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一、被肢解了的科技法學
中國大陸法學界———無論是科技法學界還是這一學科的外圍學者們,首先在傳統部門法體系的分析框架之下,進行了所謂的“科技法”與“科技法學”的區分。這種學科分類方法,繼受原蘇聯,圍繞著國家立法和行政構架體系進行劃分,在20世紀80年代前期,曾經引發了一場大規模的討論。不過,在90年代后期,學者們開始進行深刻反思。例如,李林教授就提出過一個問題:“毋庸置疑,將法律體系劃分為若干個‘部門’,在學習、研究和實踐上,都有一定的方便之處。但是,它也有一些令人不解之處。例如,為什么環境法、勞動法、社會保障法、權利保護法、知識產權法、科技法等是或不是一個獨立的法律部門?”此種情形之下,在對待“科技法學問題”上,中國大陸法學界呈現出了“先天不足”與“后天營養不良”的現象。所謂“先天不足”,正如“經濟法”或“經濟法學”一樣,看似以“經濟”而起,在部門法思維之下獲得了一畝三分地,但遲早也會因為部門法思維下的“調整方法”、“調整對象”或“社會關系”上的不周延性,將漸次丟失殆盡。羅玉中教授倡導科技法或科技法學時,就是從這個角度進行分析的:“從部門法的角度看,科技法的調整范圍比較窄一些,尤其是科技法與環境法調整范圍的劃分,至今還是探討中的問題。”
有些學者對于將科技法或科技法學作為一個部門法持否定態度,認為它同“經濟法”概念一樣,只是“一個領域法律規范系統”,是“法學理論新概念的引入”。另外一種折中的意見,認為科技法或科技法學是一個相對獨立的部門法。王家福先生認為,“所謂科技法,是指國家調整因科學技術所產生的各種社會關系法律規范的總稱。”他認為科技法是“一個相對獨立的包括科技行政法、科技民法、科技刑法、科技勞動法在內的綜合法律”。其實,以部門法視角進行分析,雖然使得科技法學科獲得了一定的地位,特別是在行政架構中獲得了科技行政系統的一些資源,但動搖其根基的,也在于此。因為部門法思維下,除了刑事、行政和民事三種手段之外,別無他途;而與科技行政體系結合之后的科技法或科技法學,必然與行政法或行政法學千絲萬縷,且得益于行政資源也必將受制于行政管理,最終使得科技法或科技法學理論研究淪為純粹的政策性或對策性研究,無法獲得獨立的學術發展與學科認同。當然,最為重要的原因是,這種以科技法“必須有”或“必然有”抑或“根本無”所謂部門法屬性的分析方法,實際上會消減我們分析和理解法律問題的能力,讓我們在固有的部門法分析框架下失去把握社會和適應社會變遷的能力。
而所謂“后天營養不良”,就是因為在一個尚未完成基本法治秩序建構的社會里,基礎性法制建設依然是法律人的主要任務。20世紀70年代末、80年代初,中國大陸提出“經濟建設”與“民主法制”兩手都要抓。時至今日30余年,中國特色社會主義法律體系基本形成。制度轉型、治理模式轉換及觀念變遷,何其難哉!此間,基本法律制度尚未構建,譬之若嬰幼兒身體尚待發育、體格尚未健壯,談不上心智健全,自然也無法讓其領略畢加索油畫的藝術魅力。因此,20世紀80年代后期,提出“科技立法”、“科技法”或“科技法學”范疇之時,中國大陸尚缺乏相應的制度環境。同時,由于民用科技在當時沒有普及,技術也沒有切實地影響到人們的現實生活,也即缺乏相應的社會需求。事實上,90年代中期,對于中國大陸的普通居民來說,發一封電子郵件,還是一件很奢侈的事情。所以,彼時的社會,迫切需要的,就是如何促進科技進步、如何促進科技成果轉化的問題。于是乎,我們的科技基本法,被旗幟鮮明地定名為“科學技術進步法”,我們也制定了中國大陸獨有的《促進科技成果轉化法》。及至90年代后期,國務院學位辦進行法學二級學科重新規劃與整合,將科技法(即科技法學)主體納入行政法學范疇,也就是情理之中的事情了。
然而,科技發展一日千里。即便如此,我們卻也無法拒絕技術進步與社會發展,我們也不能總在別人后面亦步亦趨。當代西方社會今天所感受到的沖擊,也就是我們正在面臨或者至少明天必須面對的問題與挑戰。許霆案、人肉搜索、網絡賭球、新疆7•5事件等,告訴我們的不僅僅是技術平臺的價值中立,它們還提出了一個重大命題:技術時代中的法律如何切入并進行有效的社會治理?因此,我們在進行基礎性法制建構的時候,必須同時將“科技”元素納入進去。更何況,科技對人類影響如此之深入與徹底,在壓縮我們生存的時間和空間的同時,又在拓展它,并在這兩個時空維度上深刻地改變著我們的生活方式。其實,只要我們稍微觀察一下就會發現,無論是在東京還是在馬拉喀什,人們對全球氣候變化、對知識產權保護、對核試驗的后果、對新能源與新材料的開發與利用、對外層空間技術和深海技術的運用與規制、對人體器官移植、對胚胎干細胞及“克隆人”的倫理與法律基礎、對電子商務的開展、對個人隱私和信息安全問題等等,都在進行廣泛而熱烈的討論。在法律的憂慮與科技的樂觀傾向之中,一切都在沖突中磨合、交融與融合。世界性的輿論共識和法律理性,正在為我們地球村搭建一個一體化的社會生活平臺。因為單靠科技,它只是為我們生活(———特別是以全球一體化為樣態的生活)提供了某種“物理性質”的可能性,而且,有時還會附帶著某種“離心力”。因而,要構建一個“有機的”(———相對于原始的物理性質來說)現代性社會形態,這就有賴于法律和教育(包括直接關涉科技方面的)。這也是當代法國社會學家阿蘭•圖海納(AlainTouraine)在談論“現代性”的時候,試圖向我們強調指出的問題。
盡管我們很容易理解技術對于現代社會的意義,并可以簡單地將現代性特征賦予技術社會,但是,技術社會“有機性”的形成,有其社會學的理論動因。社會學理論中的批判結構主義(criticalstructuralism)是解釋技術社會有機性形成的第一個因素。技術進步及其運用,對于普羅大眾來說,首先是被動地接受技術的某種安排,正如網絡技術對人的生存方式的影響一樣,我們被技術操縱、扭曲和恣意妄為,首先表現為單純的應對性??茖W技術作為生產力,構成了社會的經濟基礎,我們個體行動者成為了“由歷史之線操縱的木偶”。但是,構成“歷史之線”又是雙重的:當下的技術進步與往昔制度設計中的個體的利益表達或追求。由于人們總是不滿足于被技術被動地安排,因而統合在“歷史之線”中的兩方面,始終處于博弈之中。這就牽扯出了影響技術社會有機性之形成的第二個因素,即功利主義(utilitarianism)。功利主義在第一層次中所表達的是馬歇爾的“需求”、個人欲望或目標;而帕累托的學說則闡釋了一個問題,即對個人滿足的追求能否生發出集體性的安排。這一問題,直接將個人利益表達與社會制度之間聯系起來,在“我”與其他行動者之間、在個體與社會制度之間,建立了某種關聯性。這一認識,構成了功利主義思想的第二層次。后續的功利主義者如霍曼斯等人,沿著第二層面思想和研究路徑,致力于表明這一個觀點:從尋求實現各自目標的行動者之間的互動當中,可以形成穩定的、制度化的關系。
從這種意義上講,結構主義是從社會是一個整體出發的,帶有濃厚的集體主義傾向;而功利主義則從個體出發,具有鮮明的個人主義特質。然而,在對功利主義的進一步追問中我們發現,沒有“他者”的個體是不存在的,也是不可能實現或滿足自己的欲望、利益的。這樣,在客觀意義上,批判結構主義和功利主義是一個問題的兩極。從功利主義出發,個人對技術調試中,往往會運用傳統的生活理念。以本人經歷為例,幾年前曾在網站開設了個人收費郵箱,但2008年10月28日進入郵箱時,彈出一個對話框稱:本收費郵箱今天到期,需要續費;如果12月28日之前沒有續費,將刪除原郵箱所有的內容。同時,就在當天,本人已經不能進入這個郵箱了。毫無疑問,這是技術對人們生活的強制。幾年前購買的一個收費郵箱,按照網絡生活的常識,我們不會去關注幾年之后的某一天會被突然關閉。顯然,網站應該被賦予提前告知義務,或者需要在期限屆滿之后提供一個適當的延展期。本人電話給網站那一端的工作人員,告知正如網站不能在今天突然解雇他,他也不能在今天突然辭職不干一樣,網站的這種義務是必須的。我們假設一下:網站為了讓原客戶續費,繼續采取了這種“突然襲擊”的方式;而我本人因不滿網站這種營銷網絡郵箱的方式,改投其他網絡服務商;但其他網絡服務商均采取網站模式。這樣,我們對于網絡生存環境就有了一個不好的評價:技術及技術壟斷的暴力。
顯然,無論是個人還是網絡服務商,在此都是一個個體,而整個網絡生活環境和秩序,卻具有整體性。那么,隨之而來的問題有兩個:第一,這種網絡生活環境是我本人或網絡服務商所要構建的嗎?第二,這種網絡生活秩序符合我們技術進步的初衷嗎?第一個問題涉及到建構主義(constructionism);第二個問題涉及到功能主義(functionalism)。構建主義因素是從個體主觀出發的。無論是郵箱購買者(網絡用戶)還是網絡服務提供者,他們都是網絡社會的行動者,他們參與網絡生活,有著自己主觀上的動機和期待,都在積極主動地創造或者建構網絡社會。而功能主義因素則是從整體的客觀效果進行分析的。如果技術所構筑的網絡生活環境在客觀上背離了我們的初衷,那就使得我們在主觀上與網絡社會越來越疏離,乃至產生排斥心理。不過,構建主義在社會心理學上建立起了一種溝通理論,即米德的“符號互動論”(symbolicinteraction-ism)。而功能主義分析在利益互惠與滲透中重塑了關系社會理論。而在“主觀”與“客觀”之間、在“整體”與“個體”之中完成“鏈接”的,就是那些裹挾了歷史與文化的法律。從這個角度說,通向未來的技術世界,不僅僅是一些技術規則,更多地,是需要法律去構筑的。否則,那將是一個充滿技術暴力、人被物化的社會。
二、三類科技法律規范
那么,拋開“科技法”或“科技法學”是否為部門法之類的爭論,我們考察一下:到底存在哪些科技法律規范呢?提出這個問題的角度,即要求我們放下這種“劃地盤式”或“圈地運動式”的分析路徑,從現有的法律規范(包括民法、行政法、刑法和勞動法等,也包括我們不能完全進行這種簡單歸類的法域)角度進行觀察,看看科技法律到底包括哪些具體內容。從歷史上看,20世紀60年代以前,尚未見到明確的“科技立法”或“科學技術法”(以下簡稱“科技法”)提法,有關科學技術方面的法律規范也大多零散地規定在憲法、民法、刑法等傳統法律門類之中。1965年英國制定《科學技術法》,在法律文獻中明確提出了“科技法”的概念。此后,世界各國開始制定科技領域內的一些專門性法律,如1976年美國《國家科技政策、組織和重點法》、1967年韓國《科學技術振興法》、1967年奧地利《科學研究法》、1985年法國《關于科研和技術發展的85-1376號法》和1985年墨西哥《協調和促進科學技術發展法》等。這些法律,在當時具有科技領域中的基本法性質,是科技活動領域里的“小憲法”。與此同時,各國加緊制定了一系列科技單行法,內容廣泛涉及:科學研究、開發與應用;科研機構設置與管理;科技投入、教育與成果轉化;產業技術政策;國際科技合作與交流以及高技術發展等領域。
進入90年代,各國在不斷完善科技法律體系的同時(例如1995年日本制定《科學技術基本法》),也加緊在高技術領域展開激烈競爭,一些經濟強國對基礎科學、戰略高技術和關鍵技術領域的研究與開發都予以高度重視,紛紛制定相應的法律予以保障與促進。這方面,在信息技術、生物技術和新材料技術方面表現得尤其明顯。例如,面對生物技術的發展前景,大多數國家一方面通過立法為生物技術的研究開發創造良好的環境,另一方面則限制某種生物技術的應用,以避免對生態環境和人類發展帶來不良后果10]。而對于大多數國家來說,如何在一定的物質條件下協調基礎研究與應用技術研究,一方面跟進社會發展科技平臺建設(如信息基礎設施),另一方面保持和利用本國科技資源(如對傳統知識、遺傳資源和民間工藝等保護),就成為了科技立法中必須考慮的問題。
當然,科技對社會的廣泛影響,同樣也體現在一些傳統法律門類之中。許多國家都通過修改民法典、刑法典等方式,對科技發展帶來的沖擊予以回應,以適應現代社會的發展。例如,受到生命科學、遺傳學和醫學發展的影響,法國1994年7月29日第94-653號法律修改《法國民法典》,規定“法律確保人的首要地位,禁止任何侵犯人之尊嚴的行為,并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重”(第16條)。這是關于“尊重人之身體”的規范。它實際上表明,現代生命科學和遺傳學成就在運用于人們日常生活時受到如下限制:第一,任何人均享有身體受到尊重的權利,人體、人體各組成部分及人體所生之物,不能作為財產權利,具有不可交易的特性(第16-1條、第16-6條和第16-7條);第二,捐贈身體之一部分或身體所生之物的,捐贈人和接受捐贈人的任何信息不得進行擴散(第16-8條);第三,損害人之身體的完整性,僅以對該人的治療有必要之情形為限(第16-3);第四,任何侵害人種的完整性的行為(如對人進行選擇的任何優生學實踐活動、對人的遺傳特征進行的任何改造),除為預防與治療遺傳疾病目的進行研究之外,均被禁止;第五,在征得當事人同意的情況下,可以僅限于醫療與科學研究的目的,對人之特征進行遺傳學研究(第16-10);第六,通過遺傳特征對人進行鑒別,僅以司法程序中規定進行的調查或預審范圍為限,或者僅限于醫療與科學研究之目的(第16-11條)。
這些規定,對人體器官移植、人體胚胎利用、優生學研究與實踐、基因技術等活動所涉及到的法律關系及其法律效力,都進行了嚴格規范。它們不僅是私法性質的,而且還具有公共秩序的性質。又如,我國1999年《合同法》第11條規定,“書面形式是指合同書、信件和資料電文(包括電報、電傳、傳真、電子資料交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”這一規定,實際上賦予了電子合同與傳統合同同等法律效力,也符合國際貿易委員會(UNCTAD)“電子合同示范法”建議的“同等功能”原則。對于科技法而言,這些規范附屬于其他法律門類,是科技立法中的附屬性規范。
科技立法的興起,開辟了一個新型的法律領域:科技法。從以上論述中,我們可以發現,事實上我們可以簡單地將科技法律規范劃分為三類:一是專門性的科技基本法;二是與科技基本法相配套(至少是不相沖突)的科技單行法;三是附屬性科技立法。這三類規范構成了科技法律規范的基本結構,由此形成了系統化、有層次和相配套的科技法律體系。這里,將附屬于憲法、行政法、民法和刑法等部門法中的科技法律規范,納入了“附屬性科技立法”中。誠然,這里的第二類規范即科技單行法,也可能是屬于行政法、民法或刑法范疇,但我們以科技法為中心進行分析,如果它是專門性的、且與科技基本法相配套的話,就可以歸納為科技法范疇。這種交叉,并不妨礙、甚至會有助于我們對于科技法律問題展開研究。這里應該注意的是,盡管這些分析也同樣借助于業已形成的部門法分類,但對科技法律規范的這種分類,并不是嚴格意義上的。
當然,科技立法也旨在綜合運用民事、行政、刑事三種手段,推動科技進步,并保障科技為人類謀福祉。這三種基本法律手段,主要通過建立相應的民事責任、行政責任和刑事責任制度來進行。對科技領域內的行為規范之所以要綜合運用這三種手段,原因無外乎有三:其一、科技活動中的某一行為同樣涉及到多種社會關系,導致相應的權利與義務,自然會產生多種法律責任和法律后果;其二、單純運用單一手段往往達不到規范或制裁的目的,自然需要采用多種制裁手段;其三,科技領域變動不居的發展往往不是相對穩定的民法、刑法或行政法某一個部門法所能及時適應的,需要通過法律的“綜合治理”。這也就是為什么許多國家在科技單行法中,同時出現了民事規范、行政規范和刑事規范這三種不同法律性質的規范的原因之一。不過,如何規范具體科技行為和選擇何種手段,這又涉及到科技法治中的精神與理念問題。
三、科技立法與法律變遷
科技法學研究,也主要是在科技立法的推動下進行的??萍剂⒎ㄒ惨l了傳統法律的新變化。從宏觀上看,這些變化主要表現在以下三個方面。
(一)行政權進一步擴張,傳統法治原則衰落這種變化表現為國家對科研及其成果推廣的積極干預政策,相應的行政權力擴張,法治原則出現衰落。具體體現在以下幾個方面:第一,科技立法改變了三權分立原則的傳統平衡和立法精神,議會立法出現了大量的授權立法或委任立法。因為科技立法往往因應科技發展,根據由此引發的經濟社會問題而進行,不僅需要應付國內外危機之急,而且立法所涉內容日趨專業化和復雜化。
結果是,雖然議會保留了形式上的立法權限,但實質意義上的立法卻已經向行政機構轉移,甚至已經轉向相應的具有一定學術色彩的團體或組織。例如,日本《關于防止輻射損傷的技術標準的法律》雖然一方面需要議會立法,但關于實質性輻射損傷技術標準問題,主要是由行政部門進行規范;而行政機關長官在制訂標準的時候,又必須咨詢放射線審議會。因之,在現代法出現“法學家法”和“官僚法”之后,科技立法中的“專家法”(或稱“技術專家法”)現象,也值得引起重視。第二,科技立法往往是作為單行法或特別法出現,它們改變了傳統法典化(如民法典、商法典和刑法典)的“普通法”意義,而且還通過這些“特別措施法”對這些法典進行修訂。例如,日本1999年《產業活力再生特別措施法》特設股票“例外措施”,對《商法》(1992年修訂)進行修改。第一個特例是“新事業股利特例”?!渡谭ā返?80條第1款規定,對于新股東的新股紅利償還為十分之一;《特別措施法》第9條將它修改為,對于開辦經主管大臣認定的新事業,公司對于股東或其新股持有人的股利償還為四分之一。第二個特例是“無表決權股份的發行種類和數量特例”?!渡谭ā返?42條第3款規定,對于無表決權股份的發行種類和數量,不得超過已發行股份總數的三分之一;《特別措施法》第12條將它修改為,經主管大臣認定(的新事業),擴大為二分之一。第三個特例是“債務轉化為無表決權股份的種類和數量特例”。針對《商法》第242條無表決權股份發行的規定,《特別措施法》第13條增設了債轉股條款,規定對于按照主管大臣認定的新事業計劃開業,為了減輕債務,經債權人同意,可以對債權人發行無表決權的股票,其數額不得超過已發行股份總數的二分之一。另外,《特別措施法》還設立了“公司營業的轉讓、受讓之特例”?!渡谭ā返?45條規定,公司營業的轉讓、繼承、接受以及對于股權的轉讓等,均需要經過全體股東大會決議通過方能實施,《特別措施法》第12條放寬限制,規定“若按(主管大臣認定的)新事業計劃行事,只要轉讓額度不超過總資產額度的二十分之一,不受此限。”第三,科技立法強化了一般法律條款的作用,改變了傳統法律的機能。在討論諸如合同法中的一般條款時,我們通常認為這是自19世紀工業革命以來的現象,是為了配合高度資本主義經濟發展,在大量生產、大量交易情形下產生的現象。由于經濟發展需要締結大量的大眾化合同,在此要求合同定型化、合理化和迅速化,同時還形成了新的合同形式;但傳統民法、商法卻無法與之相配合,由此產生了技術性的一般合同條款。因此,按照我國臺灣學者劉得寬教授的說法,一般合同條款“乃是經濟上之自成法也”。
但是,我們沒有注意到,工業革命與經濟發展的基礎是技術革命,是科學技術革命改變了生產和交易的形態與規模,由此導致了這種一般條款。因而,隱含在劉得寬教授這句話背后的是,這種一般條款“乃是科技革命天作之合也”。這種情形,在侵權行為法領域表現得尤為明顯。侵權行為法作為一個獨立的法律制度和體系,是在17、18世紀以過失責任主義建立起來的。但及至19世紀以來,產業技術革命突飛猛進,導致工業災害、汽車事故、產品責任和公害等劇增,危險責任與責任保險應運而生,最終確立了無過失責任制度;同時,也建立起了相應的社會安全保障體制。這一變化,一方面強化了一般法律條款,另一方面也改變了傳統侵權行為法的機能。前者比較容易理解,后者甚至出現了學者所呼吁的“侵權行為法的危機”。因為傳統侵權行為法的主要機能是填補損害和預防損害,但技術和相關產業導致的損害不僅使得對侵權行為過錯舉證困難,而且有些大規模的損害往往超過了行為人的預期和承擔責任的能力,實際上也很難起到預防損害發生的功能。例如,1804年《法國民法典》關于侵權行為的5條規定(第1382-1386條),立法原意為過失責任主義(包括第1384條過失推定主義),但現代社會經濟發展迫使法國最高法院通過兩項判例改變了法國侵權行為法的結構,將第1384條所指“被保管之物”范圍概括化,將火車、汽車、電器、瓦斯、臭氣等包括在內,相應的鐵索道、航空器之持有人和原子裝置經營者的無過失責任也確立。最終,《法國民法典》不得不增加了“有缺陷的產品引起的責任”一章(第1386-1條至1386-18條)。中國臺灣地區學者王澤鑒教授由此觀察到,在人身意外損害賠償方面,各國其實已經發展了從“倒金字塔型”到“平方型”(平衡型)再到“金字塔型”的補償體系。參見圖示如下。
(二)公法與私法的界限被打破,私權與公共目標在基本價值層面獲得同構當代法律出現的私法公法化和公法私法化現象,已經打破了公私法的界限,法律社會化運動成為重要的法律思潮。科技立法平衡私權和公權二者的價值取向,帶有濃厚的社會法色彩。但是,科技立法和科技法學的興起,并不是簡單地印證了自上個世紀以來的法律社會化運動,它實際上是在追求科技進步與社會發展中重新發現了作為人的基本價值。我們發現,大多數的科技法律規范都是旨在通過發揮個人的創造力來增長全社會的福利,在個人主義張揚和公共利益增長之間,二者獲得了同構,是相互通融的。盡管為了促進科技進步及其社會福利的增長,公權力會存在一定程度的介入,但,在相應的科技立法中要強調公權力介入是以不影響或是旨在擴大個人權利的基礎,并在根本利益上存在著權利與自由發展的一致性。事實上,如果我們更深入地加以分析,這一公私法價值同構地思想,可以在類似“尊重個性即是保護創造性”的命題中,得到進一步地闡釋。因此,在公私法界限的打破中,科技法又重新塑造了私權觀念,并與公共目標達成了和諧一致。例如,美國1996年12月11日《全球電子商務政策框架》強調,在制定電子商務政策時應該是“非限制性”(non-regulatory)的,“政府應該避免對此作不恰當的限制”,因為“創新活動、業務擴展和廣泛參與以及低價位將有賴于使Internet仍然是一個市場驅動的“競技場”,而不是一個受到限制的產業。”
即使在某些方面有必要簽訂政府協定來促進電子商務的情況下,政府應該是基于非集中化的法律合同模式(ContractualModelofLaw),而不是基于自頂向下的法律干預;其目的也是為了建立一個可預測的、簡單的法治環境———這種和諧的法制框架應著眼于保護消費者免受欺詐銷售之苦、保護知識產權使作者免受侵權之害、保護個人隱私、確保競爭、鼓勵曝光和制定解決糾紛的簡單辦法。可見,科技立法沖擊了傳統私法和公法觀念。一方面,保護私權的理念中,已經不再是傳統私法概念之下對個人權利的簡單闡述,它更加體現為某種全社會的共同利益。美國促進技術轉移立法的根本性轉變,就在于這樣一種認識:將個人的想象力和創造力作為一種全社會的重要的共同財富。在這種觀念下,科研成果權利歸屬與利用就旨在維護以創作者和發明人為中心的權利構筑中。在這個意義上,傳統私權保護的意義已經不僅存在于對個人權利的維護方面,同樣也成為提高全社會福利的基礎:個人的創造成果同樣是社會進步的支撐和要素。另一方面,在公法領域,私權及其價值目標成為一個重要方面。例如,2000年9月9日俄羅斯總統普京批準《俄羅斯聯邦信息安全構想》,確立一種新型的國家安全觀,提出在國家信息安全的框架內要完成的主要任務包括:(1)保障遵守憲法規定的公民各項權利和自由;(2)發展本國信息產業,保障本國信息產品進入世界市場;(3)保障信息和通信系統的安全;(4)為國家活動提供信息自由保障。這種信息安全框架,已經突破了傳統公權力范圍,將公民各種權利(如隱私、名譽等)免受侵害,總括在了國家信息安全體系之下。
(三)成文法成為促進科技進步與社會改革的主要形式,傳統法律進化模式被改變無論是大陸法還是英美法,在促進科技進步與社會改革方面,大多數都采取了簡單明了的立法形式,成文法占據了主導地位。這一現象,也導致了傳統法律進化模式的變化。大致而言,我們可以將傳統法律進化歸納為法律發現模式。這一傳統模式認為,我們不能創造法律,而只能在自然法、普通法、習慣法和民族精神等社會生活樣態中去發現已經存在了的法律及其觀念。但現在,事實上,科技立法使得法律進化理論從法律發現模式轉向了法律創造模式。這種新的法律進化論建立在社會進化論基礎上,認為社會生活樣態是由人們創造出來的,特別是它將會隨著人們對科技認識與把握程度提高,而不斷地被改變。在這種認識論之下,除了進步的理念之外,已經不存在什么永恒不變的東西。其實,這種認識論,已經將科技法逼迫到了絕境:因為沒有傳統的法律資源可以利用,它也只能將促進科技進步或限制某些行為的規范交給成文立法。不過,好在經歷近代法律變革之后,現代社會業已形成了法律至上的觀念。“法律是真正的權威者,他們不必考慮君主、上議院、下議院、或者這種三位一體是否成為國家的終極權力者。四、結論:開創科技法學研究的新局面如前所述,科技發展已讓我們無處躲藏,也實質性地形成了三類科技法律規范,導致了法律的變遷。既如此,法學研究就不能對此無動于衷,而是需要重啟科技法學的研究,開創科技法學研究的新局面。1999年《合同法》第11條規定,合同的書面形式是指可以有形地表現所載內容的形式,包括數據電文如電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。2009年《侵權責任法》第36條關于網絡侵權問題,對于網絡用戶、網絡服務提供者的責任分擔進行了明確規定。
應該說,從大陸法系傳統的成文法典看,中國大陸在民法典各編編纂過程中體現了技術進步和社會發展,是附屬性科技法律興起的一種表現。不過,從實質性研究和法律實踐來看,自20世紀60年代開始,西方社會對于科技發展所帶來的一些社會問題,已經開展了較為廣泛的探討,甚至逐漸形成了法學研究或司法裁判中的一道前沿的風景線。之所以如此,不僅是技術引發的社會問題吸引人們的眼球,究其實質,是因為技術進步導致人們傳統觀念轉變,行為模式變遷,引起了社會范式及社會關系的變化。本來,法律作為一種保守的社會力量,總是在固守一個成熟社會的某些傳統觀念、行為規范及社會關系。但是,技術進步已然實實在在地改變了人們的行為及交往方式,而探討由此引發的倫理沖突、價值背離、社會問題及其法律對策(如安樂死、試管嬰兒、治療性克隆、網絡安全等),就成為消弭社會進步與法律傳統之間裂痕的重要議題。同時,以經驗事實為基礎下的法律演繹,又成為促進社會進化的催化劑。日本法學家穗積陳重先生有言:“法律既為社會力,則社會變遷,法現象不能不與之俱變?!?/p>
科技發展與社會變遷,自然也引起了法律現象的變化。特別是第二次世界大戰以來,科技立法的發展,從某種程度上體現了當代法律發展的新趨向,也引發了傳統法律的一些新變化。兩者互為表里,又互為因果。事實上,前面談及中國大陸科技法學作為法學一級學科之下的二級學科,曾獲得了國家教委的認同。北京大學、華中科技大學和上海大學一度設立了專門的科技法學碩士點,北大在法學理論專業下還設立了科技法學研究方向。不過,由于20世紀90年代中后期的法學學科合并,科技法學被合并到行政法學學科中,作為一個獨立的學科已經不復存在。我們在檢討傳統部門法體系劃分方式對其進行肢解的同時,或多或少也需要檢討那些早期積極倡導科技法學研究的學者們,他們將自己的主要研究集中在科技管理、科技政策以及科技行政法規等領域,而在國內部門法體系之下所培養出來的研究生和博士生,又在各自的研究中將自己有意無意地歸為了其他領域的研究。例如,早期北京大學趙震江教授培養的幾位科技法學研究方向博士例如張平博士、袁泳博士等,大多數都轉向專門的知識產權法的研究,成為了民商法學學科中的成員。而就其研究內容來看,科技法學早期研究的一些內容,實際上是:一部分關于科技成果權的研究,作為知識產權被納入民商法學學科;一部分關于科技行政法規、科技管理體制、科技政策等領域的研究,被納入行政法學;另外一部分關于科學證據、科技與證據學的內容,被納入訴訟法研究領域(特別是刑事訴訟法學)。但重啟科技法學的研究,應該打破傳統部門法體系對科技法學科的肢解,從科技與法律的互動中開啟一個嶄新的研究領域,以媒介技術所帶來的社會關系及行為模式的變化。
作者:易繼明單位:北京大學國際知識產權研究中心