公司實際控制人認定的實務判斷范文

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摘要：

實際控制人是指：雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。實際控制人作為一個重要的概念存在于公司法和證券法領域。它的出現與現代公司制度、公司法人治理結構的發展變化密不可分。2006年的《公司法》和《證券法》正式使用了實際控制人這一概念，并規定了其在特定情形下的法律責任。由于實際控制人處于公司法人治理結構的頂端，具有重要的理論和現實意義。為有效規范實際控制人的行為，防止其逃避法律責任和社會監管，損害上市公司、其他股東和公司債權人的利益，必須解決實際控制人的認定問題。本文主要從實際控制人的內涵入手，分析實際控制人的認定主體與認定程序。

關鍵詞：

實際控制人；控制權；認定標準

實際控制人作為一個重要的概念存在于公司法和證券法領域。它的出現與現代公司制度、公司法人治理結構的發展變化密不可分。2006年的《公司法》和《證券法》正式使用了實際控制人這一概念，并規定了其在特定情形下的法律責任。由于實際控制人處于公司法人治理結構的頂端，具有重要的理論和現實意義。為有效規范實際控制人的行為，防止其逃避法律責任和社會監管，損害上市公司、其他股東和公司債權人的利益，必須解決實際控制人的認定問題。

一、公司實際控制人的內涵

《公司法》第二百一十七條規定：實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。因此，筆者認為實際控制人的內涵包括：實際控制主體、實際控制的方式、實際控制的能力以及實際控制的意志這四個要素。

（一）主體上的實際控制公司實際控制人本身不是公司的股東，即非股東才能成為實際控制人。控股股東是指：其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。這實際上指出了實際控制人與控股股東本質的區別，即實際控制人可以不持有公司股份，實際控制權并不建立在對公司所有權的基礎之上，它鮮明的體現了控制權與所有權的分離。在實踐中，社會公眾投資者可以通過查閱公司的年報而輕松獲知控股股東的情況。但是，上市公司的實際控制人在某些情況下則不易辨別和被發現。《公司法》中明確區分了控股股東和實際控制人，界定的標準僅限于直接參與的資本與投資，而不及于其他獲取控制權的方式，也不包括實質上的控制關系。

（二）方式上的實際控制1.投資安排《公司法》第二百一十七條所指“投資”，與其他條文中的“出資”有本質的區別。出資是指在公司設立或增加資本時，為取得公司的股份或股權，根據協議的約定及法律或章程的規定向公司負有以現金、實物資產或其他給付義務之法律行為。其目的在于成為記載于公司名冊上的股東，進而行使表決、分紅、知情等股東權利。而“投資”則分為股權投資和債權投資，前者不僅包括“出資”的含義，還包括在二級市場的證券買賣活動，但行為后果則均成為公司股東；后者指通過購買公司債券，成為公司的債權人，主要包括企業債、公司債及短期融資券這三類方式。在實際控制人層面的“投資”當然不包括“出資”的內容，出資必然成為公司股東，而實際控制人是股東以外的其他人。2.協議安排協議控制方式是指基于合同的安排而控制一個公司，控制者控制公司的合法依據是合同，這種合同稱為控制合同，包括租賃經營合同、承包經營合同、利益輸送合同、委托經營合同、特許權協議、信托合同、表決權委托合同以及共同控制下的一致行動協議等。一旦訂立類似協議，公司控制權就可能由與公司不存在投資關系、或投資比例很小的人來行使，如經營者控制，即A公司擁有B公司5%表決權的股份，但是根據雙方協議，A公司全面負責B公司的經營管理，于是A公司能夠決定B公司的財務和經營政策，則A公司實際上控制了B公司，協議的控制方式一般存在于擁有共同利益、業務依存度較高的企業之間，通過合約，雙方既能保持法律上的獨立性，又能在經營上形成協同戰略。3.其他安排這是一個兜底條款，為的是使法律適應各種實際控制的形式，而對其他安排的認定權歸屬，法律上確沒有明確的規定，實屬立法的空白和漏洞。實踐中，其他安排形式主要包括：（1）人事安排：通過掌握公司董事及高管層的任免權，將“被遙控者”安插在公司內部，從而達到對公司內部決策的影響和控制目的；（2）影響力控制：這種實際控制的方式多出現在壟斷性較高的行業，如果公司對其供銷商存在較大的依賴性，則很容易產生被實際控制的情形；（3）交叉任職：這是一種通過影響公司高管人員，核心部門負責人員獨立性的實際控制方式，我國法律對交叉任職有所規制；（4）家族控制：嚴格來講，這并非嚴格意義上的實際控制方式，家族控制也需要通過金字塔形式、委托持股等方式來完成；（5）特殊情況下的實際控制：這種控制方式多因出現法律規定的特殊情形時，由法律或政府行為賦予某主體以實際控制權，如破產企業的托管方或債權人委員會等。

（三）能力上的實際控制公司的實際控制人應當對公司的經營管理、決策、人事甚至財產具有支配性的影響力，這種支配性的影響力實質是將實際控制人自身的意志轉化為公司行為的能力，當這種能力達到一定的程度時，就可以認為具有這種能力的人或組織是公司的實際控制人。這種實際控制的能力通過實際控制的方式表現出來：在投資的方式中，表現為控制公司股東大會的表決權；在協議的方式中，表現為與公司具有某些關于控制關系的協議；在其他安排的方式中，表現為與公司管理結構存在一定幅度的人員交叉等。實際控制人的判斷標準，就是要將這種對公司的決定性影響力進行衡量，因此，對公司施加影響的能力應是公司實際控制人判斷標準的重要構成要素。實際控制人的實際控制能力，在法律上并沒有一個量化的標準，實踐中，我們常參考《上市公司收購管理辦法》第八十四條進行判斷，即有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（1）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（3）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（4）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（5）中國證監會認定的其他情形。

（四）意志上的實際控制控制的意志是指實際控制人以自己積極的個人意志去取代所控制公司的自由意志，使公司的意志與實際控制人的意志相統一，即公司的意志不過是實際控制人意志的外在表現。控制的意志大多表現為以下發展態勢：控制者的個人意志—中間層次的過渡意志—公司的自由意志。中間層次主要包括如控股的子公司、安插到公司管理層以及決策機構的人、以契約安排進行控制的相對人等。最終目的是讓實際控制人的意志內容與被控制公司的意志內容相統一性。這種統一要么是被控制的公司具有法律義務，要么是被控制的公司愿意使自己的意志與實際控制人的意志相統一，并以此為基礎采取行動。這種統一并非是平等意義上的自由合意，而是公司對控制人的命令或者指示的遵照與服從，是控制人的個人意志對公司自由意志的取代。實踐中，公司與實際控制人之間往往還存在著不同程度的獨立性，法律上亦是不同的主體。但是，在控制人需要它的時候，就可以輕易并且隱蔽的使自己的意志轉化為公司的意志，讓公司變為行使實際控制權的工具。

二、實際控制人的認定主體與認定程序

（一）行政認定主體—證券監督管理委員會在《上市公司收購管理辦法》中規定，如果實際控制人發生變化的情況未被披露，上市公司可以行使調查權。但是由于上市公司本身作為被監管的主體是缺乏相應的強制力，調查的效果和結果可能不盡人意。因此，借助證券監督管理委員會的行政權力來進行調查勢在必行。然而，現有立法并未對證券監督管理委員會如何行使認定權進行內容有效，程序規范的制度設計。以香港的《證券與期貨條例》及美國《投資公司法》為例，都有關于財政司調查上市公司控制人權力的立法和證券交易委員會行使認定權的規定。我國借鑒上述兩部法律可以進行如下的制度安排和設計。1.啟動的主體香港《證券與期貨條例》規定的啟動主體有三類：一是財政司司長可以啟動調查程序；二是某上市法團的成員可以申請財政司司長進行特定范圍的調查，三是符合《公司條例》第142條規定人數的成員或達到一定的持股數目，則可以依據合理理由申請范圍更為寬泛的調查。美國《投資公司法》則規定了證券交易委員會可以自行認定，也可以依利益相關人申請而認定，并且在《投資公司法》中對利益相關人的范圍規定相當寬泛，涵蓋了關聯人、投資顧問、承銷商、法律顧問及其合伙人、雇員、債權人等。參照上述立法例，我國可將啟動主體的范圍設計為證監會、上市公司、單獨或合計持有公司10%以上股份的股東等。2.啟動的事實與理由香港《證券與期貨條例》僅規定啟動的事實和理由為“合理理由”，并未具體指明內容。由于需要認定實際控制人的情況很多，如申請上市、持股變動、上市公司收購、關聯交易等，如果將所有情形均具體列明或者窮盡是不現實的。因此，讓證監會行使行政裁量權對申請認定的理由是否合理加以確定，具有更可行的現實意義。3.認定的公示、期限與效力美國在《投資公司法》中規定期限是在60日內，并且以命令的形式做出認定進行公示，未獲得許可的申請所提議的認定結果，在法律上被視為有待證券交易委員會的最終認定。根據該種立法例，我國可規定證監會經過調查，對認定的結果以公告的形式向社會公示。認定的期限不宜過長，否則各方權益處于不確定和不穩定狀態，不利于市場監管和經濟發展。基于此，期限以60日為宜，特殊情況經證監會主席批準可以延長30日。證監會做出認定具有強制執行力和社會公信力，相關信息的披露義務人須根據認定結果進行信息披露。如果信息披露義務人對認定的結果不服，可在知道該認定結果的30日內申請行政復議或向有管轄權的人民法院提起訴訟。

（二）司法認定主體—各級人民法院目前實踐中，實際控制人的涉案類型比較單一，主要集中在實際控制人利用關聯關系從事關聯交易或關聯擔保損害公司利益領域。并主要分為以下三種案由。類型一：公司為實際控制人提供擔保合同的效力認定糾紛；正如前所述，這種擔保行為不被認定為關聯擔保而使表決權回避制度落空，實際控制人完全有能力操縱董事會，利用安插在公司的董事或通過金字塔持股控制的大股東，使股東會順利通過對其的擔保議案。由此產生的擔保合同是否必然無效或有效，因為不存在程序上的瑕疵，如果由此公司、債權人或其他股東利益受到損失，如何行使保護自身的合法權益？類型二：債權人訴公司實際控制人不當處分財產的侵權糾紛；實際控制人利用實際控制地位，隨意處分公司財產，公司債權人以其行為侵害了債權實現為由，要求實際控制人承擔侵權責任。類型三：公司股東代位訴訟要求實際控制人賠償公司損失。股東依據《公司法》規定，要求實際控制人因其不當行為而給公司、股東造成的損失承擔賠償責任。因此，法官要對案件做出正確判斷的基礎是先行對實際控制人進行認定，并在判決書中予以明確。這里需要注意的是，在司法程序認定過程中，對實際控制人認定的舉證責任應當倒置，如類型二和類型三，作為原告的少數股東或外部債權人僅負有指認某人為實際控制人的義務，而被指認的被告承擔證明自己并非公司實際控制人的舉證責任。

作者：陳瑩 單位：成都市金牛區人民法院