論集《法律哲學研究》1933年由上海法學編譯社出版。法學界佳評甚眾，很有些“引用率”呢！而由于其不少作品曾以英文首先在美國面世，因而讀者中注意到“約翰。吳博士”這個“中國人”的，并包括了象施塔姆勒、龐德和卡多佐這樣的大師級人物。④當其時，治法學的中國學者獲聞于西方主流學界的，可能，唯王寵惠和吳經熊而已。
第二節“兩個世界”中的真誠靈魂
但是，吳經熊的法學生涯極為短暫，沒有也未能在自己的祖國發揮“孟德斯鳩式的作用”，正像王寵惠宦海浮游終生，于法學終無建樹。“中西聯姻的嬰兒”的分娩遭遇持續陣痛自不待言，當吳氏在不惑之年結束放浪生涯，皈依基督后，幾乎盡拋平生所學，與法學徹底分手，而演繹出近世中國法學史上的一樁名案。在其后的歲月里，吳經熊翻譯圣經，研習教理，沉心歌詠，雖窮困而不棄，戰亂而不輟，一如自述，“按圣經而生活，非靠圣經來生活”。⑤其執信之切，奉獻之誠，踐履之坦蕩，在無神論者看來，幾達走火入魔。⑥
這一切是如何發生的？所為何來？意欲何往？
今日往回看，導致這一選擇或被選擇的原因之網真是密密麻麻。其間，個人與時代，傳統與現實，東方與西方，理性與經驗，此岸與彼岸，靈與肉，等等等等，錯綜糾結，紛紜互動。這里，讓我們由小至大，自個人而社會，在東、西方及其時間之維的糾纏中，一層層剖析開來，靜靜省視先賢的心思。
首先，要言之，大凡成名太早，誘惑必多。天分卓越，年紀輕輕，生活同時打開了多扇門，各種可能性都在殷勤起舞，把持不住，沿著人往高處走的法則往下走，便再自然不過。僅從法律學術言，吳經熊正屬于這一情形。這樣說話，讀者或以立論輕浮問責，但情形如此，不得不說。事實是，吳氏在密執安前后不過一年多，旋赴巴黎，再驅柏林，最后在歸國前返美于哈佛小逗，是那個時代家境寬裕的中國留洋學生典型的“游學”經歷，也是他個人天資卓越，后天勤勉用功，外在際遇嘉惠的復合效果。他的“充滿靈氣和文雅的英文”，⑦得力于自幼所受教會學校的新式教育。寧波是最早開放的通商口岸，得風氣之先，居民刻苦耐勞，又善于經商，遂能為子弟提供較好教育。當其時，在殖民地半殖民地的后發亞非國家，洋文好，那還了得。不但當時，現在也還如此。而吳氏恰恰就是洋文好。豈止是好，而且是非常之美好。正是對于這一表意工具的嫻熟掌握，使得吳氏得以將自己早熟的法意鋪陳為文，貢獻于諸如《密執安大學法律評論》這樣的雜志，為少年出道即鋪一瓦，先奠一磚。這是一層意思。
還有一層意思就是，那時回國的留學生，許多人有意無意，肩上都扛著一個名人作招牌，就像胡適之的“導師”是杜威一樣。⑧吳經熊的肩上扛著霍姆斯、龐德、施塔姆勒和惹尼，大西洋兩岸，美、德、法三家，交游既廣，道行彌深；名家冶集一身，行頭極為光鮮，最堪在崇洋風氣最熾的上海、江浙之地謀生。職是之故，以吳氏之天分，加上后天積攢的這種種資歷，在當時的中國法學界，他的一席地位，不代謀求，先已自成。縱當事者不想唬人，人不敢不讓唬，如果在此姑且能用“唬”之一字的話。⑨一般讀書人通常都需經歷的寒窗苦讀、清夜筆耕、長期煎熬的學者積累期和成長期，在吳氏這里幾乎被壓縮為零。因此，他可以教書，也可以去做法官或者在立法院充任喉舌，還可以接著“出國”，回來當律師更賺錢。民國政體風雨飄搖之際，甚至一度即將出任司法部長，旋因政故，轉赴梵蒂岡任所。可在學術領域，正常情形，誠實而自覺的學者自然明白，虛名代替不了真知，思想的果實是清冷冷長期煎熬后的產物，而學術如練功，容不得一日松懈。尤有甚者，法學以法律為對象，不同于詩文，事關實踐理性，恰恰是一個需要人生閱歷，依賴實用智慧，在“過日子”中于“過日子”多所體貼才能有望逐漸增益的學問。縱才高八斗，無補于實踐理性的冰冷法則。年輕的“約翰。吳博士”返國后已然無須再坐冷板凳，可他那紙上的法理終是英文寫就，吃教科書的營養發育，真要別門立戶，尚待培養，而要兌換為當下法制的智慧，相距更是何止萬里。因此，他可以將租界的案子打理清楚，立法院則萬萬玩不轉。可是，既無需“評職稱”，亦不用為五斗米奔走于市，那么，離開了冷板凳的法學家沒有進一步付出腦力的壓力和動力，自然是法意闌珊，興味闌珊，十里洋場上，大喝花酒去也。
這樣說，終究失之于淺，不足以深切觸及先輩的心思，也太有點以小人“那個”君子的意思了。這里，實際上牽扯到法律和法學的一般品格問題。通常而言，法律作為規則，是事實的寫照，而以生活本身為藍本，“觀俗立法”因而成為一般的通則。生活已然具有一定形制，益且相當穩定，才能凝練而為規則，抽象以為一般通則，然后再以此規則、通則網羅事實，組織生活，增益人生。所謂盛世修史，治世用典，其反面自然是亂世何言法制，烽火連天之下哪有筆墨伺候的可能，如西塞羅所言，“法律在戰時歸于沉寂”（interarmasilentleges）。道理甚為顯明，亂世講的是“槍桿子里面出政權”，各自亮肌肉、憑盒子炮說話，恰恰是不要法制。所以梁漱溟先生早有先見之明，慨然既是要“革命”，當然就不需法制，人家那邊廂大講特講憲法憲政，當然都是打埋伏販假貨賣水貨，跟著瞎起什么哄。⑩再說，遽聚遽散的生活無法凝練、積淀為一般的事實，不成形制，哪里會有規則的立基之處。的確，整個二十世紀中國，處大變革時代，未容法律置喙，生活早已自作主張，無形制可覓，自然無法制來“原形”。此時亟需治軍，而非治律。法律靠邊站，法學自無用處，法律人偷生隙中，至多是個邊緣的擺設。因此，不幸但卻真實的是，每當家國危機深重，禍亂頻仍之時，恰是詩思憂結，發為歌詠之際，家國不幸詩人幸。而包括法學在內的一般學術，則非賴“安定團結”的局面不可，否則無以為措。退一萬步講，若連一張書桌都安放不下，怎么做學問，這是再淺顯不過的道理。八十年代，已故史學大家黃仁宇先生曾謂，今后一階段將是中國法學家的黃金歲月，也正是看到了社會－文化轉型漸趨形制，踏上正途，轉入常規，亂而后治，而此“治”正是工商社會的社會組織方式與人世生活方式，亦即法律文明秩序，因而必有法制即將登場的大勢。
吳經熊那一輩法學公民，懷濟世理想，擁治世之具，卻恰恰逢當亂世。此一亂世又非一般亂世，而是我中華民族三千年未有之大變革時代也！經此一變，中國從傳統小自耕農為基礎的帝制時代，一去不回頭，頓挫間邁向現代工商社會的民主法治新局面。此種社會－文化轉型，艱險備至，充滿驚濤駭浪，真正是“歷史三峽”。11而其歷程，至少以
一、兩個世紀為單位計算。在此長程革命中，社會組織方式與人世生活方式悉予打碎、變組、搭架子再來。以政治革命和武裝爭斗為表，生活常常于旦夕之間劇變，無以凝聚成一定形制，還未來得及細看，它已經又變了，無法構成規則賴以立基的事實。12而欲在此基礎之上搭建規則，當然只能是一廂情愿的奢望。所謂計劃趕不上變化，實在是事情本身如此，非人力所能控制，況乎法制。這一切，均源于事實與規則的互動，吳公豈能不知，又豈會沒有切膚之感受。事實上，在一篇“微言大義”式的短論中，吳氏曾寫下了這樣一段話：
詢及“什么是法律？”這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構成法律的一面……問題常是：什么是此時此地或彼時彼地，關于此一案情或彼一案情的法律？
所有的法律均與事實相關。法律與事實共存亡，法律并非產生于事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！13
當時中國法律領域的許多事，恰恰就屬于這類毫無事實基礎，“誠屬荒唐”，但又不允許俟諸來日從容為之者，真正是“不得不然”。14因而，整個二十世紀，至少在前半葉，中華文壇星斗甚繁，而法學大家為零，不全是什么“傳統”使然或者當政者“重視”不“重視”的問題，更不是中國人天生就笨，而實在是面對時代課題，法律法學無以措手足也！法律人因而無以展長才、施抱負，只能做點零打碎敲的雜什，譬如，上上者做個諸方勢力夾縫中各種“立憲”的秘書班子，下焉者起草個“鎮壓”什么或者“戡亂”什么的狗屁條例的筆桿子。此情此景，此時此刻，你能指望寧波吳公以一身而敵一時代，單單成就偉大法學嗎！時不我用，也時不我待，逼迫到頭，以回避換進取，藉由糟蹋身子而保全心靈，自然是法意闌珊，興味闌珊，十里洋場上，大喝花酒去也。
而說到底，吳氏的中年皈依牽扯到法律之為法律的根本性質問題。簡言之，凡通常所謂法者，既是一種規則體系，同時必為一種意義體系。15其為一種意義體系，在于蘊涵了特定人文類型人民的基本情感和價值追求，反映了他們對于美好生活的理想與憧憬，足以成為他們信仰的表達和寄托所在。就是說，法律應當反映法律體系所置身其中的特定人文類型的道德理念、人生理想和價值標準，將該人文類型的是非之心換形為法律的獎懲規則。這樣的法律源于居民的活法，說明了居民的說法，最后才落實為立法，因而才會為居民引為生活的矩繩，產生信賴乃至信仰，從而，獲得其合法性。用吳氏自己的話來說，法律的“感知”和法律的“概念”原本就是一個統一體的不同形面，所有能觸動最外在的實在的東西，當然能夠并且應當在我們感情的最內在處激起漣漪，從而，法律不過是我們可藉之抵達真理的一個部分，法律由此而“成為偶像”。16一般情形下，人世生活但求安全與安寧，公平與正義，法律應當以此為目的為靈魂。但凡能夠提供安全與安寧的法制，便是良好的規則體系，而具備法律之為法律必因其具有法的效力這一基本前提；但凡滿足了公平與正義要求的法制，便是值得信托的意義體系，而適成良法，有可能“成為偶像”。而何謂公平與正義，則需訴諸特定人文類型，以該特定人文類型中一般居民的人生與人心為皈依。迄止“約翰。吳”洗手不干變成“若望。吳”，他曾經有過興味盎然之時，“中外報刊”對于他的判決的“良好評價”，使他感到中國的司法不僅正在“霍姆斯化”，而且，他還“正在用自己的法學觀點塑造中國法律。”17對于一個早熟的、具有浩然理想的法哲學家來說，還有什么比這更加鼓舞人心的呢！但是，隨著介入漸深，他所遭逢的法律，剔除字面涵義不論，最好的是一黨之法，最差的乃是借法律之名而行毀法之實。而他費神既巨、祈望亦切的“吳氏憲草”，終只是書生具文，敵不過盒子炮。在此情形下，法學公民的吳經熊的法律熱情焉能持久！倘若吳公只是一介刀筆師爺或僅治部門法的專家型學者，并無價值追問或尚無需進行價值追問，那么，他當然也就無需面對這一苦惱；或者，倘若吳公屬于聞一多式的血脈賁張、拍案而起型人物，或能盡抒胸臆，管他后果不后果，而免于低吟徘徊之苦；或如錢端升，出入于用世與避世之間，張弛不驚，善為調治，也行。但是，吳先生是個溫文善良的書生。觀其著述，念其行止，可以看出，他的心靈敏感而多愁，詩人氣息濃郁，憂時傷世，而生活上則似乎甚至不脫江南士子的趣味和習性，恰是深蘊實踐理性與實用智慧的法律法學所當避者。181936年或者1937年，他寫下的一則札記，可以看作是作者對于自己這種心境與情懷的正面省思：
我當法官時，常認真地履行我的職責，實際上我也是如此做的。但在我心某處，潛伏著這么一種意識：我只是在人生的舞臺上扮演著一個法官的角色。每當我判一個人死刑，都秘密地向他的靈魂祈求，要它原諒我這么做，我判他的刑只是因為這是我的角色，而非因為這是我的意愿。我覺得像彼拉多（Pilate）一樣，并且希望洗干凈我的手，免得沾上人的血，盡管他也許有罪。唯有完人才夠資格向罪人扔石頭，但完人是沒有的。19
這樣子履行法曹職責，哪怕按新聞用語驚呼為什么“所羅門王”，其內心的煎熬也是可想而知的。因此，如果世道太平，吳公或按部就班，以他的天分、勤勉和人脈，繼續書生事業，成就一家之言。可他生逢亂世，時不予我，只能將一腔憂思，轉而為虔信的熱忱，在此世與彼世間流連輾轉。皈依前夕，吳氏寫道，“身為我這一代的中國人，就是成為一個非常困惑的人”；事后在回憶錄中他復自述，“我年近四十，卻仍未獲得我可無保留地信奉的真理，真是覺得不幸之至”，20凡此可為法律和法學不足以慰藉心靈的直接證據。而一旦找到認為“可無保留地信奉的真理”，其世俗生活層面的“專業興趣”隨即遷轉，也就極其自然。實際上，當真誠的學者發生如此“專業興趣”的轉移之時，常常也就是遭逢難言隱痛之際。距吳經熊皈依整整二十年之后，“八百年前是一家”的另一位吳教授恩裕先生，時任教北京政法學院，鑒于形勢，“興趣”也發生了變化，從治西方政治、法律學術轉到了“紅學研究”。正如以明治亂、知興亡為職志的史家陳寅恪，晚年二十載，從陳端生到柳如是，如其所述，“著書唯剩頌紅妝”，其實，或內在或外在，都有其難言之隱痛，不得已而為之。如此這般，以法律為業，可后者卻難堪理想和信仰之寄托，“吾心悵然，無所為歸”，自然是法意闌珊，興味闌珊，十里洋場上，大喝花酒去也！
再進一步，把視野擴大，前后左右上下環顧著看，當能看出，這里還涉及到一個更為尖銳的難題，即法律移植背景下法學公民精神領域“兩個世界”的緊張與沖突。對于兩個世界洞悉愈明，涉入愈深，這種緊張和沖突愈甚。我們知道，整個一部百年中國法制史，某種意義上，也就是西法東漸的歷史。西方規則東來，意味著此種規則的知識和意義一來俱來，意味著其背后的情感和信仰因素同樣要揮戈登岸。但是，規則、知識和意義均立基于一定的事實，即植根于特定人文類型的生活及其傳統之中。事實不存在或一時尚不成形制，則規則難以立身，知識變不成力量，意義的“失落”同樣不可避免。反過來，從當事者的法律公民的角度來說，無論是立法還是司法，都是一個運用法律知識，將自己所體認的價值和情感、理想與信仰，貫徹于規則或者借助規則表達出來的實踐過程。當其時，如果規則西來，自己受的教育也是西式的，因而表達的上述種種同樣是西式的，那么，難免會出現規則與當下的事實之風馬牛，你所講述的價值和理想與當下的人生和人心根本無涉這樣的危局，如此，你這位法官或者律師，立法者或者教書匠，能不痛感靈魂被撕裂了嗎？能不四顧蒼茫、憂思如焚嗎？甚至于，深感無知而無趣，無力也更無意義嗎？！而且，從根本上來說，這一切所顯現出來的西來規則及其意義是否具有普適性，是否具有普適功用的問題，在他們看來，不止是法律問題，更且關涉到藉以“救國拯民”、濟世安邦之道的正誤問題，用什么東西來“救國救民”才最為有效最為有力的問題，一個不容回避的“中國向何處去？”的問題。-用終生提倡白話文的適之先生的話來說，“茲事體大”呀！
當日的中國，如上所述，事實不成形制，規則的世界是一個“時代的錯位”的所在，意義的世界是一個“時間的叢集”所在，21因而，在當日中國的法律領域，事實與規則脫節，規則的知識和意義與中國的場景脫節甚至沖突的尷尬，乃是眼面前的事實，活生生的具象，無時無刻不在上演的街頭活報劇。“大上海”的租界里，這一問題也許不突出，或者不十分突出，可一到“立法院”，面對的是支離破碎、“錯位”與“叢集”的全中國，這樣的事實則是無可回避的生活本身；英文語境下純粹形上的運思時可能不突出，或者不十分突出，可落筆中文，表意工具頓時將意義世界聯翩帶出，意義世界又鬼使神差般地提醒作者它本源于生活世界，而這個生活世界，如前所言，乃是“支離破碎的全中國”，于是，這樣的事實便是生活本身，縱然想逃避亦逃避不得。今天往回看，事后諸葛亮，我們可以說這一尷尬存在于整個社會－文化轉型期內，再自然不過，縱然起五大法學家于九泉，延薩維尼、施塔姆勒“指導立法”，聘卡多佐、霍姆斯來“改革司法”，讓韓非子、長孫無忌、沈家本、董必武、張君勱、江平等等一齊組成“法工委”，可只要火候不到，他們也莫奈之何，還不是嘆幾口氣，跺幾下腳，頂多最后拍桌子打板凳了事。-不是他們沒本事，實在是形勢比人強啊！最好的辦法，就是不要著急，盡人事，聽天命，按部就班，隨著社會－文化轉型漸行漸遠，其間的緊張自然煙消云散。但是，身處過程之中，作為當事人的諸公，就算明了這一長程性質，卻也難免東西、新舊兩個世界之間的現實舉措之困，精神煎熬之苦。要是不急不躁，那就成神仙了。
前文曾謂，吳公在心中已然揭橥未來的中國必為“一個中西聯姻的嬰兒”，說明他對于此一社會－文化轉型是堪具理性的了解的，對于自己即將面對的勞責，也是清晰而凜然的。但是，如前所述，他的紙上的法理終是英文寫就，而要兌換為當下法制的智慧，相距更是何止萬里，說的就是身處過程之中的當事人必然會有這種苦痛。不易不易，極難極難；明知不當急，還是急死人；盡管心急火燎緊趕慢趕，而事情卻可能反而更糟，“治絲愈紊”。而既然法律法學的目的和功用旨在料理、規范人事，服務、造福人世，講究一個將事情辦成辦妥的事功追求，而事情總是辦不成辦不妥，因而無法“發揮自己的作用”，更不用提成為中國的孟德斯鳩了，而吳先生又是那樣一個溫文善良、敏感多愁的知識分子，于是乎，“兩個世界”的溝壑及其緊張，遂益形突出，越發加劇，其勢洶涌，一發不可收拾，招架不住，終致精神危機。-真正的精神危機，可不是人人都有的喲！
可能，人處困境，左沖右突，無以解脫之際，喝喝花酒也能暫時忘憂，聊可慰藉。這不，“且把浮名，換了淺斟低唱；風流事，平生暢，青春都一晌”。實際上，不含教訓意味在內的所謂“墮落”，此為導火線之一。然而，對于像吳經熊這樣一位真誠君子，一個紛紛亂世中不堪“墮落”的善良知識分子，花酒只如鴉片，療痛一時，終不能安頓心靈，正像執業律師賺得了白花花的銀子卻難掩心靈的困惑。知識的洞見無以消弭眼前的困惑、現實的人生時時受到良知的感召卻又難以自拔，理性之不能安頓感性，此時此刻，東西南北，一并發作，萬箭穿心。-這是吳先生作為法學家的失敗處，卻是吳經熊作為一個活生生的性靈的超拔處。
怎么辦？他翻譯的《圣詠集》中的詩句，也許可以用來描述他此刻的心境與情境：
醒來，我的靈魂啊
醒來，詩歌和豎琴
我將喚醒黎明
十七年前，他因驚異于“美國的上主是全能的美元”，目睹周遭美國同學“用最不敬的方式以基督之名罵人”的墮落氣氛而放棄皈依，22此刻，在“兩個世界”之間糾結的他，終于選擇了或許能將自己的現世生活與精神生活兩相統一的靈修之路，迎來了自己的精神“黎明”。在半百之年撰述、講敘自己靈修心路的《超越東西方》中，吳氏寫到，“道”之一字，意味著不可用詞句來表達的終極實在，一切事物和美德的不可分別、不可言喻的來源，“它是樸素，它是至一”。23而他的“心智面貌的主要特征”，如其自述，“乃是諧調彼此矛盾的東西的持久傾向……通過諧調，人就超越于不諧調的世界之上。”24至此，似乎，藉由放棄，放棄最具現世性的法律和法學，他獲得了精神世界的“至一”。-可能，這是一種更為勇敢的面對；至此，似乎，藉由“至一”，他“超越了東西方”，這一不諧調的現實世界，而獲得了精神的安寧。
實際上，早在1923年2月5日，當霍姆斯讀到了那篇發表于《密執安大學法律評論》上的“霍姆斯大法官先生的法哲學”之后，即致信年輕的吳經熊，其中有這樣的句子：
我欣賞你對法律表示出來的狂喜。我只是害怕當你潛入到生活的（艱苦）活動中時，這種興奮會變得黯淡了。但是，假如你像我所希望的，也像你的信所顯示的那樣，胸中燃著一把火，它就會幸存并且改變生活。25
老法官一生專與麻煩打交道，判案無數，閱世多矣，深諳對于理想本身或者對于一個胸懷理想者的考驗，“就是看他在困境中對于生活是否還抱有美好的希望，因為人在春風得意之時，難免要高談闊論。”26故而，老人看到孺子可教的同時，對于法律的道路上之前路迢迢、歧支紛出、危機四伏，也不能不說，即便言之含蓄，點到即止，甚至可能說了白說。回國前夕，吳經熊給霍姆斯寫了一封情感真摯、充滿離愁別意的長信，其中有“我在沉重的使命前發抖了”27這樣的句子。時光流逝，上述兩方之言均不幸成讖。吳經熊“對法律的狂喜”在殘酷的現實碾壓下瞬息即逝，而那一把火，雖幸留存，卻終于燃向了靈修。-靈魂在上，法律法學云乎哉！
第三節思想的最為內在的統一性
卻依賴于最為外在的假設
折磨吳經熊的“兩個世界”是一張由多重的互動關系編織而成的蛛網。抽絲剝繭，舉綱張目，我們發現，它包括法學思想的微觀和法學思想所牽扯到的宏觀兩個層面，思想的內在和外在兩條理路。正是這兩個層面和兩條理路的縱橫捭闔，鑄造出將他的法學生涯早早扼困的鐵柵。
從微觀立論，僅就法律理性層面而言，吳氏的雙肩即已重任如山，一如其夫子自道：
我的全部哲學都可視為調和霍姆斯和施塔姆勒法律思想的努力，調和感知與概念、生成與已成、內容與形式、利益論與正義論、經驗與理性。28
塔姆勒的學說輾轉于理性追思，在邏輯謹嚴的古典哲學式論辯中，重在揭示法之所以為法，但據說因“極端抽象和晦澀”，而為論者詬病。29霍姆斯則被視為實用主義的大師，以重在解決案件爭訟而達成公正為中心，自司法過程當事者的視角，講述法之如何為法。二人的追求自然有別，思路和方法確乎不同，風格亦且迥異。由“調和”的“努力”可見，吳氏心目中的法律圖景是一個統一的規則體，統一的意義體。用吳氏自己的話來說，就是“法律的感知”與“法律的概念”不過是法律的一物之兩面，“前者不過是被感知到的法律，后者不過是被構思出的法律。”30以如此設想的一個統一體來涵容如此捍格不投的對立兩極，調和其間的種種實際存在和可能存在的矛盾，嘗試者多有，甚至出現了所謂的“綜合學派”，但成功與否，正可用“非不為也，實不能也”這句老話作結。吳公于此，雖學有大志，不也如飛蛾撲火，自取滅亡嗎？！而留在心中的，便只有一幅破碎的景象：“至一”的獲得，于是只能超出法律始望求得。“天下事往往因理想太高其結果適得其反”，31這句話原是青年吳經熊嘲笑“儒家的簡單頭腦”不解“微妙的真理”時說的，相當輕狂。此時此刻，倘若“儒家”以此回敬，不知德生公將作何應？又能答什么？！
其次，從法學之外的宏觀立論，這張網上還至少清晰地織下了這樣三對互動關系，即紙面上的法律規則與當日中國社會的實際狀況；實在法及其實踐與吳氏心目中理想的法律和當日中國行動中的法；中國的人生和人心與移植而來的西方法意和人心。這三組關系，可以說任何一組均牽一發而動全身，其產生其來有自、鉤深致遠，其解決亦同樣遺大投艱，舉一隅而三反。紙面上的法律規則與當日中國的社會現實在許多問題上之捍格不投自不待言，欲借助立法而強行改變現實以達成事實與規則的一致，如“吳氏憲草”希望藉由立憲而實現權力制衡、民主政制，也同樣非一蹴而就，實際上終敵不過國、共兩黨的盒子炮。于是，從面像上看，其結局不免還是規則與事實脫節。
在論及當時頒行的“新民法典”與中國“民族性”時，吳氏大處著眼，泛泛指稱西洋的最新立法及其背后的社會思潮越來越接近中土。他說：
我們試就新民法從第1條到1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。這樣講來，立法院的工作好像全無價值了，好像把民族的個性全然埋沒了！殊不知……俗言說得好，無巧不成事，剛好泰西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫！32
基于學者著述當以別出心裁、不落俗套“為名貴”，立法則不問淵源所自，只要看“是否適合我們民族性”這一基本態度，吳氏認為采納以瑞士民法典為最新立法例的“新民法”，恰恰就是在“發揮我們的民族性”。33但是，吳經熊未曾明言，因而不知他是否顧及，問題在于，“民法”是市民生活的百科全書，實際情形正如王澤鑒教授在紀念該法典頒行五十周年的講座中慨言，法律文化的差異，必然影響繼受法的適用，“移植的外國法需要在安定之政治社會中，經數十年之長期調整適應，始能落地生根”。34因此，吳氏對于“新民法”所反映的事實與規則脫節的情形視而不見，可能并不完全是專業知識的囿限，因而見不及此，雖說民法是一門高度專業化的學術，即使習法之人若吳經熊，倘無專門研究，也是難置一喙。而更可能是早已了然，而曲為溝通，以為“中西聯姻”的苦心孤詣呢！而前提則是，他對于這種種“脫節”，心里是再清楚不過的了。
再就吳氏心中的理想之法與現實之法的關系來看，不惟當日中國，普天之下任何一種類型的人世生活中，二者的脫節或者沖突均為常態，而構成法律世界中的一個永恒矛盾。通常的情形是，理想之法總是標立一個高懸的應然法制狀態，正如實在之法道出的乃是此種應然法制狀態落實于生活之后實際長成的模樣。正是這一永恒矛盾，迫使實在法將理想之法的理想含詠于內，將理想之法所描述的應然推陳于外，而推動所謂法制的進步，助益公平正義的實現，促進現實人生的改善。但是，這所謂的“推動”、“助益”和“促進”，不僅需要長程努力的奮斗，同時并是一個為了高尚目的而不得不世俗的活動，瑣碎、冗雜而難見高尚和激情的日常“業務”。而且，在遭逢劇烈社會－文化轉型的當日中國，法律的理想與現實的差別委實太大，難免不叫人對于理想之應然的興奮“變得黯淡”乃至“湮滅”。何況，這理想之“應然”的摹本本來可能就是吳氏自“教科書”中取材于具備成熟法制的教科書的誕生地，遂又牽扯到現實燭照之下東、西方“兩個世界”的陰差陽錯，已然作為應然的“西方”與不得不面對的呈現為實然的中國的恩恩怨怨。
第三，就吳氏思想的“內在”來看，立論伊始，他已先自構建了一個和諧的法律理念世界，一定意義上，甚至可以說這是一個極具超驗色彩的思想王國。在這個王國里，對于法律的感知和關于法律的概念兩相調和，有關法律的經驗和理性相得益彰，對于利益的追求和正義的實現原本就是同一個過程，而自然法和實在法更可以簡化為本源與流變、目的與手段的和諧關系。但是，最為吊詭的是，這一切內在的預設卻源自一個更為內在也更為外在的預設。正是這一最為內在也最為外在的預設，使得吳氏的那個超驗的法律理念王國，毋寧只是創作者本人的一個預期而已。而一旦外在的預設受到搖撼，則預期驟將隕滅。這里，不是預期主導預設，而是預設對預期予取予奪。吳經熊說“天人交感的宇宙觀”是傳統中國的法律哲學觀念，在此觀念下，“口口聲聲說是人法天，的的確確是卻是天法人，至少也是人法法天的人！”35轉用此意，又何嘗不能說，不是世界固有的統一性和確定性，包括法律世界固有的統一性和確定性決定了人們對于這種統一性和確定性的認識和追求，而是這種認識和追求賦予世界以這種“固有的”品質，至少，擬制了這種追求以這種品質。
那么，這一“更為內在也更為外在的預設”是什么呢？在前述那篇“霍姆斯大法官先生的法哲學”中，吳經熊曾經寫過這樣一句饒富哲理的話，“思想的最為內在的統一性卻依賴于這一最為外在的假設”，這一最為外在的“假設”原來不是別的，乃是區別于物之具象（things-in-themselves）的“物自身”（thin-in-Itself），含蘊于萬有之中的活生生的原理原則，一切經驗的可能性，包括法律的活生生的原理原則和諸般的外在形式之所以由來的統一體。36-而這，吳經熊像一切形上學家一樣，清楚地明白它是一種“最為外在的假設”，可要是沒有這外在的預設，內在的圓融自洽卻可能頃刻間土崩瓦解，世界不過是一團紛紜亂象。對于外在的統一性的假定越是堅定，內在的統一性也就越發真實。原來，意義不僅可能是固有的，同時，更是自己賦予的。吳氏經由“微觀”的建構賦予“內在”以統一性，而“宏觀”的“外在”總是時刻提醒自己的主人這所謂的統一性根本就不存在。他那濡染自“教科書”的法律和法學王國的內在的統一性，在教科書所以產生的現實王國里本屬真理，至少是自然法意義上的真理，而一旦離開這一特定的現實王國，便立刻脆弱兮兮，隨著“外在”統一性這一物之具象的形滅，“內在”統一性這一“物自身”隨即神散。-晚年的吳經熊甫回臺灣，就念念不忘教誨法科學子法律的“真善美”的統一性，布道式的宣諭展示了自另一王國俯瞰法律王國時的理性的從容，恰說明了這是形滅與神散之后的精神的不迫。而作為前提的事實依然是，法律王國里的那個預設形滅了，神散了。
以一則例子來看。吳氏早年曾著有“法律之多元論”一文，大意謂在法律發生論和本體論意義上，西洋有多元和一元兩種觀點。大凡主張“在法律宇宙中的一切現象，都可以歸到一個本源，或以一個原則來說明一切法律宇宙中的現象，這就叫做法律之一元論。”37在吳氏看來，自然法學派、分析法學派、歷史法學派和法律的唯物史觀，都是一元論的法律觀。與此相對，他的“很好的朋友”霍姆斯、龐德和卡多佐，其法律哲學均主多元論，雖然他們對此并未明諭。如后所述，吳氏自青年而至晚年發表“正義之探討”，一直主張公道或正義乃是法的本質、法的目的和法的功用。換句話說，也就是“法即公道”、“公道由法”和“公道即法”。由此觀之，他似乎屬于自己所指稱的自然法的法律的一元論者。而由此處所引“斯丹木拉（施塔姆勒）之法律哲學及其批評者”一文結語處的這三個短語來看，這些乃分別屬于“法之應用”目下薩維尼、施塔姆勒和耶林三人的分別主張。由此，他又似乎兼容法律的多元論思想。38或者，他根本就無清晰的法律發生論和本體論思考，至少，并無表諸文字的思考。不過，從前述有關“物自身”與“物具象”的分梳來看，吳氏顯然指認殊象本源、萬流歸宗的，而追求“至一”的存在和精神。“至一”是事物最為內在的本質，何嘗又不是最為外在的預設？則多元還是一元，同樣擺不脫一個內在理路與外在理路的糾結，而終至“剪不斷，理還亂”！
總而言之，正因為身處這重重包抄之中，吳經熊要調和的既有靈與肉、此岸與彼岸的問題，也有東方和西方、理想與現實、規則與事實、經驗與理性等等的難題。“理性的生命在于克服障礙”，39可這些障礙是無論如何也克服不了的。雖然吳氏喟言“有超世的懷抱，方能成濟世的偉業。”40可一旦法律不足以慰藉心靈，他所要救濟的也就并非一定是經由法律而生活的“偉業”了。統
一、和諧而又獨斷、紛擾的超驗信仰世界，無需這些俗世的追問，萬事都有個最終的解釋，豈不更堪安頓身心，彰顯超越，擬制“至一”！
第四節“中國的”法學與法學家
作為中國近代學術、思想史上的一宗經典個案，吳經熊及其中年皈依，其精神遺產耐人尋味，值得挖掘。可能，有待品評的，遠遠多于已然展示的。對于今日的法科學子來說，吳經熊身處那段暗淡、蒼茫的歲月之中，似乎是遙遠歷史深處的一個亮點。實際上，拋開吳氏漢譯《圣經》的貢獻，法學界人士一般都將吳經熊的成長史當作二十世紀東西文明大潮激蕩中蘊育的感人法學個例，也將吳公視為中國法學的杰出典型，一個值得驕傲的代表人物。讀史叩門，撫卷捫心，不少人惋惜，倘若吳氏繼續自己的法學家生涯，那將會為漢語文明奉獻出多少法律智慧啊！
的確，吳氏墓木已拱，而其人其學在吾國法學史上的“定位”，卻仍然有待省視，遠非退處遙遠歷史深處之際。今日我們在此平章先賢，為的是接續學思，滋養當下，因而，首先是要厘清他們所處的時代境況，而后設身處地，將心比心，庶得平允之論，從而也才可能談到將歷史延長。在“中國舊法制底哲學的基礎”一文中，吳氏論及中國法律傳統的諸般難題，感慨“原來關于此類問題，其答案絕對不能在法制以內去找，要在法制以外轉念頭。”41此刻論及吳氏個人的“歷史地位”，亦正須往歷史長時段視野中“轉念頭”。簡而言之，整個二十世紀均為中國社會－文化轉型這一“長程革命”的一大核心時段。前半葉目睹了以國共兩黨為主的“路線斗爭”，即在解決“中國問題”與“人生問題”上兩種不同理路的文化、政治與軍事較量。42此后的三十來年間，神州大地上演的是獲勝“路線”主導的以億萬人民為主體的悲壯試驗。迄此活劇大幕拉開之時，濫觴自清末變法改制后漸次形成的主流中國法學傳統，當時中國社會自沈家本以降集三代人的努力而獲得的，可能也是唯一可得的法制成果，于旦夕間盡遭唾棄，一切另起爐灶。如此一直到二十世紀的最后二十年，“撥亂反正”，一切再回頭重來，于是有建設法制話題的重提。吳氏那一輩的中國法學公民，恰與此時代相始終，載浮載沉，墜洇落溷，疊遭變革。雖說各有自己的人生軌跡，但與吳氏主動放棄“神圣的職業”不同，不論騰達廟堂還是夙處江湖，這輩人中的絕大多數，隨著這股時代大潮，中年以降，多半不幸。高壓政策下所學盡棄不說，一些人甚至慘遭非命。43當其時，與吳經熊同輩的法律從業者，時值壯年，正為“出成果”的年月，遭此轉折，頓失維系。借用儲安平“多少”與“有無”的名說，則此刻法律和法學已從“邊緣”走向作廢，現代漢語文明法律智慧的發育就此延擱，“中國法學家”的養成，既是皮之不存，毛將焉附。
在此總體背景下，吳氏自青年而晚年，一直標舉正義為法與法學的最高準則，伸言“法律以爭訟為發源地，以公道為依歸處”，44“法學是一個神圣的職業”，45等等。但是，吳氏在此“神圣的職業”上似乎倍感痛苦，從業中綴，一去不返。中年以后更飄流海外，茍全性命于亂世，更談不上靜心研修法學。而終其一生，并無系統法學著作，亦無成型家說。所謂法律的“三度論”，文雖雋永，命意卻概屬老生常談；而以“真”“善”“美”勵志后學，固為心聲，卻屬常論。而且，僅就吳氏這一學術個案而言，甚為吊詭的是，以筆者的閱讀經驗來看，今日捧讀吳氏遺著，首先讓人感慨莫名的，除開其所用語言本身即多為英文不論，論理念論范式，亦無一不是英美派的西方的，很難當得上一個“中國法學”的代表人物的頭銜。一方面，我們固然可以說，既然中國的現代法律法學均引自西洋，曩初時刻，也只能是“英美派的西方的”，因而，有吳氏現象，并不足為怪。事實上，隱其姓名，瞞稱作者乃英美某國人氏，也不會遭致太大疑問。但是，另一方面，我們務須明白，也就因此，稱吳先生為“中國的”法學家固然正確，可此“中國的”三字，我們要明白，僅具ethnic意義，而非作為中國法律智慧的發言人，不是作為中國文化有機組成部分的中國法學的申說者，向世界文明貢獻其獨特的規則之治與生存之道。毋寧，其不過乃十九世紀以還，在諸多后發被殖民國家都曾出現過的那種文化“同化”現象中，其歸化程度較高的一員。也就是說，學習“英美派的西方的”成員中正心誠意，模仿得最象的。這正如西南聯大校友中有兩位諾獎得主，他們全心全意為美國人民服務，三心二意為中國人民服務，可大家切莫怪罪人家，也毫無理由怪罪人家，因為，他們是“美籍華人”，真正的“美國的”科學家，只是ethnic意義上的“中國人”，你怎么能夠要求人家身在曹營心在漢，懷持“第二種忠誠”呢！只有黃仁宇這樣的倔犟心靈，雖國藉歸化，而心靈耽溺于黃河青山，字紙間流淌著不熄的中國心思，因而才會境遇甚慘，其學亦不為當世所識。人文學者與科技家之不同，差別若此。話題收回來，如果說科學和科學家例子也許尚不可比擬，那么，1938年12月18日，吳氏皈依羅馬天主教，不過將此予以具象。因此，雖然吳氏的《法律哲學研究》中亦有諸如“中國舊法制底哲學的基礎”、“唐以前法律思想底發展”等文，可那更像是一個“漢學家”的手筆，如筆者之后人今日捧讀，略跡原情，嘆其雅潔而有情，惜其本“分析”的理路去觸摸先祖心思之簡陋，實也就怪而不怪了。
事實上，此種“中國人像美國人一樣說話”的情形并不止于法學界。胡適之先生年紀輕輕即以《中國哲學史》名世，可我們要知道，正如金岳霖所言，此書給人的感覺就像“一個研究中國思想的美國人”寫的。同樣的情形，亦可從馮友蘭氏《中國哲學史》中看到，所以陳寅恪先生才會在表揚此書“取材謹嚴，持論精確”之后，正是從“今此書作者，取西洋哲學觀念，以闡明紫陽之學，宜其成系統而多新解”這一點，竭陳“凡著中國古代哲學史者，其對于古人之學說，應具了解之同情，方可下筆”，否則，“其言論愈有條理統系，則去古人學說之真相愈遠”之理。46郭沫若氏《中國古代社會研究》，陶希圣氏《中國社會之史的分析》等等，多少亦均為此種“其言論愈有條理統系，則去古人學說之真相愈遠”之例。近二十年間出版的眾多中國法制史教材和論著等等，以庸俗歷史唯物論解釋中國史上的法制，雖更不足論矣，但由此反映出的民族心智仍然被縛于十九世紀或者二十世紀初年西方某一種學說這一情形，卻確乎更加令人觸目驚心。吳經熊說霍姆斯看上去比他更像東方人，“盡管我不能說我比他更像西方人”，47然而，他的確是我們這個多難民族之樹上幸運結下的果子，卻難以算得上漢語文明法律智慧的代言人。真正的漢語文明法律智慧，當是源于中國這方水土人生與人心的法律之道，一種經由法律來組織生活的生存之道，并且是以優美精確的漢語表達的意義系統。也就因此，真正漢語文明法律智慧的代表，尚需待中華文明社會－文化轉型塵埃落定方能蘊育，俟第五代法學家以降，漢語文明法律公民“以法律為業”，勞心勞力，不懈奮斗，始望于成。吳公那時節，只能在心中憧憬、筆下描繪這一光景，卻萬難先于事實，早將她們奉獻于世。因而，在此情形下，接續前面剛才的話頭，二十世紀中葉以后法學自邊緣走向作廢，已經使得他們無法“代言”，不可能“代言”。而即便允許，如刻下所述，他們如何“代言”？又有什么能讓他們足以去“代言”的呢？！
讀者諸君，社會－文化轉型之初，模仿乃至于一定程度的“歸化”，都是不可避免的，經由模仿和“歸化”，汲取他文明資質，而增益己文明，已有的事實表明，也是一條必由之路。率先模仿者，一定意義上，堪比第一個嘗葡萄的，因而，這也是一條充滿荊棘之途。沈家本一輩法學先賢是這樣的人，吳經熊這一輩，基本上還是這樣的人。他們的足跡連綴成行，構成現代漢語文明法律智慧的一線命脈，不絕如縷，以迄于今，其聲漸大，其枝漸茁。他們不是失敗者，而是成功者，只不過置身現代漢語文明法律智慧的接力長跑，統歸于鴉片戰爭后160年來的社會－文化轉型過程之中，各階段的成功有其限度而已。就此而言，我們又不妨說，吳經熊不是別的，正是現代中國的法學公民，漢語文明法律智慧的杰出代表，我們這些“漢語文明”法學后輩應當引為驕傲、奉為楷模、大張大鳴的法學先賢！
五分之一人類將近兩個世紀創造新生活的奮斗，現有的任何一種人文類型的生存經驗都無法圓滿解釋，也不可能完全應付，而須當事者前赴后繼，求索創新，從自家過日子的摸索中，提煉新的生存之道，包括新的法律之道。真正中國的法律智慧和法律公民，將會并且只能在此過程中發育滋長。俟此生存之道和法律之道漸次成型之際，別開新局、光華照世之時，漢語文明及其法律智慧始以自己的獨特經驗嘉惠人類，也就是中國的法學和法學家自然而然“產生國際影響”之時。而起點，至少是起點之一，不管你樂意不樂意，意識到沒意識到，正是吳經熊，正是吳經熊們。-畢竟，正如吳經熊先生自己所言：“一個偉大靈魂在世界舞臺上的出現，會迫使后人去研究他。”
