檢察機(jī)關(guān)行政訴訟論文范文

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一、行政訴權(quán)改革發(fā)展的經(jīng)濟(jì)機(jī)理:降低公權(quán)和私權(quán)博弈的交易成本

特別權(quán)力關(guān)系理論和中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)我國(guó)行政訴權(quán)的發(fā)展產(chǎn)生了一些消極影響，直接表現(xiàn)便是一些行政糾紛未能進(jìn)入司法程序，致使相對(duì)人上訪(fǎng)、信訪(fǎng)，造成社會(huì)成本的更大消耗;深層次影響則是在公權(quán)和私權(quán)的博弈中未能形成有效的利益溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，加劇了雙方的緊張關(guān)系，陷入了類(lèi)似于納什構(gòu)造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反復(fù)告誡政府公權(quán)和社會(huì)公眾私權(quán)博弈中有兩個(gè)均衡:一個(gè)在有效的利益溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制下，雙方都選擇合作;另一個(gè)是在缺乏有效的利益溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制的情況下，雙方都選擇不合作。前者是帕累托最優(yōu)，后者是納什均衡。行政訴訟制度是公權(quán)和私權(quán)的共同博弈規(guī)則。那么除了從上述所述構(gòu)建公權(quán)和私權(quán)之和諧關(guān)系政治穩(wěn)定考量出發(fā)，其經(jīng)濟(jì)機(jī)理何在呢?貝勒斯道出了其中的玄機(jī):“法律體系和程序存在的理由在于它是一種較輕的，用法律來(lái)解決爭(zhēng)執(zhí)勝于血親復(fù)仇、野蠻的犯罪與暴力。”［4］行政爭(zhēng)議，實(shí)質(zhì)上是公權(quán)和私權(quán)之間的爭(zhēng)端，行政訴訟的經(jīng)濟(jì)機(jī)理，就是遵循理性的司法程序，以低于市場(chǎng)決定的成本，或者低于民間化解糾紛的成本，通過(guò)司法判斷來(lái)化解行政糾紛。而關(guān)于法律的成本分析，大致有兩個(gè)進(jìn)路。一是波斯納的經(jīng)濟(jì)成本理論。他認(rèn)為，司法活動(dòng)的價(jià)值目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)訴訟直接成本(DC)③與司法錯(cuò)誤成本(EC)之和的最小化④。二是徳沃金的道德成本理論。徳沃金提出了“多元價(jià)值工具主義”的道德成本理論，他認(rèn)為在評(píng)價(jià)和設(shè)計(jì)一項(xiàng)法律程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)最大限度地減少法律實(shí)施中的道德錯(cuò)誤成本(MC)⑤，實(shí)現(xiàn)(DC+EC+MC)總額的最小化⑥。胡肖華教授認(rèn)為，行政訴訟制度的基本倫理原則就是使國(guó)家行政道德成本最低化。錯(cuò)誤的行政行為一方面使得執(zhí)行的公務(wù)員受到道德的譴責(zé);另一方面也使得公務(wù)員所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政訴訟救濟(jì)不僅使受害人獲得了物質(zhì)上的補(bǔ)償，同時(shí)也是一種精神上的撫慰，并使政府因錯(cuò)誤行政行為所可能造成的道義上的損失降到最低限度，即道德錯(cuò)誤成本最小化［5］。由此可見(jiàn)，推動(dòng)行政訴權(quán)積極發(fā)展，將更多的行政爭(zhēng)議納入司法審查程序，無(wú)論是從降低社會(huì)交易成本，還是從維護(hù)公權(quán)和私權(quán)之和諧共處，行政相對(duì)人、政府、司法機(jī)關(guān)(在辦案經(jīng)費(fèi)及人員能得到保證的前提下)都樂(lè)見(jiàn)其成。

二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下行政訴權(quán)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及改革的路徑選擇

(一)法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下行政訴權(quán)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

在考證行政訴權(quán)發(fā)展變遷的路徑選擇之前，筆者先對(duì)行政訴權(quán)與行政訴訟制度的關(guān)系予以論述。行政訴權(quán)與行政訴訟是一種目的和手段的關(guān)系。行政訴權(quán)是目的，而行政訴訟制度則是行政訴權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的手段。行政訴權(quán)作為一種法權(quán)，只有通過(guò)法院的審判才能得以實(shí)現(xiàn)。而行政訴訟制度的建立則是以行政訴權(quán)為基礎(chǔ)，是對(duì)行政訴權(quán)的肯定與保障，可見(jiàn)行政訴權(quán)與行政訴訟制度相互依存，關(guān)系密切。1990年《行政訴訟法》的實(shí)施，“第一次以可操作的法律宣布‘內(nèi)無(wú)分權(quán)制衡，外無(wú)人民監(jiān)督控制’的局面從此成為歷史，結(jié)束了自秦漢以來(lái)儒法兩家關(guān)于“人治”與“法治”的虛妄之爭(zhēng)”［6］，開(kāi)啟了“民”告“官”法治新時(shí)代的到來(lái)。至此，公權(quán)與私權(quán)的博弈中引入了第三方———司法權(quán)，司法權(quán)的介入更好地衡平了博弈雙方的力量對(duì)比，也推動(dòng)了我國(guó)民主法治的進(jìn)一步發(fā)展。二十多年間，伴隨著行政訴訟制度不斷發(fā)展變遷的同時(shí)，行政訴權(quán)無(wú)論在理論研究還是在制度設(shè)計(jì)上都展現(xiàn)了其時(shí)代的活力。然而，由于法的滯后性，行政訴權(quán)的發(fā)展變遷未能與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步，沒(méi)有滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的司法需求，從而造成一些行政爭(zhēng)議只能尋求訴訟外的途徑，例如信訪(fǎng)、上訪(fǎng)等非司法途徑解決，一來(lái)造成了社會(huì)成本的更大消耗;二來(lái)造成部分人信訪(fǎng)不信法，司法權(quán)威受到損害。從每年的行政訴訟案件總數(shù)和上訪(fǎng)人次的巨大反差表明，以行政訴權(quán)為核心的行政訴訟制度設(shè)計(jì)上存在供給不足，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是救濟(jì)不足，即行政訴訟受案范圍限制過(guò)于嚴(yán)格;二是有效救濟(jì)不足，表現(xiàn)為相對(duì)人勝訴率不高，與此同時(shí)撤訴率過(guò)高。而公民要“走向和接近救濟(jì)”就涉及到救濟(jì)的成本問(wèn)題，如果制度的安排使公民權(quán)利被侵犯時(shí)由于訴訟成本過(guò)高而無(wú)法接近司法權(quán)，那這樣的制度安排是非正義的。筆者通過(guò)對(duì)近三年全國(guó)法院審理行政案件數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，試圖從經(jīng)濟(jì)分析的視角研究訴訟權(quán)，以期蠡測(cè)出既節(jié)約司法資源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正義，對(duì)現(xiàn)行的政治、司法體制又沖擊較小，即具有現(xiàn)實(shí)可行性的行政訴權(quán)發(fā)展變遷的可選擇路徑。對(duì)近三年的司法數(shù)據(jù)進(jìn)行分析結(jié)論如下①:

1．行政訴訟案件總數(shù)(一審、二審、再審)與信訪(fǎng)、上訪(fǎng)人次相差巨大。近三年來(lái)，行政案件總數(shù)的穩(wěn)步增長(zhǎng)，一定程度上體現(xiàn)行政訴訟監(jiān)督的不斷強(qiáng)化。但十幾萬(wàn)件的行政案件總數(shù)與每年千萬(wàn)人次以上的上訪(fǎng)、信訪(fǎng)總數(shù)相比①顯示，行政訴權(quán)的發(fā)展未能與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步，沒(méi)有滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的司法需求，使得大量的行政爭(zhēng)議未能納入到相對(duì)理性、經(jīng)濟(jì)的司法途徑予以解決，從中央及地方公布的維穩(wěn)資金使用情況顯示，多人次的上訪(fǎng)、信訪(fǎng)反而消耗了更多的社會(huì)成本。

2．撤訴率相對(duì)較高。

行政案件的撤訴率一直居高不下，尤其在一審案件中，撤訴率一直在增長(zhǎng)，2009年至2011年分別為35．91%、38．44%、44．49%，遠(yuǎn)高于其他任何一項(xiàng)判決或裁定的適用比例，成為行政案件結(jié)案的主要方式(參見(jiàn)圖1、表1)。按照行政訴訟法的規(guī)定，行政案件中的撤訴包括正常撤訴和非正常撤訴。正常撤訴主要是在行政爭(zhēng)議不存在或者已經(jīng)解決的情況下，起訴方主動(dòng)撤訴;非正常撤訴主要又包括兩種:一是行政相對(duì)人迫于行政機(jī)關(guān)的壓力而被迫撤訴;二是部分審判人員在審理案件時(shí)或者讓被告給原告私下許諾，滿(mǎn)足原告要求;或者動(dòng)員原告撤訴;三是原告出于訴訟成本考慮而撤訴。建立撤訴制度的目的是為了尊重原告的訴權(quán)，同時(shí)也是為了節(jié)省司法成本，但從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，非正常撤訴也是行政訴權(quán)受阻的具體表現(xiàn)，行政案件的高撤訴率在一定程度上也說(shuō)明了行政訴權(quán)的行使沒(méi)有得到足夠的保障。

3．原告的勝訴率低。

原告的勝訴率一定程度上體現(xiàn)了有效救濟(jì)的多少。在行政審判中，從形式上體現(xiàn)原告勝訴的判決有撤銷(xiāo)判決、變更判決、履行判決、確認(rèn)違法判決再加上行政賠償。上述圖表顯示，這幾類(lèi)判決的適用率較低，并且呈進(jìn)一步下降趨勢(shì)。2009年至2011年間，上述幾種判決適用的總和分別為11．21%、9．10%和8．00%。

4．判決適用率較低，相當(dāng)一部分未能進(jìn)入實(shí)體審查。

法院審理案件適用判決，至少說(shuō)明案件已經(jīng)進(jìn)入了實(shí)體審查，行政訴權(quán)從形式上得到了司法保障。上述圖表顯示2009年至2011年，各類(lèi)判決的適用率總和都不超過(guò)30%。也就是說(shuō)，很多案件沒(méi)有進(jìn)入實(shí)體審查，這其中除了法院在立案標(biāo)準(zhǔn)上的從嚴(yán)把握主觀原因外，應(yīng)當(dāng)還有立法不明確而造成的司法介入部分行政爭(zhēng)議存在障礙的客觀原因。

(二)法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下行政訴權(quán)改革的路徑選擇

從上文的圖表、數(shù)據(jù)分析結(jié)果來(lái)看，行政訴權(quán)的制度建設(shè)可從兩個(gè)方面進(jìn)行設(shè)計(jì)，一是從質(zhì)上進(jìn)行突破，即提高相對(duì)人的勝訴率;二是從量拓展上，即擴(kuò)大受案范圍，將更多的行政爭(zhēng)議納入司法審查軌道;借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，前者稱(chēng)之為“存量改革”，后者稱(chēng)之為“增量改革”。那么在現(xiàn)行憲政、司法體制下，究竟選擇何種路徑才能獲得相對(duì)更大的經(jīng)濟(jì)效益呢?按照理論界通說(shuō)，提高行政訴訟中相對(duì)人的勝訴率的重要途徑是司法獨(dú)立和提高法官素質(zhì)，而這兩個(gè)因素均涉及憲政體制、司法體制、法官的法律素質(zhì)和道德水平等“慢變量”。即使把相對(duì)人的勝訴率從10%左右提高到15%也實(shí)屬不易①，如以目前每年12萬(wàn)余件的一審案件受理數(shù)進(jìn)行測(cè)算，相對(duì)人勝訴率提高5%，即意味著相對(duì)人因得到司法救濟(jì)從而降低的社會(huì)總成本，包括執(zhí)政黨的道德成本為0．6萬(wàn)個(gè)單位。相比較之下，因現(xiàn)行的《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟受案范圍過(guò)窄，很多行政爭(zhēng)議排除在司法救濟(jì)之外，要把年均行政訴訟一審案件總數(shù)提高到30萬(wàn)件并非難事②，即便保持相對(duì)人10%的勝訴率不變，社會(huì)總收益也將增加1．8萬(wàn)個(gè)單位，可達(dá)前面方案的3倍。權(quán)衡司法救濟(jì)“質(zhì)”、“量”兩個(gè)途徑的收益比較，增加行政訴訟的制度供給，即進(jìn)行增量改革，盡可能為社會(huì)公眾提供合理的訴求表達(dá)機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)前《行政訴訟法》修改的突破口。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前行政訴訟法中所規(guī)定的具體行政行為的類(lèi)型，列舉了行政強(qiáng)制、行政處罰、行政許可、行政不作為、行政命令、發(fā)放撫恤金等。但是，按照法律精神，經(jīng)過(guò)法院的不懈努力，可訴具體行政行為的受案范圍有了一些外延上的擴(kuò)展，實(shí)踐雖有歧見(jiàn)，但以下幾種行政行為漸漸進(jìn)入爭(zhēng)訴視野:“行政確認(rèn)、行政證明、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、如刑事偵查、協(xié)助執(zhí)行法院判決的行為的部分司法行為、推定的行政拆遷行為”［7］，但受現(xiàn)行憲政體制、司法體制之現(xiàn)狀影響，筆者認(rèn)為，擴(kuò)大受案范圍的增量改革不應(yīng)該、也不可能“畢其功于一役”，應(yīng)追溯至行政訴權(quán)理論發(fā)展的中外歷史、文化根源，并結(jié)合現(xiàn)階段我國(guó)推動(dòng)依法行政、行政訴權(quán)發(fā)展的實(shí)然狀況，尋求理論突破，并以消耗最小的社會(huì)改革成本來(lái)指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)。鑒于此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國(guó)行政訴權(quán)發(fā)展的“增量改革”可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行選擇性的突破:

1．學(xué)生的行政訴權(quán)保護(hù)。

被傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論視為重要領(lǐng)域的學(xué)生和學(xué)校關(guān)系上，在該理論修正發(fā)展后最先受到影響。而我國(guó)在這一領(lǐng)域，司法實(shí)踐走到了立法前頭，或者說(shuō)司法實(shí)踐促進(jìn)了立法的跟進(jìn)和發(fā)展。近年來(lái)產(chǎn)生較大影響的案件有田永訴北京科技大學(xué)案、劉燕文訴北京大學(xué)案，兩案都引起了行政法理論與實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。在劉燕文訴北京大學(xué)案中，二審法院在判決書(shū)中表述:高等學(xué)校作為公共教育機(jī)構(gòu)，雖然不是法律意義上的行政機(jī)關(guān)，但是，其對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)與學(xué)位證書(shū)等的權(quán)力是國(guó)家法律所賦予的。教育者在教育活動(dòng)中的管理行為，是單方面作出的，無(wú)需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的權(quán)力，同時(shí)有義務(wù)保護(hù)受教育者的合法權(quán)益，并依法接受監(jiān)督。這種監(jiān)督當(dāng)然也包括司法監(jiān)督。雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，判例不具有先在的約束力，但具有重要的示范作用，可以視為在校學(xué)生行政訴權(quán)的實(shí)踐突破，同時(shí)也正因?yàn)槲覈?guó)不是判例法國(guó)家，這些典型案件沒(méi)有廣泛的約束力，所以造成各地對(duì)此類(lèi)問(wèn)題在司法操作上的不一致，有些法院認(rèn)可了學(xué)生的行政訴權(quán)，而有些法院卻未認(rèn)可學(xué)生的行政訴權(quán)。鑒于此，筆者建議將此類(lèi)行為納入到行政訴訟的受案范圍，從立法上對(duì)學(xué)生的行政訴權(quán)予以明確，從而為學(xué)生的行政訴權(quán)獲得司法保障提供明確的法律依據(jù)。當(dāng)然，對(duì)于學(xué)校為實(shí)現(xiàn)管理學(xué)生、實(shí)現(xiàn)學(xué)校之正常運(yùn)轉(zhuǎn)而對(duì)學(xué)生實(shí)行的一些內(nèi)部管理措施，例如作息制度、住宿管理等，即著名公法學(xué)家烏勒提出的“管理關(guān)系”①，司法不應(yīng)介入。

2．公務(wù)員的行政訴權(quán)保護(hù)。

在公務(wù)員行政訴權(quán)保護(hù)上，我國(guó)受傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論影響較深，但隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的修正發(fā)展，完全排除法律保留原則在該領(lǐng)域正逐步遭到摒棄。我國(guó)的公務(wù)員分為兩類(lèi);一類(lèi)是通過(guò)公開(kāi)招考或聘任的公務(wù)人員;另一類(lèi)是通過(guò)選舉方式產(chǎn)生的公務(wù)人員。這兩類(lèi)公務(wù)員的產(chǎn)生方式不同，決定了他們的法律地位也不同，對(duì)他們并不適合同樣的救濟(jì)方式，但近年來(lái)“重要性理論”的觀點(diǎn)在這一領(lǐng)域的運(yùn)用逐漸被學(xué)理界和實(shí)務(wù)界認(rèn)可，該理論認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系可分為重要性關(guān)系和非重要性關(guān)系，只要涉及公民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，例如公務(wù)員身份的取得、消滅等必須由立法機(jī)關(guān)以立法的方式予以明確，這種法律予以明確的權(quán)利受到侵害時(shí)，當(dāng)然可以尋求法律救濟(jì)。對(duì)此筆者認(rèn)為，“重要性理論”在指引特別權(quán)力關(guān)系理論發(fā)展變遷中具有重要的導(dǎo)向價(jià)值，但由于我國(guó)公務(wù)員有著前述兩種分類(lèi)，所以不宜完全照搬適用，對(duì)第一類(lèi)公務(wù)員，即通過(guò)公開(kāi)招考或聘任制的公務(wù)員，我們可以借鑒“重要性理論”，對(duì)此類(lèi)公務(wù)員之身份取得、撤銷(xiāo)等重要權(quán)力受到侵害時(shí)可以允許其尋求司法救濟(jì);而對(duì)第二類(lèi)公務(wù)員來(lái)說(shuō)，例如國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的選舉、罷免都有特定的憲法、組織法上的程序，他們所承擔(dān)的也往往是政治責(zé)任，而不是司法上的責(zé)任，為其提供司法救濟(jì)沒(méi)有實(shí)際意義，所以現(xiàn)階段我國(guó)在公務(wù)員行政訴權(quán)保護(hù)上應(yīng)予以區(qū)分，司法救濟(jì)應(yīng)既不缺位，也不越位。

3．抽象行政行為的司法審查。

將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，是行政學(xué)理論和實(shí)務(wù)界多年來(lái)一直共同關(guān)注的焦點(diǎn)。在我國(guó)，抽象行政行為不是法律規(guī)范上的用語(yǔ)，而是行政法學(xué)界的理論用語(yǔ)，是相對(duì)于具體行政行為而言。從靜態(tài)上看，包括行政法規(guī)、規(guī)章、及其他規(guī)范性文件等。在論證將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍的合理性及必要性分析上，理論成果顯著。但怎樣的制度設(shè)計(jì)才是最符合我國(guó)現(xiàn)行的憲政體制、司法體制的卻鮮有涉及。在設(shè)計(jì)好這項(xiàng)制度之前，筆者認(rèn)為以下幾個(gè)問(wèn)題無(wú)論行政學(xué)理界還是實(shí)務(wù)界都應(yīng)當(dāng)予以考證:一是如果將抽象行政行為納入司法審查的范圍，應(yīng)將哪部分抽象行政行為納入其中?二是抽象行政行為司法審查的方式如何選擇?三是抽象行政行為司法審查應(yīng)遵循什么原則?四是法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查后的裁決如何適用?只有在對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了充分考證的基礎(chǔ)上進(jìn)行的制度安排才是符合正義、效益原則的，才是最具可行性的。筆者試對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行逐條分析;囿于篇幅原因，筆者在此只對(duì)具體制度設(shè)計(jì)進(jìn)行闡述，原因分析予以簡(jiǎn)述。(1)由于行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序較為嚴(yán)格、規(guī)范，無(wú)論合法性還是合理性都得到了一定的保障，在行政管理中，數(shù)量最多、制定最隨意、對(duì)相對(duì)人侵害最大的是那些行政法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此現(xiàn)階段審查的范圍可以限制在法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。(2)對(duì)抽象行政行為司法審查的方式，國(guó)外司法實(shí)踐主要有事前審查和事后審查(即附帶審查)兩種，或稱(chēng)之為直接審查和間接審查。顧名思義，事前審查即在規(guī)范性文件頒布前或頒布后，未引起具體的行政爭(zhēng)議之前，相對(duì)人起訴至法院要求對(duì)其進(jìn)行司法審查。事后審查即行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生了具體的行政爭(zhēng)議，在其起訴至法院要求審查具體行政行為的同時(shí)附帶要求對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查。如果可以直接就抽象行政行為提起訴訟，則容易導(dǎo)致抽象行政行為的法律效力不確定，容易導(dǎo)致一定的行政管理的法律關(guān)系處于不確定狀態(tài)，也有礙于行政管理的實(shí)現(xiàn)，并且法院與行政機(jī)關(guān)相比，制定行政規(guī)范性文件，其在專(zhuān)業(yè)性、人力、物力上并沒(méi)有優(yōu)勢(shì)。所以筆者認(rèn)為，我國(guó)法院對(duì)抽象行政行為的司法審查應(yīng)該采用事后審查的方式，即必須以具體行政行為中介。(3)司法權(quán)在對(duì)行政權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督的同時(shí)，也應(yīng)尊重行政權(quán)的正當(dāng)行使，這一原則反映到對(duì)抽象行政行為的司法審查上，我們應(yīng)該遵循合法性審查的原則，這也和具體行政行為的合法性審查相一致。合法性審查應(yīng)包括以下幾個(gè)方面;權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法審查。(4)有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于不合法的抽象行政行為，法院僅可以拒絕適用，而不能對(duì)其進(jìn)行撤銷(xiāo)。現(xiàn)階段，司法實(shí)務(wù)中也是如此操作的。但在這種情況下，如果法院與行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的抽象行政行為認(rèn)識(shí)不一時(shí)，行政機(jī)關(guān)在今后的行政執(zhí)法過(guò)程中仍可能繼續(xù)以此規(guī)范性文件為依據(jù)作出具體行政行為，繼續(xù)侵害相對(duì)人合法權(quán)益，相對(duì)人不服，又起訴至法院，導(dǎo)致同類(lèi)型的訴訟無(wú)止境惡性循環(huán)。加之我國(guó)不存在判例制度，很可能出現(xiàn)不同的法院對(duì)同一抽象行政行為產(chǎn)生不同的認(rèn)定。這導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，使得對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督失去實(shí)際意義。因此，應(yīng)當(dāng)賦予法院對(duì)違法抽象行政行為的撤銷(xiāo)權(quán)。當(dāng)然在具體判決類(lèi)型的適用上，可以比照與具體行政行為的不同之處，予以變通使用。當(dāng)然將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍，將是一個(gè)系統(tǒng)性的工程，還有很多子系統(tǒng)建設(shè)需要考證，筆者僅就上述問(wèn)題發(fā)表個(gè)人拙見(jiàn)而已。

4．賦予檢察機(jī)關(guān)行政公益訴權(quán)。

在論證構(gòu)建行政公益訴訟制度之前，有必要按照行政訴權(quán)的目的將其做主觀訴權(quán)和客觀訴權(quán)之劃分。主觀訴權(quán)是指針對(duì)影響個(gè)人自由和權(quán)利的行政行為，請(qǐng)求法院對(duì)其合法性予以審判的權(quán)利。客觀訴權(quán)是對(duì)危害客觀的法律秩序的行為，請(qǐng)求法院予以審判的權(quán)利。主觀訴權(quán)強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)和權(quán)利的救濟(jì)，客觀訴權(quán)著眼于維護(hù)行政法治秩序。考察行政訴權(quán)之起源，其在中世紀(jì)歐洲形成之初的功能就是維護(hù)王權(quán)，確保法律的遵守和執(zhí)行，并不著眼于對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利的保護(hù)，所以說(shuō)客觀訴權(quán)要更早于主觀訴權(quán)。在這一點(diǎn)上行政訴權(quán)中世紀(jì)在歐洲的形成與我國(guó)傳統(tǒng)文化中強(qiáng)調(diào)的秩序、天人合一在某種程度上不謀而合。與此同時(shí)，我國(guó)行政訴權(quán)確立之初衷是為了給公民受到行政行為侵害時(shí)提供司法救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利、自由的救濟(jì)，并不著重強(qiáng)調(diào)對(duì)行政法律秩序的維護(hù)，正因?yàn)槿绱耍谖覈?guó)建立行政公益訴權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)存在一些理論障礙。然而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府權(quán)力過(guò)度的膨脹，公權(quán)利逐漸介入到社會(huì)生活的各個(gè)方面，單純依靠私益訴訟來(lái)保護(hù)自己利益的訴訟制度已越來(lái)越不能滿(mǎn)足法律社會(huì)化的需求，于是出現(xiàn)了建立以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，以私益為間接目的的行政公益訴訟制度呼吁。在此階段，也出現(xiàn)了一些典型意義的案件，如河南農(nóng)民葛銳在鄭州火車(chē)站掏錢(qián)入廁，事后其將鄭州鐵路局告上了法庭，一審敗訴，二審勝訴，用三年時(shí)間花四千多元打贏了這場(chǎng)“3角錢(qián)”訴訟標(biāo)的官司。還有河北律師喬占祥質(zhì)疑2001年春運(yùn)期間部分旅客列車(chē)實(shí)行票價(jià)上浮的行政行為而提起的行政訴訟等等。這類(lèi)案件在歷經(jīng)曲折后終于勝訴或部分勝訴，但主要并非因?yàn)槠鋷в小肮妗毙再|(zhì)，而是案件的訴訟標(biāo)的及其結(jié)果與原告的直接損失之間形成了因果關(guān)系。雖然這些案例與典型的行政公益訴訟有一定的距離，但這也是一種社會(huì)進(jìn)步和司法嘗試，起碼是司法機(jī)關(guān)在給予公民尋求自身司法救濟(jì)的同時(shí)，又推進(jìn)了民眾“行政公益訴訟”的萌動(dòng)。但如果建立起正式的行政公益訴訟制度，誰(shuí)將具有原告主體資格呢?就性質(zhì)和地位而言，檢察機(jī)關(guān)以原告身份提起行政公益訴訟在理論上不存在障礙。而且，檢察機(jī)關(guān)與個(gè)人相比，無(wú)論在人力、物力、專(zhuān)業(yè)性上都更具優(yōu)勢(shì)。但司法的功能定位也不能脫離其所處時(shí)代的社會(huì)形態(tài)、文化傳統(tǒng)，以及社會(huì)對(duì)其的要求和期望。所以目前，不宜將所有的行政公益案件都進(jìn)行司法干預(yù)。現(xiàn)階段筆者認(rèn)為可以賦予檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)流失、違法審批招標(biāo)類(lèi)案件中的行政公益訴權(quán)。為什么選擇在這幾類(lèi)案件中進(jìn)行突破呢?因?yàn)檫@幾類(lèi)案件發(fā)生的背后就可能藏匿國(guó)家工作人員瀆職、侵權(quán)行為，而檢察機(jī)關(guān)本身就有對(duì)這幾類(lèi)行為進(jìn)行法律監(jiān)督、查處的職責(zé)，這樣也更符合司法經(jīng)濟(jì)原則。

作者：孫洪濤鮑俊紅單位：邯鄲市臨漳縣人民檢察院