公司條例規(guī)定范文

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第1篇

    當(dāng)事人大部分不知情元月3日晚7點(diǎn)多鐘，市民陳先生駕車(chē)行駛到離太平南路和娃娃橋路口還有100米左右時(shí)，與前面一輛揚(yáng)州牌照的越野車(chē)追尾。因車(chē)損都比較小，當(dāng)時(shí)雙方都希望小事化了，經(jīng)協(xié)商各自負(fù)責(zé)自己的車(chē)損。但后來(lái)，陳先生還是向122報(bào)案。昨天，陳先生才到保險(xiǎn)公司估完價(jià)，到交警二大隊(duì)來(lái)確認(rèn)事故經(jīng)過(guò)。當(dāng)記者告訴他遇上這樣的情況可以直接向保險(xiǎn)公司報(bào)案以后，他立馬就發(fā)出感慨：這樣太好了，那民警也不要去現(xiàn)場(chǎng)，自己也不要來(lái)交警大隊(duì)，少跑很多路。

    據(jù)悉，像陳先生這樣的事故屬于當(dāng)事人依法自行處理的交通事故，完全可以直接撥打保險(xiǎn)公司的報(bào)警電話(huà)，保險(xiǎn)公司也應(yīng)該按照有關(guān)程序?qū)Υ诉M(jìn)行處理。隨之，記者采訪(fǎng)了十多位前來(lái)處理事故的當(dāng)事人，其中只有1個(gè)人聽(tīng)說(shuō)過(guò)可以直接向保險(xiǎn)公司報(bào)案，但不知道具體操作程序，其他當(dāng)事人根本不知道有這回事。

    交警省時(shí)省力緩解交通針對(duì)這三類(lèi)事故可以直接向保險(xiǎn)公司報(bào)案索賠的情形，事故組民警一口氣說(shuō)出了3個(gè)優(yōu)點(diǎn)：省時(shí)省力緩解交通。據(jù)事故民警介紹，一般情況下，像這種類(lèi)型的事故，都是沒(méi)有人受傷的，車(chē)損也不會(huì)很大。如果當(dāng)事人撥打122以后，民警到現(xiàn)場(chǎng)勘查完畢，一直到雙方撤離，大約要10分鐘；別小看這10分鐘時(shí)間，如果在中山東路這種車(chē)流量比較大的路段，路堵10分鐘會(huì)積壓200多輛車(chē)子，需要60分鐘的時(shí)間來(lái)排空；而當(dāng)事人不僅要等待民警查看現(xiàn)場(chǎng)，而且還要到交警大隊(duì)跑一趟確認(rèn)事故經(jīng)過(guò)。如果當(dāng)事人直接向保險(xiǎn)公司報(bào)案，交警就不用到現(xiàn)場(chǎng)了，如果能及時(shí)撤離現(xiàn)場(chǎng)的話(huà)，也不至于路堵，最主要的是當(dāng)事人直接到保險(xiǎn)公司估價(jià)理賠，要少跑好幾趟路。

    據(jù)悉，我市每天發(fā)生這三類(lèi)事故的總量不少于80起，絕大部分車(chē)主都會(huì)先撥打122報(bào)警。主要原因就是很多車(chē)主還不知情；還有一部分車(chē)主不相信有這回事，一定要打122詢(xún)問(wèn)一下，而作為警察只要有人撥了122就必須到現(xiàn)場(chǎng)勘查。保險(xiǎn)公司擔(dān)心不良車(chē)主騙保元月11日下午5點(diǎn)10分左右，吳先生駕車(chē)在中山東路小區(qū)行駛的時(shí)候，擦到了小區(qū)花壇，不僅把車(chē)身擦傷了，而且車(chē)輛防撞鏈條也損壞了。知道此類(lèi)情況可以直接向保險(xiǎn)公司索賠的吳先生立即撥打了保險(xiǎn)公司的電話(huà)，但保險(xiǎn)公司要求他打122，原因是目前該保險(xiǎn)公司還只能按照元旦前的程序理賠。

第2篇

「關(guān)鍵詞轉(zhuǎn)投資，轉(zhuǎn)投資限制，凈資產(chǎn)，法律責(zé)任

目前，我國(guó)涉及到轉(zhuǎn)投資問(wèn)題的法律規(guī)范主要有《公司法》、《商業(yè)銀行法》和《保險(xiǎn)法》等。《商業(yè)銀行法》第42條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起一年內(nèi)予以處分。”該法第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資與非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。”《保險(xiǎn)法》第105條第2、3款規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買(mǎi)賣(mài)政府債券、金融證券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式。保險(xiǎn)公司的資金不得由于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，不得用于設(shè)立保險(xiǎn)業(yè)以外的企業(yè)。”《公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任；公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累積投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”縱觀現(xiàn)有調(diào)整轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)范，可以得出以下結(jié)論：（1）除商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司以外的一般公司可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，但其限額累計(jì)不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50％；但有兩個(gè)例外：國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司不受轉(zhuǎn)投資限額的限制；接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本不包括在限額之內(nèi)。（2）商業(yè)銀行絕對(duì)不得向銀行以外的其它企業(yè)轉(zhuǎn)投資，但超越中國(guó)范圍的除外；保險(xiǎn)公司也被嚴(yán)格限制進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。

由于本文主要從公司法的角度對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制性條款進(jìn)行分析和探討，因此對(duì)《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等相關(guān)條款僅作介紹，不作深入探討。

（一）公司可否向合伙企業(yè)或無(wú)限責(zé)任性質(zhì)的公司轉(zhuǎn)投資？

由于《公司法》第12條沒(méi)有明確的規(guī)定，因此存在很大爭(zhēng)議。我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司可以采取有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，它們都承擔(dān)有限責(zé)任。因而一公司向另一公司轉(zhuǎn)投資是法律所允許的，但由于我國(guó)不存在無(wú)限責(zé)任性質(zhì)的公司，因而焦點(diǎn)集中在合伙企業(yè)上。我國(guó)《民法通則》第52條規(guī)定，企業(yè)法人可以和企業(yè)、事業(yè)單位共同出資，組成不具備法人條件的聯(lián)營(yíng)，即“合伙型”聯(lián)營(yíng)（見(jiàn)民訴法實(shí)施意見(jiàn)第40條）合伙型聯(lián)營(yíng)先以聯(lián)營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，聯(lián)營(yíng)體的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，聯(lián)營(yíng)成員應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。依《民法通則》，公司可以成為合伙人。雖然《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》沒(méi)有明確的規(guī)定，但似乎應(yīng)理解為不能向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，因而產(chǎn)生了矛盾，實(shí)踐中的分歧較大。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《公司法》第12條的規(guī)定實(shí)際上是禁止向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資的，其立法目的是防止公司因轉(zhuǎn)投資行為成為其他公司無(wú)限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人后，所負(fù)債務(wù)可能大于所投資的金額，進(jìn)而影響本公司資本及運(yùn)營(yíng)，故加以禁止，以期保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，⑴同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，公司法應(yīng)明確規(guī)定公司不得成為合伙人的理由并非公司不具備無(wú)限責(zé)任能力。因?yàn)楣镜挠邢挢?zé)任并不是公司本身責(zé)任的有限，而是指公司股東責(zé)任的有限；只要股東履行完出資義務(wù)，股東即不再對(duì)公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。公司作為獨(dú)立的法律主體同其他主體一樣，應(yīng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)債務(wù)，在此意義上，公司責(zé)任是無(wú)限的。⑵只是資產(chǎn)雄厚的公司法人若成為合伙人，會(huì)成為債權(quán)人首選的追償目標(biāo)，可能潛在地影響公司正常地經(jīng)營(yíng)，使其背上沉重地債務(wù)包袱，甚至破產(chǎn)，從而危及股東和債權(quán)人的利益。但也有學(xué)者持不同意見(jiàn)。方流芳教授認(rèn)為，由于《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)公司能否成為合伙人并無(wú)明文規(guī)定，依普通法和特別法的適用規(guī)則，除非有特殊規(guī)定，公司行為能力可適用民法，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》允許公司成為合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司為合伙人的意圖是言而無(wú)據(jù)的。”⑶

筆者認(rèn)為，《公司法》沒(méi)有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，理由是：（1）公司作為獨(dú)立的法人，具有獨(dú)立的法人資格，有權(quán)自主決定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及是否對(duì)外投資。股東履行完出資義務(wù)后，公司取得全部的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。在非惡意的情形下可以自主支配公司的財(cái)產(chǎn)。（2）公司對(duì)合伙組織進(jìn)行投資而加入合伙后，以公司資產(chǎn)對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這種對(duì)合伙組織債務(wù)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任并不與公司作為獨(dú)立法人最終承擔(dān)有限責(zé)任相矛盾，并不影響到股東對(duì)公司的有限責(zé)任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司作為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其生存與發(fā)展本身就具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。公司對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任后可能造成公司資產(chǎn)流失，但這是公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所面臨的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只要投資策略、經(jīng)營(yíng)方針正確，健全其他方面的機(jī)制，這些問(wèn)題都能得到解決。不能因?yàn)閼峙缕髽I(yè)可能會(huì)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任而對(duì)公司經(jīng)營(yíng)大加干涉，從而不利于公司的自由競(jìng)爭(zhēng)及資源的合理配置。依據(jù)意思自治的原則，不應(yīng)對(duì)公司投資進(jìn)行過(guò)多干預(yù)，限制，因而沒(méi)有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。（3）允許公司對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，有國(guó)外立法例可循。如美國(guó)1991年修訂的標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第3.02-（9）條規(guī)定，公司可以“成為任何合伙組織、聯(lián)營(yíng)組織、信托組織或其他實(shí)體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營(yíng)人或者是上述實(shí)體的經(jīng)理。

（二）公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人？

對(duì)公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在當(dāng)前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)法人包括公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類(lèi)。依我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，有限責(zé)任公司股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（見(jiàn)《公司法》第3條）。非公司企業(yè)法人，按《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。全民所有制企業(yè)法人以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。（見(jiàn)《民法通則》第41、48條）由此可見(jiàn)，非公司企業(yè)法人的投資者對(duì)所投資的企業(yè)是承擔(dān)有限責(zé)任。如果說(shuō)立法者是基于使公司避免承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的考慮，那么有限責(zé)任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不與其本意相悖，因?yàn)橥顿Y者對(duì)企業(yè)法人債務(wù)的承擔(dān)亦是一種有限責(zé)任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不能將公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象只限于公司法所稱(chēng)的兩類(lèi)公司。⑷

但也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象應(yīng)作嚴(yán)格解釋。第12條的立法意旨不僅在于禁止公司成為無(wú)限責(zé)任經(jīng)濟(jì)組織成員，還在于避免公司向其他有限責(zé)任形式公司進(jìn)行過(guò)多的投資活動(dòng)。因?yàn)楣就谄滢D(zhuǎn)投資業(yè)務(wù)以外另有其設(shè)立目的和經(jīng)營(yíng)范圍，過(guò)多的投資活動(dòng)尤其是長(zhǎng)期投資，往往會(huì)影響公司的經(jīng)營(yíng)能力，致使其財(cái)務(wù)周轉(zhuǎn)易出現(xiàn)困境，從而影響其設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，在我國(guó)現(xiàn)行法制下，公司是否有向非公司企業(yè)法人投資的空間，值得懷疑。⑸

（三）未對(duì)轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整和規(guī)范

《公司法》第12條僅對(duì)接受投資的主體及投資數(shù)額加以限制，而未對(duì)由此所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整，因此一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題無(wú)法可以的狀況也時(shí)有出現(xiàn)。《公司法》第12條對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制是單向的，即只考慮到轉(zhuǎn)投資對(duì)投資公司的影響，而未考慮到接受投資的公司因而會(huì)發(fā)生資本結(jié)構(gòu)、股份表決權(quán)分布上的變化，尤其未對(duì)由此而引起的特殊關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系加以調(diào)整，這無(wú)疑顯得非常粗略。實(shí)際上，對(duì)投資公司的投資行為的限制并不能清除公司轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的弊端；重要的也是關(guān)鍵的另一方面，須對(duì)公司因轉(zhuǎn)投資所形成的相互關(guān)系予以法律調(diào)整。⑹縱觀世界各國(guó)立法，各國(guó)已由早期的單純規(guī)制向綜合規(guī)制方向發(fā)展，即由早期單純偏重轉(zhuǎn)投資行為對(duì)投資公司及其債權(quán)人利益的影響，轉(zhuǎn)向考慮轉(zhuǎn)投資行為對(duì)接受方的股權(quán)結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的消極影響及由此可能引發(fā)的股東表決權(quán)濫用等問(wèn)題，開(kāi)始對(duì)轉(zhuǎn)投資形成的各種關(guān)系加以綜合調(diào)整。⑺如法國(guó)商事公司法第358條規(guī)定：如果一公司擁有另一公司10％以上的股份或10％以上資產(chǎn)時(shí)，后者不得擁有前者任何股份或資產(chǎn)，否則必須在法定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒉坏孟碛斜頉Q權(quán)。若公司持有另一公司低于或等于10％的股份或資產(chǎn)時(shí)，后者也只能持有低于或等于10％的股份或資產(chǎn)。德國(guó)股份公司法第328條規(guī)定，一股份公司與另一企業(yè)相互參股的，其中一企業(yè)應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)出通知，方可對(duì)屬于它的另一企業(yè)所持有股票的四分之一行使股份權(quán)。

（四）如何確定凈資產(chǎn)存在困難

《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對(duì)一般公司，其進(jìn)行轉(zhuǎn)投資所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50％。由此可知，公司轉(zhuǎn)投資限額的確定標(biāo)準(zhǔn)是公司的凈資產(chǎn)額。但如何確定公司的凈資產(chǎn)額，卻存在困難。學(xué)界對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。會(huì)計(jì)學(xué)上的“凈資產(chǎn)” 又稱(chēng)所有者權(quán)益，指公司資產(chǎn)減去公司負(fù)債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤(rùn)。⑻凈資產(chǎn)是一個(gè)典型的、綜合的時(shí)點(diǎn)指標(biāo)，是一個(gè)變量，它隨著公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤(rùn)之股息和損益等經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)，難以掌握。另外，不同的會(huì)計(jì)原則和會(huì)計(jì)核算方法下凈資產(chǎn)的計(jì)算結(jié)果截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒(méi)有明確同什么時(shí)點(diǎn)及什么原則方法計(jì)算的凈資產(chǎn)掛鉤，實(shí)際操作中產(chǎn)生歧義，難以貫徹。因此，以公司何時(shí)的凈資產(chǎn)作為基數(shù)來(lái)計(jì)算累計(jì)投資額，是一個(gè)產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問(wèn)題。⑼有學(xué)者認(rèn)為，公司的資產(chǎn)具備特殊性，“公司用以經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)，不完全是由股東投資所形成的資產(chǎn)，同時(shí)也包括由債權(quán)人投資而形成的那一部分資產(chǎn)。無(wú)論是股東的投資還是債權(quán)人的投資，在帳面上都等于公司資產(chǎn)。”⑽由此引出一個(gè)問(wèn)題，公司無(wú)形資產(chǎn)是否包括在公司凈資產(chǎn)內(nèi)，如何確定？

總之，由于“凈資產(chǎn)”所引起的一系列問(wèn)題的解決，我國(guó)公司法并沒(méi)有明確的規(guī)定，亟待修改《公司法》或在司法解釋中予以明確。

（五）如何區(qū)別“控制公司”與“投資公司”？

依《公司法》第12條之規(guī)定，轉(zhuǎn)投資限額限制的例外之一是“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”除外，即“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”不受轉(zhuǎn)投資限額規(guī)定的約束。但何謂“控股公司”？“控股公司”與“投資公司”有何區(qū)別？公司法卻未作規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，投資公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)是證券投資、再投資和證券交易；控股公司（Holding Company）則是通過(guò)擁有另一個(gè)公司有表決權(quán)的多數(shù)股份來(lái)控制另一個(gè)公司。⑾同時(shí)，有關(guān)部門(mén)也未對(duì)哪些公司是“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”做出明確規(guī)定。另外，是否還存在國(guó)務(wù)院沒(méi)有規(guī)定的投資公司和控股公司？對(duì)這些投資公司和控股公司的對(duì)外投資是否仍要受該投資比例的限制？這些都有待立法解釋、司法解釋的明確。

（六）未明確規(guī)定違反《公司法》第12條規(guī)定的法律責(zé)任

義務(wù)是法律規(guī)定的當(dāng)為，而責(zé)任是當(dāng)為而不為后所產(chǎn)生的對(duì)己不利的法律強(qiáng)制，沒(méi)有責(zé)任保證的義務(wù)是無(wú)法在實(shí)踐中貫徹遵行的義務(wù)。

一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。⑿我國(guó)《公司法》第12條對(duì)轉(zhuǎn)投資作了限制，但對(duì)違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責(zé)任卻沒(méi)有作出明確的規(guī)定。從法律實(shí)施的角度看，這會(huì)使本來(lái)就單薄的法律條文形同虛設(shè)，不能達(dá)到立法目的。在界定違反轉(zhuǎn)投資限制行為的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)該明確兩個(gè)問(wèn)題：一是違法轉(zhuǎn)投資的效力如何？二是違法轉(zhuǎn)投資人的責(zé)任如何？

對(duì)于違法轉(zhuǎn)投資產(chǎn)生的效力是否被承認(rèn)，學(xué)界有無(wú)效說(shuō)、有效說(shuō)和部分無(wú)效說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。無(wú)效說(shuō)主張違反公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的行為無(wú)效，理由有二：（1）從法人權(quán)利能力來(lái)看，公司法人的權(quán)利能力受法律的限制，法人只能在法律許可的范圍內(nèi)具有權(quán)利能力，因而公司超越公司法的許可范圍所進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為者，就該行為本無(wú)享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)的資格，其行為當(dāng)屬無(wú)效。⒀（2）從限制轉(zhuǎn)投資的立法政策看，目的是為了維護(hù)公共利益和維持穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序，不能依當(dāng)事人的意思任意加以改變，屬于強(qiáng)制性禁止規(guī)定。因而，違反公司法限制規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為當(dāng)屬無(wú)效。

部分無(wú)效說(shuō)認(rèn)為超過(guò)規(guī)定限額的公司轉(zhuǎn)投資行為無(wú)效，但未超過(guò)限額部分的轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，目前我國(guó)司法實(shí)踐中多采此說(shuō)⒁

有效說(shuō)從合同自由及維護(hù)交易安全的原則出發(fā)，認(rèn)為違反公司法上限制轉(zhuǎn)投資限制規(guī)定的，其投資行為有效，但必須給違法行為的公司責(zé)任人員科以處罰。理由有二：（1）公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定是否為對(duì)公司權(quán)利能力的限制還存在爭(zhēng)議。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如果一味遵循對(duì)權(quán)利能力的限制，確認(rèn)超越法律許可范圍的行為無(wú)效，則勢(shì)必影響交易安全。法人權(quán)利能力限制的觀點(diǎn)逐漸被實(shí)務(wù)界所摒棄。（2）強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定之分，違反效力規(guī)定的行為無(wú)效，違反訓(xùn)示規(guī)定的行為卻不因此而無(wú)效。⒂由于公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)定在性質(zhì)上應(yīng)屬于訓(xùn)示規(guī)定，因而違反該規(guī)定的行為本身并不因此而無(wú)效，只是應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對(duì)違反限額的轉(zhuǎn)投資行為采有效說(shuō)較無(wú)效說(shuō)更為充足的理由。從法律上看，公司轉(zhuǎn)投資行為經(jīng)過(guò)工商登記核準(zhǔn)后，被投資企業(yè)已經(jīng)成立，認(rèn)定轉(zhuǎn)投資合同無(wú)效必將帶來(lái)被投資企業(yè)的重新登記或變更登記，以恢復(fù)轉(zhuǎn)投資以前的狀態(tài)，這對(duì)于已經(jīng)與被投資企業(yè)發(fā)生民事活動(dòng)的其他主體特別是被投資企業(yè)的債權(quán)人而言是不公平的，其與被投資企業(yè)之間的民事行為處于不確定狀態(tài)，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。同時(shí)，我國(guó)《公司法》關(guān)于法律責(zé)任一章的規(guī)定中，對(duì)于若干違法行為的責(zé)任均屬于訓(xùn)示性規(guī)定，不以無(wú)效行為處理。從學(xué)理上看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益繁榮和商事交易日益復(fù)雜的今天，如何保障交易安全，更好的維護(hù)交易雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益已成為各國(guó)關(guān)注的重點(diǎn)。公司轉(zhuǎn)投資行為根本上屬公司廣義投資性質(zhì)，是公司的民事權(quán)利能力范疇，依據(jù)公司法理論中公司意思自治原則，法律不應(yīng)對(duì)這種行為作過(guò)多干預(yù)，一律認(rèn)定無(wú)效不符合客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律。各國(guó)公司立法相繼拋棄了公司權(quán)利能力受范圍限制的規(guī)定。從司法實(shí)踐上講，若認(rèn)定公司轉(zhuǎn)投資行為部分有效部分無(wú)效，無(wú)效部分如何處理，如果恢復(fù)原狀，則在法律上就有公司投資不實(shí)或抽逃或減資的構(gòu)成要件，使被投資企業(yè)的注冊(cè)資本處于不確定狀態(tài)，如若被投資企業(yè)是公司法人，則違反了資本確定和資本維持原則⒃可以說(shuō)，有效說(shuō)更符合現(xiàn)代公司法的立法潮流。

進(jìn)一步講，從保障被投資公司及與其交易第三人利益的角度出發(fā)，承認(rèn)違法轉(zhuǎn)投資效力，這并不意味著鼓勵(lì)違反《公司法》第12條之規(guī)定。相反，為維護(hù)公司法律的嚴(yán)肅性，必須給進(jìn)行違法行為的直接責(zé)任人員以相應(yīng)的處罰，該處罰不以民事責(zé)任為限。

綜上所述，筆者以為，現(xiàn)行《公司法》第12條關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定，已落后于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，落后于公司制度發(fā)展的要求，該條款的立法缺陷和不足理應(yīng)引起立法界和理論界的重視，有必要在《公司法》的修改過(guò)程中對(duì)該條款加以修改和完善。

注 釋?zhuān)?/p>

⑴ 施天濤著 《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問(wèn)題研究》，法律出版社，1998年版，第113頁(yè)。

⑵ 鐘明霞 《論公司法對(duì)公司資金的運(yùn)用的規(guī)范》，載《法律科學(xué)》，1999年第6期。

⑶⑼ 方流芳 《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問(wèn)題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期。

⑷ 歐陽(yáng)明程 王鑫 《公司轉(zhuǎn)投資的法律問(wèn)題》，載《山東法學(xué)》，1995年第2期。

⑸ 蔣大興 范健著 《公司法論》，南京大學(xué)出版社，1997年版，第250－251頁(yè)。

⑹ 廖軍 解春 《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，載《河北法學(xué)》，1998年第4期。

⑺ 馮果著 《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年版，第159頁(yè)。

⑻ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第65頁(yè)。

⑽ 李靜冰 《論公司資產(chǎn)的特殊性及其投資者的權(quán)益保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》，1995年第3期。

⑾ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第66-67頁(yè)。

⑿ 沈宗靈主編 《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第31頁(yè)。

⒀ 施天濤著 《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問(wèn)題研究》，法律出版社，1998年，第117頁(yè)。

⒁ 潘大維 《公司法》，臺(tái)灣三民書(shū)局，2000年版，第49頁(yè)。

第3篇

董事會(huì)成員，一般包括董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)和董事。（注：董事會(huì)成員中還有常務(wù)董事、執(zhí)行董事以及內(nèi)部董事、外部董事的稱(chēng)法，實(shí)際上是從董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經(jīng)理或?qū)嶋H執(zhí)行經(jīng)理職能的董事，如常務(wù)董事“乃股份公司章定、任意、常設(shè)之業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。”見(jiàn)柯芳枝：《公司法論》，三民書(shū)局印行，民國(guó)85年再修訂三版，第350頁(yè)。）其中，董事長(zhǎng)具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長(zhǎng)是否兼任經(jīng)理對(duì)董事會(huì)的獨(dú)立性影響很大。經(jīng)理，在公司中是指公司機(jī)關(guān)，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、經(jīng)理等。 其中， 總經(jīng)理的地位和作用也與其他成員不同， 總經(jīng)理（president）負(fù)責(zé)公司全盤(pán)營(yíng)業(yè)活動(dòng)，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理的工作， 經(jīng)理（manager）僅僅主管一個(gè)業(yè)務(wù)部門(mén)或一項(xiàng)業(yè)務(wù)工作。 總經(jīng)理是否兼任董事也直接影響到經(jīng)理機(jī)關(guān)的作用。所以，現(xiàn)實(shí)中董事會(huì)成員和經(jīng)理的職務(wù)關(guān)系可以有多種組合，可從質(zhì)和量?jī)煞矫鎭?lái)看。從量的方面看，涉及到董事會(huì)成員中兼任經(jīng)理的數(shù)量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質(zhì)的方面看，涉及到職務(wù)的獨(dú)立性以及對(duì)公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長(zhǎng)不兼任總經(jīng)理；兩職完全合一是指總經(jīng)理與董事長(zhǎng)兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理、總經(jīng)理）、 董事長(zhǎng)或副董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理）等。 我國(guó)公司法第120條第2款規(guī)定：“公司董事會(huì)可以決定，由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。”該規(guī)定實(shí)質(zhì)上認(rèn)可了在我國(guó)股份公司中可存在上述兩職關(guān)系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規(guī)定公司董事會(huì)是否可以決定兩職不兼任。

Ⅰ

經(jīng)濟(jì)學(xué)界一般認(rèn)為，鑒于董事會(huì)成員與經(jīng)理職務(wù)兼任或分任各有利弊，探討兩職關(guān)系的重點(diǎn)不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會(huì)中兼任經(jīng)理的董事應(yīng)以多少為佳；從質(zhì)的方面講，是指董事會(huì)和經(jīng)理的負(fù)責(zé)人是否有必要兼任，主要是指董事長(zhǎng)應(yīng)否兼任總經(jīng)理。

董事會(huì)成員中兼任經(jīng)理的董事應(yīng)以多少為限？現(xiàn)實(shí)中并無(wú)一定之規(guī)。一般認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)公司的規(guī)模、經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)等情況而定。但均認(rèn)為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經(jīng)營(yíng)，激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新動(dòng)力，但會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)失去獨(dú)立性，難以發(fā)揮對(duì)經(jīng)理的監(jiān)控作用；兩職全部分任，雖然有利于權(quán)力制衡，但將增加董事會(huì)與經(jīng)理激勵(lì)不相容、信息不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題，也不利于董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)控。至于兼任的比例，也無(wú)較明確的尺度，一般應(yīng)由公司自己根據(jù)實(shí)際情況和治理的需要來(lái)確定。

董事長(zhǎng)應(yīng)否兼任總經(jīng)理是經(jīng)濟(jì)學(xué)界討論較多的問(wèn)題。西方學(xué)者有三種理論解釋。（注：參見(jiàn)吳淑琨等：《董事長(zhǎng)與總經(jīng)理兩職的分離與合一-中國(guó)上市公司實(shí)證分析》，《經(jīng)濟(jì)研究》1998年第8期。）

1.基于委托-理論的“兩職分離假說(shuō)”。該理論認(rèn)為，股份公司董事會(huì)受股東大會(huì)委托，代表公司并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理決策，形成第一級(jí)委托關(guān)系。董事會(huì)又聘用經(jīng)理負(fù)責(zé)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，二者又構(gòu)成第二級(jí)委托關(guān)系。在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的現(xiàn)代公司中，由于權(quán)力主體與責(zé)任主體不一致，經(jīng)理的自利性和有限性有可能損害股東及相關(guān)主體的利益，而現(xiàn)今外部監(jiān)控方式的作用不大，使得董事會(huì)的監(jiān)督十分必要。只有兩職分離，才能維護(hù)董事會(huì)監(jiān)督的獨(dú)立性，提高公司的績(jī)效。

2.基于現(xiàn)代管家理論的“兩職合一”假說(shuō)。該理論認(rèn)為，總經(jīng)理內(nèi)在機(jī)會(huì)主義和偷懶的假定不合適；而且他對(duì)自身尊嚴(yán)、信仰以及內(nèi)在工作滿(mǎn)足的追求，會(huì)使他努力經(jīng)營(yíng)，成為公司資產(chǎn)的好管家。兩職合一有利于提高企業(yè)創(chuàng)新自由，適應(yīng)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)環(huán)境，從而有助于提高企業(yè)的經(jīng)營(yíng)績(jī)效。

3.基于資源依賴(lài)?yán)碚摰摹碍h(huán)境不確定”假說(shuō)。該理論認(rèn)為，環(huán)境的不確定性是影響董事會(huì)結(jié)構(gòu)及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環(huán)境而定。

上述觀點(diǎn)各有其實(shí)證基礎(chǔ)，反映出國(guó)外公司治理中兩職關(guān)系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環(huán)境不確定”假說(shuō)，反映了公司的復(fù)雜性和發(fā)展性需要不同的公司治理結(jié)構(gòu)，說(shuō)明了公司董事會(huì)成員與經(jīng)理職務(wù)多樣化組合可分別適應(yīng)不同情況的公司經(jīng)營(yíng)的要求。

針對(duì)如何建立適合我國(guó)轉(zhuǎn)型過(guò)程中的公司治理模式，我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界在考察了西方有關(guān)理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體的現(xiàn)實(shí)情況，也就此進(jìn)行了一系列的實(shí)證分析和理論探討，結(jié)論并不一致。但均認(rèn)為董事會(huì)成員中兼任經(jīng)理職務(wù)的數(shù)量應(yīng)有一定的限度，主要的分歧在于董事長(zhǎng)與總經(jīng)理是否兼任的問(wèn)題上。反對(duì)兩職兼任的意見(jiàn)認(rèn)為，董事會(huì)成員兼任經(jīng)理在我國(guó)應(yīng)謹(jǐn)慎從事。（注：李仁東：《股份制企業(yè)機(jī)構(gòu)建設(shè)之我見(jiàn)》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國(guó)相當(dāng)數(shù)量的股份制企業(yè)是由原國(guó)有大中型企業(yè)改制而來(lái)，國(guó)有股權(quán)一般偏大，其他董事因股權(quán)小，影響力小，國(guó)有股代表董事極有可能通過(guò)不正常途徑-行政命令產(chǎn)生，其權(quán)力極有可能膨脹，因而嚴(yán)重越位，侵犯股東權(quán)益的現(xiàn)象將不可避免，董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理自然更會(huì)雪上加霜。另有實(shí)證研究表明，兩職分任明顯有利于企業(yè)監(jiān)督機(jī)制的形成與有效運(yùn)作，并認(rèn)為我國(guó)普遍存在的“董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理”體制是不可取的，是我國(guó)的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的，并建議通過(guò)改變股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)改變目前普遍存在的“董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理”現(xiàn)象。（注：田志龍：《董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兼任與分立的比較研究》，《管理現(xiàn)代化》（京），1997年第6期。）

贊同兩職兼任的意見(jiàn)認(rèn)為（注：張淑珍：《我國(guó)上市公司領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)問(wèn)題探討》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)（董事長(zhǎng)與總經(jīng)理分任）的成本和信息成本要高于單一領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)（董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理），后者還可節(jié)省總經(jīng)理的酬勞，同時(shí)不存在領(lǐng)導(dǎo)利益的摩擦和公司業(yè)績(jī)不佳時(shí)責(zé)任的推脫。而單一領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)下董事會(huì)缺乏獨(dú)立性和公司激勵(lì)約束機(jī)制的問(wèn)題可通過(guò)聘請(qǐng)外部董事、股票期權(quán)和完善接管市場(chǎng)及經(jīng)理市場(chǎng)來(lái)解決。還有學(xué)者通過(guò)實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段的上市公司來(lái)說(shuō)，董事長(zhǎng)與總經(jīng)理兩職是否合一與公司績(jī)效之間并沒(méi)有顯著的聯(lián)系，只有公司規(guī)模與兩職狀態(tài)反映出正相關(guān)性。可能的原因之一是，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度體系、市場(chǎng)環(huán)境以及企業(yè)自身建設(shè)均處于一個(gè)逐步完善的過(guò)程之中。

總之，經(jīng)濟(jì)學(xué)界的分析重在探究董事會(huì)成員與經(jīng)理職務(wù)兼任問(wèn)題與企業(yè)績(jī)效的關(guān)系，以及我國(guó)目前的兩職普遍兼任，特別是董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象存在的合理性。董事會(huì)成員兼任經(jīng)理職務(wù)的程度和范圍確與企業(yè)績(jī)效有關(guān)；董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理也無(wú)不可，但如我國(guó)目前這種普遍程度絕非正常現(xiàn)象，有一定的非經(jīng)濟(jì)原因存在。

實(shí)際上，探討董事會(huì)成員與經(jīng)理職務(wù)兼任問(wèn)題的關(guān)鍵是在激勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新與防范企業(yè)委托風(fēng)險(xiǎn)之間尋求平衡點(diǎn)。目前，從我國(guó)企業(yè)外部看，不存在能反映企業(yè)績(jī)效充分信息的各種市場(chǎng)（資本市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、經(jīng)理市場(chǎng)等），從而無(wú)法考察經(jīng)營(yíng)者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國(guó)有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書(shū)店和上海人民出版社，1997年2月。）轉(zhuǎn)軌時(shí)期的體制、法制現(xiàn)狀均不可能提供有效的企業(yè)外部監(jiān)督機(jī)制。因此，寄希望于從改善外部環(huán)境入手解決企業(yè)治理中的監(jiān)督和激勵(lì)問(wèn)題，短期內(nèi)無(wú)異于緣木求魚(yú)。另外，從我國(guó)企業(yè)內(nèi)部看，普遍存在國(guó)有股比例偏大，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理常由政府任命的現(xiàn)象，缺乏對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)機(jī)制和有效的約束機(jī)制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會(huì)成員中兼任經(jīng)理的比例應(yīng)予限制，不宜提倡董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。至于董事長(zhǎng)能否兼任總經(jīng)理，卻不能一概而論，要根據(jù)公司規(guī)模、公司經(jīng)營(yíng)的情況以及公司其他機(jī)構(gòu)的狀況而定，如監(jiān)事會(huì)的狀況、股東會(huì)中股權(quán)的結(jié)構(gòu)等。針對(duì)我國(guó)目前的公司狀況和現(xiàn)行體制的狀況，特別是許多公司中監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，股東會(huì)中股權(quán)相對(duì)集中，政企尚未分開(kāi)，對(duì)于董事會(huì)成員兼任經(jīng)理的問(wèn)題以采取消極態(tài)度為佳。

Ⅱ

從各國(guó)公司立法情況看，對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理的設(shè)置均經(jīng)歷了一個(gè)過(guò)程。早期公司立法中，董事會(huì)的地位是依附于董事的，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公司治理的需求，董事會(huì)逐漸取得了獨(dú)立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。現(xiàn)今市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的復(fù)雜化、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈化的情況下，股份公司又出現(xiàn)了股東會(huì)職權(quán)弱化、董事會(huì)職權(quán)強(qiáng)化的趨勢(shì)，現(xiàn)代公司立法中，許多國(guó)家采用了“董事會(huì)中心主義”的制度。而關(guān)于公司經(jīng)理的設(shè)置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來(lái)予以規(guī)定。作為輔助董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)理不是公司的法定機(jī)關(guān)，而是任意常設(shè)機(jī)關(guān)。隨著現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)專(zhuān)門(mén)化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專(zhuān)門(mén)人才負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)，一些國(guó)家的公司法遂將經(jīng)理作為法定常設(shè)機(jī)構(gòu)加以規(guī)定。

一般認(rèn)為，董事會(huì)與經(jīng)理共同構(gòu)成了公司的經(jīng)營(yíng)管理階層。董事會(huì)對(duì)內(nèi)享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)決策權(quán)；經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常具體業(yè)務(wù)活動(dòng)。各國(guó)公司法均規(guī)定董事會(huì)與經(jīng)理是聘用關(guān)系。董事會(huì)決定對(duì)經(jīng)理的聘用和解聘，決定經(jīng)理的報(bào)酬和薪金，并對(duì)經(jīng)理的工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，在董事會(huì)的指導(dǎo)下進(jìn)行活動(dòng)。

總之，公司法對(duì)于董事會(huì)和經(jīng)理的設(shè)置是隨著實(shí)踐不斷發(fā)展的。雖然基本界定了二者的一般關(guān)系，但目前均未涉及董事會(huì)成員是否兼任經(jīng)理的問(wèn)題，可能的原因如下：

首先，該問(wèn)題不必由公司法界定。從董事會(huì)和經(jīng)理的設(shè)置發(fā)展過(guò)程看，傳統(tǒng)的董事一般均履行現(xiàn)今董事兼經(jīng)理的職務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)理的職權(quán)實(shí)質(zhì)上是董事會(huì)職權(quán)的進(jìn)一步具體化，董事與經(jīng)理之間所具有的緊密關(guān)系是董事可以兼任經(jīng)理的前提和基礎(chǔ)。（注：江平主編：《中國(guó)公司法原理與實(shí)務(wù)》，科學(xué)普及出版社，1994年4月，第252頁(yè)。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現(xiàn)實(shí)具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調(diào)整，這是公司經(jīng)營(yíng)管理的應(yīng)有之義。至于由于兩職兼任對(duì)社會(huì)以及相關(guān)利害關(guān)系人可能造成的影響，可通過(guò)公司法規(guī)定董事的資格和選任程序、經(jīng)理的資格及聘任和解聘、明確董事和經(jīng)理的責(zé)任等加以解決，并非要以立法認(rèn)可某種兩職關(guān)系來(lái)達(dá)到保護(hù)相對(duì)人的目的，而立法事實(shí)上也無(wú)法達(dá)到該目的。所以，一般公司立法不將董事會(huì)成員兼任經(jīng)理的職務(wù)加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學(xué)者在論及經(jīng)理任職資格時(shí)說(shuō)，不論是否為公司董事，均可為公司之經(jīng)理人，且公司董事長(zhǎng)兼任自己公司總經(jīng)理，公司法并無(wú)限制，如依法選任，自無(wú)不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書(shū)局印行，民國(guó)85年再修訂三版，第53頁(yè)。）

其次，公司法難以對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。一方面，公司情況千差萬(wàn)別，難以一一列舉，也無(wú)一定之規(guī)。另一方面，也存在一些不易解決的問(wèn)題。例如，從董事會(huì)和經(jīng)理的關(guān)系看，二者是聘用關(guān)系，如果董事會(huì)聘用自己的成員為經(jīng)理，實(shí)質(zhì)上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據(jù)；二者兼任情況下如何解任經(jīng)理，解任經(jīng)理是否也應(yīng)同時(shí)解任董事之職，更不易解決。從董事和經(jīng)理與公司的關(guān)系看，許多國(guó)家公司法所規(guī)定的董事與公司的關(guān)系和經(jīng)理與公司的關(guān)系是不同的，如英美法系國(guó)家，一般均規(guī)定董事與公司之間是信托關(guān)系，經(jīng)理與公司是雇傭關(guān)系（如美國(guó)多數(shù)州立法例），董事與經(jīng)理的地位與職權(quán)有很大的差別。雖然有些公司法規(guī)定董事和經(jīng)理與公司的關(guān)系相同，如臺(tái)灣公司法，規(guī)定董事和經(jīng)理與公司均為委任關(guān)系，但董事和經(jīng)理的具體職權(quán)也是不同的。當(dāng)董事兼任經(jīng)理時(shí)，特別是董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理時(shí)，二者的權(quán)限如何界定？二者的責(zé)任如何界定？不僅是立法難點(diǎn)，實(shí)踐中也難認(rèn)定。有鑒于此，各國(guó)公司法均未明確規(guī)定董事是否兼任經(jīng)理的問(wèn)題。

Ⅲ

關(guān)于我國(guó)公司法第120條第2款的規(guī)定，有學(xué)者解釋為，董事與經(jīng)理在職權(quán)上具有緊密關(guān)系是二者可兼任的前提和基礎(chǔ)，為了保證經(jīng)營(yíng)管理人才得到充分利用，同時(shí)使公司經(jīng)營(yíng)方便、靈活，本條規(guī)定，公司董事會(huì)可以決定，由董事會(huì)成員兼任公司經(jīng)理。（注：林毅夫等：《充分信息與國(guó)有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書(shū)店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學(xué)者進(jìn)一步解釋說(shuō)：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責(zé)，如何既忠實(shí)地履行董事會(huì)的職責(zé)，又圓滿(mǎn)地完成經(jīng)理的任務(wù)，也由公司自己去作決定。但公司法有關(guān)董事、經(jīng)理的職責(zé)十分清楚，在特定的場(chǎng)合，應(yīng)以董事身份優(yōu)先，因?yàn)槎滦鑼?duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國(guó)公司法》條文要釋》，長(zhǎng)春出版社，第137頁(yè)。）另有學(xué)者認(rèn)為，董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理有違公司法的精神。所以，現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)方案特別指出，“董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。董事長(zhǎng)一般不兼任經(jīng)理”。（注：王保樹(shù)：《股份公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察與立法課題》，《法學(xué)研究》，1998年第2期。）

從上述贊同對(duì)兩職兼任問(wèn)題進(jìn)行立法的觀點(diǎn)看，公司法第120 條的立法動(dòng)機(jī)，側(cè)重于公司經(jīng)營(yíng)人才的利用和保持創(chuàng)新動(dòng)力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權(quán)力制衡和公司社會(huì)責(zé)任等問(wèn)題。另外，是否可以達(dá)到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過(guò)兩職兼任實(shí)現(xiàn)。而現(xiàn)行公司法有關(guān)董事、經(jīng)理的職責(zé)是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關(guān)系，在我國(guó)立法理論上是模糊的，是采用“信托說(shuō)”還是“委任說(shuō)”尚存爭(zhēng)議，因此，董事的職責(zé)難以具體明確，同時(shí)，董事長(zhǎng)擁有單獨(dú)法定代表權(quán)在實(shí)踐中也存在一定的問(wèn)題。另一方面，經(jīng)理與公司的關(guān)系在我國(guó)也不明確，立法所規(guī)定的經(jīng)理的職責(zé)也很抽象。另外，經(jīng)理在實(shí)踐中常常要以公司的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，關(guān)于此活動(dòng)的性質(zhì)在我國(guó)也還有爭(zhēng)議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場(chǎng)合以何種身份居先，也無(wú)具體的法律依據(jù)。

從上述反對(duì)的觀點(diǎn)看，該觀點(diǎn)考慮到了公司法現(xiàn)行規(guī)定的實(shí)質(zhì)要求，但并沒(méi)有顧及實(shí)際之需。目前，在西方國(guó)家甚至出現(xiàn)了“經(jīng)理革命”，經(jīng)理實(shí)際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強(qiáng)調(diào)兩職分任也不利公司的發(fā)展。此外， 現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)方案的規(guī)定， 是與公司法第120條的規(guī)定相矛盾的，從效力上講，應(yīng)屬無(wú)效。

既然對(duì)兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無(wú)實(shí)效，為何會(huì)在我國(guó)公司法中出現(xiàn)這一規(guī)定呢？我國(guó)的公司法以條文少，規(guī)定非常原則為特點(diǎn)，這一規(guī)定不僅過(guò)細(xì)，且有干涉公司自治之嫌。或許有人會(huì)說(shuō)，我國(guó)正在進(jìn)行市場(chǎng)化，企業(yè)幼稚尚無(wú)自治的能力，需要對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規(guī)定恐難以奏效，而且會(huì)給應(yīng)當(dāng)分權(quán)的公司領(lǐng)導(dǎo)以集權(quán)的口實(shí)。也有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定實(shí)際上規(guī)定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過(guò)董事會(huì)決定。但是，從實(shí)際效果看，該規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了董事會(huì)決定兩職兼任的權(quán)力，但對(duì)于董事會(huì)分離兩職的權(quán)力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當(dāng)然何樂(lè)“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問(wèn)題，又奈我何？結(jié)合前面對(duì)董事會(huì)成員兼任經(jīng)理職務(wù)的利弊分析和各國(guó)或地區(qū)公司立法的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應(yīng)由公司根據(jù)自身需求而定，屬于公司自治的領(lǐng)域，公司法不宜也很難進(jìn)行規(guī)范。對(duì)于兩職完全兼任等情況可能造成的社會(huì)后果，公司法可從完善兩職的權(quán)限和責(zé)任入手來(lái)予以解決。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況看，公司法更不宜作如此之規(guī)定，原因在于：其一，企業(yè)委托問(wèn)題在我國(guó)尤為突出，在沒(méi)有建立起對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)機(jī)制的情況下，相應(yīng)的監(jiān)督與制衡機(jī)制必不可少并應(yīng)加強(qiáng)；其二，董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理現(xiàn)象在我國(guó)極為普遍，以至于兼任黨委書(shū)記，使得第一級(jí)委托成本大大提高，企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)太大；其三，我國(guó)股份公司的大股東一般為法人股東、國(guó)家股股東，行政任命董事不可避免，董事會(huì)成員兼任經(jīng)理程度太高，容易與原國(guó)企經(jīng)營(yíng)的班子重合，不能達(dá)到改變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的目的，也不利于保護(hù)其他股東的利益；其四，我國(guó)公司法本身很不完善，如董事與公司的關(guān)系、經(jīng)理與公司的關(guān)系，董事與經(jīng)理的關(guān)系均不甚明確，民法中也無(wú)相應(yīng)的依據(jù)，不能規(guī)范兩職兼任可能產(chǎn)生的前述問(wèn)題。