檢察監督創制性行政過程研究范文

本站小編為你精心準備了檢察監督創制性行政過程研究參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

從本質上說，創制性行政過程的存在是以國家和社會的公共利益為其目的，它既是維護經濟與社會生活秩序健康發展，實現社會良性循環的重要載體，又是國家與人民群眾密切相連的橋梁，其正當與否直接關系到人民群眾的切身利益。然而，隨著政府管理任務的日益繁重和實際運行中諸多因素的影響，創制性行政過程不可避免地出現或多或少的不當或是違法。囿于創制性行政過程自身所具有的抽象性和普遍性，這些不當或違法的創制性行政過程不僅對特定多數人合法權益造成侵害，而且對社會公共利益造成侵害。有數據統計，2003年至2005年8月，全國省級人民政府共收到報送備案的規范性文件9745件，經審查發現存在違反上位法規定的623件［2］。另據不完全統計，違法或不當的規范性文件占全部備案規范性文件的10％左右，而按照各級政府和所屬部門的規范性文件每年應當在30萬件的數量估計，全國每年的違法或不當的規范性文件應當在3萬件左右［3］（p．168）。因此，不當或違法的創制性行政過程產生的危害不可小覷，亟需規制。

行政過程是行政權運行的動態體現，行政權是以行政過程為載體而得以行使。因此，違法的創制性行政過程實質上是行政權的違法行使。英國史學家阿克頓說，“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”［4］（p．286）。盡管政府工作人員“在政治身份方面雖然留意謀取公共福利，但他同樣會謀取他自己以及他的親屬和親友的私人利益”，“在大多數情況下，當公私利益沖突的時候，他就會先顧個人的利益，因為人們的感情力量一般來說比理智更為強大”［5］（p．44），我們沒有理由將他們看做是超凡至圣的神造物，他們并非“經濟閹人”［6］（p．59）。要控制這種權力的濫用，就必須對其予以約束和監督。這不僅需要市民社會的發達、輿論和媒體的關注等社會權利對權力的約束和監督，更需要國家權力對權力的約束和監督。因為社會權利逐步崛起需要社會自我的孕育和內生變量的自然生成，由此而形成的制度構建并不一定能帶來朝夕之間的劇變。在當前訴訟結構中，個人力量在行政權面前是相對弱小的。如果僅僅靠弱小的民眾對違法行政過程進行矯正，結果可想而知。因此，在現有社會權利仍不強大的情況下，我們應把目光更多地投向國家權力對行政權監督的路徑上，以權力約束權力，使相互分離的權力之間形成制約關系，不能由任一權力占據絕對優勢，以保持國家各部分權力總體平衡。

檢察監督創制性行政過程的正當與可能

行政法治是現代法治的核心內容，它要求行政權力的運行受到監督和制約，行使權力主體必須依法承擔違法行政所產生的法律責任。因此，加強對創制性行政過程的規制是中國行政法治建設的當務之急，檢察監督是其中最基本的環節。

（一）檢察監督創制性行政過程的正當

檢察監督創制性行政過程的正當與否意指檢察監督創制性行政過程在憲政架構中是否具有合法的生存依據。這就意味著創制性行政過程的檢察監督不僅要從憲法、法律等正式規則中找到依據，還必須考慮其是否具有與檢察機關運行的內部業務規則之間銜接的可能性。從憲法文本來看，《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”第131條規定：“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”第133條規定：“最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。”據此可以認定：（1）法律監督制度是國家制度的一項重要內容，人民檢察院在履行法律監督職責中具有特殊地位；（2）檢察機關在履職中的制度保障及其獨立性的優勢；（3）法律監督權來源于權力機關的授予，表明了檢察機關在權力體系中的地位。上述規定意味著檢察機關承擔著對國家法律實施的各個領域進行監督，既要監督司法機關的執法行為，又要監督行政機關的執法過程；這既符合立法之本意，又為檢察機關對創制性行政過程監督提供根本法之依據。如果說，憲法的規定側重于原則性、抽象性，那么作為憲法性法律的《立法法》中的規定則側重于具體性、操作性。《立法法》第90條規定，最高人民檢察院認為行政法規同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。該條規定明示了最高人民檢察院監督創制性行政過程的具體方式。從法律規范來看，有關創制性行政過程檢察監督的依據主要體現在《人民檢察院組織法》和《檢察官法》。具體為：《人民檢察院組織法》第1條、《檢察官法》第6條，明確了人民檢察院作為法律監督機關的地位，檢察官履行法律監督的職責；《人民檢察院組織法》第9條、《檢察官法》第9條，明確了檢察機關、檢察官行使法律監督權的獨立性保障；《人民檢察院組織法》第10、21、22條和《檢察官法》第12條，明確了人民檢察院對人大負責、受人大監督。從行政法規來看，《法規規章備案條例》第9條規定，國家機關認為規章及國務院各部門、省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查意見，由國務院法制機構研究并提出處理意見，按照規定程序處理。由此，檢察機關屬于國家機關之列，其對創制性行政過程進行監督即屬應有之義。此外，地方性法規在創制性行政過程的檢察監督方面已有探索，比如浙江省人大制定的《浙江省地方立法條例》（2001）第76條規定：“省高級人民法院、省人民檢察院和設區的市人民代表大會常務委員會認為省人民政府制定的規章同憲法、法律、行政法規、省地方性法規相抵觸的，可以向省人大常委會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送法制委員會和有關專門委員會進行審查、提出意見。”從檢察機關內部業務工作規則來看，最高人民檢察院的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第48條規定，人民檢察院對有關國家機關或者企業事業單位存在制度隱患；有關國家機關工作人員、企業事業單位工作人員嚴重違背職責，應當追究其紀律責任等情形，可以向有關單位提出檢察建議。這就從操作層面上明確了檢察建議是檢察監督的具體方式。

（二）檢察監督創制性行政過程的可能

如上文所述，在我國的憲政體制中，“監督行政”乃法律監督部門的當然職責，這就意味著檢察監督創制性行政過程具有可能。從檢察監督的職能而言，檢察機關代表國家，并以國家名義專門享有對行政權、審判權進行監督制約的法律監督權。因此，法律監督權是為制約權力而生，是國家權力制約國家權力模式的一種實現形式，它擔負著保障憲法和法律完整統一實施的職責，使行政機關和審判機關的一切行動統一到權力機關的意志上來［7］（p．8）：它貫徹于法律制定、適用和遵守的全過程；它的根本落腳點在于保障公民權利，維護公平正義。檢察機關對創制性行政過程進行監督實質上就是檢察機關的法律監督權與行政權的交互作用，“反復進行而形成超博弈的非合作均衡”［8］，以不斷接近權力制衡理論的預期效果。具體說來：從權力內涵來看，檢察監督不是一種一元性的權力，而是一種權力束，是由一系列權力組成的集合，其包含有公訴權、職務犯罪偵查權、批準逮捕權、審判監督權等———這些權力的共同屬性是法律監督性［9］———檢察機關通過行使這些法定職權來發揮對審判權和行政權的法律監督功能；從權力外延來看，檢察機關的法律監督借助嚴格的程序實現監督和制約權力的目標，并不僅僅只為訴訟制度而存在，即法律監督權不僅包含對訴訟活動的監督，還包含對法律實現全過程的監督，它“既通過訴訟形式進行監督，也通過非訴訟形式進行監督”［10］（p．256）。正是這一職能的特殊性，使法律監督能夠在權利和權力、權力和權力的紛爭解決方面發揮作用。從檢察監督的實現方式而言，檢察機關在權力機關的意志和授權下具體負責對行政權、審判權的監督，以個案的形式對行政過程實施法律監督。而且，檢察官是經過職業法律訓練，受法律拘束的群體，其具有發現行政過程違法、提出法律解決方案的職業素養和監督能力。這就保證了創制性行政過程能夠受到切實可行的監督。從檢察監督的法律效力而言，檢察機關是依據法律規定的方式、程序對違法的創制性行政過程進行程序意義上的監督，而非對違法行政過程進行實體內容上的糾正。這種檢察監督所具有的程序性法律效力決定了它是屬于“最小危險的部門”①，便于積極主動地行使權力。這就有利于創制性行政過程受到合法的全方位監督。從檢察監督的主體性質而言，檢察機關既不是行政過程的參與者和實施者，也不是行政過程的直接得益者和受害者，其對違法行政過程的監督是站在國家和社會公益的立場之上，并獨立履行監督職責，正如德國刑事訴訟法學者Eb•Schmid所說，“檢察官乃國家意志的代表人，而非政府的傳聲筒”。這就有助于創制性行政過程受到客觀、公正的監督。

檢察監督創制性行政過程的程序建構

檢察監督能否奏效，不僅需要在規范依據上靠得住，在理論基礎上站得住腳，而且還需要能將其加以正當化地運用。因此，檢察監督的程序必不可少。從人們認識事物的邏輯看，檢察監督的推進具有層次性，至少包括發現違法、確認違法、糾正違法、懲罰違法等若干階段。由于每個階段的參與主體及要實現的任務各不相同，檢察監督的具體體現也各不相同。

（一）檢察監督啟動程序

在發現違法階段，主要是檢察監督的啟動程序。創制性行政過程檢察監督的啟動應該包括兩種情形：依申請的啟動和依職權的啟動［11］。依申請啟動，是指當公民、法人或其他組織向檢察機關控告、申訴反映某行政法規、行政規章的制定，行政決定、命令的，以及行政規劃、行政決策等創制性行政過程違法。要求檢察機關予以監督時，檢察機關初步審查，認為該行政過程可能違法的，應當予以立案審查，啟動監督程序。依職權啟動，是指檢察機關在工作中發現某創制性行政過程可能違法的，可依職權予以立案調查，啟動監督程序。一般說來，對行政機關編制行政規劃、行政決策等過程應依申請啟動為原則，以依職權啟動為例外。這是由于行政機關編制行政規劃、做出行政決策等不僅數量浩大，專業操作較強，而且基于行政管理的效率所需，不便主動介入監督。對行政機關制定行政法規、行政規章及其他具有普遍約束力的行政決定、命令等過程兩種啟動程序均可。

（二）檢察監督審查程序

審查程序是開展檢察監督的必要環節。檢察機關通過審查程序對創制性行政過程予以評價，認定其是否違法，為確定是否繼續監督、采用何種程序追究相關責任提供依據。參照《立法法》第87條，《法規規章備案條例》第10條，以及《行政訴訟法》第54條第2款的規定，檢察機關對創制性行政過程的監督審查應該主要為如下方面：（1）是否超越權限、濫用權限；（2）下位法是否違反上位法規定的；（3）規章之間或行政措施、決定、命令之間對同一事項的規定不一致，是否應該改變或者撤銷一方的或者雙方的規定；（4）是否違背法定程序的。對于審查的具體方式，一般為書面審查，必要時可以進行調查。檢察機關在調查時應能獲取相關規范性文本、規劃和決策文件、查閱相關制定的依據、要求行政機關協助調查，詢問及要求行政機關提供做出行政過程的理由等說明。

（三）檢察監督糾正程序

對經審查程序確定行政主體的創造性行政過程有違法的，檢察機關應當著手推動糾正程序。參照目前司法實踐中檢察機關發出檢察建議和糾正違法通知書的做法，檢察機關可以向做出違法過程的行政主體發出檢察建議，在檢察建議中明確說明行政主體的某項創造性行政過程損害了公共利益并涉嫌違法，建議相關行政主體自行采取措施予以調整。行政主體收到檢察建議后，應當在一定期限內予以回復，并可以在回復中進行解釋，如果行政主體的解釋不能成立，或根本沒有予以回復，檢察機關最終確定相關行政過程構成違法的，應當再向相關行政主體發出糾正違法通知書，告知其行政過程已正式確認違法，應進行適當調整。相關的糾正違法通知書應當同時抄送立法機關②及違法行政主體的上級行政機關。如果行政主體沒有作出合理回復并進行調整的，在發出糾正違法通知書的一定期限內，檢察機關將正式進入訴訟程序。

（四）檢察監督訴訟程序

經確認行政主體的創制性行政過程違法，而其又拒不更改、調整，涉嫌行政違法失職、瀆職達到犯罪程度的，檢察機關應進行立案偵查，追究有關人員的刑事責任③。當然，這不是唯一的途徑。當行政權運行出現真空地帶又危及國家、社會公益時檢察監督責無旁貸，檢察機關有責任代表國家和社會公益，以原告資格向法院提起行政公訴④。盡管這在目前立法中尚不明確，司法實踐還需要完善，但值得考慮。在設計行政公訴適用的條件上可以適當從嚴，如必須為因違法的行政過程引起了爭議；侵害了公共利益；侵害的公共利益無人主張保護［12］；且在訴訟的條件上加以設定必要的起訴前置條件。（本文作者：龍婧婧、王聲單位：武漢大學、中國社會科學院）