數(shù)字化絕版作品制度設(shè)計(jì)研究范文

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[摘要]絕版作品是指在商業(yè)市場(chǎng)上不復(fù)流通，但仍然受到版權(quán)保護(hù)的作品。而在數(shù)字時(shí)代，傳統(tǒng)授權(quán)模式卻使得絕版作品的數(shù)字化工作如履蹣跚。數(shù)字化絕版作品所涉及的保存行為與傳播行為要區(qū)分探討，在探索絕版作品數(shù)字化的制度選擇方面，需要采用合理使用制度引導(dǎo)數(shù)字化保存絕版作品的工作，并以著作權(quán)集體管理組織促進(jìn)絕版作品的有效傳播。

[關(guān)鍵詞]絕版作品；數(shù)字化傳播；制度設(shè)計(jì)

一、問(wèn)題的提出

在一般的情況下公開傳播作品的行為需要符合權(quán)利人的“先授權(quán)后使用”的規(guī)則，授予數(shù)字化實(shí)施者復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而有一些作品由于不具有可觀的商業(yè)價(jià)值，作者或出版商基于經(jīng)濟(jì)利益的考量并未后續(xù)出版發(fā)行該作品，因此逐漸成為絕版作品。絕版作品的首要特征是仍然受到版權(quán)法的保護(hù)，公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)利用數(shù)字化技術(shù)加以掃描保存或者傳播至公眾的行為需要嚴(yán)格遵守版權(quán)法的規(guī)定，而我國(guó)著作權(quán)法中的合理使用規(guī)則將圖書館援引復(fù)制權(quán)的例外行為限制在了較小的范圍，在公眾很難接觸這些作品的情況下，版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利就與公眾獲取知識(shí)的普遍需求產(chǎn)生了矛盾。其次是絕版作品數(shù)量龐大，在公共文化機(jī)構(gòu)館藏作品中所占的比例越來(lái)越高。而絕版作品之所以會(huì)逐漸退出市場(chǎng)渠道并非是較低的文化價(jià)值所造成的，而是其蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值已被先前的出版行為所挖掘。在數(shù)字閱讀時(shí)代無(wú)法有效將其傳播至公眾閱讀、研究也使得其豐富的文化價(jià)值失去存在的意義。但現(xiàn)有法律并未有效引導(dǎo)數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，公共文化機(jī)構(gòu)想要大規(guī)模數(shù)字化絕版作品卻仍要遵循傳統(tǒng)授權(quán)許可機(jī)制，這無(wú)疑將為這些非營(yíng)利機(jī)構(gòu)帶來(lái)高昂的交易成本。學(xué)界對(duì)此多數(shù)是以比較法視角進(jìn)行研究的，但并未區(qū)分探討數(shù)字化絕版作品所涉及的基本行為：一種是對(duì)于絕版作品所進(jìn)行的“保存行為”，即以數(shù)字技術(shù)掃描并保存作品數(shù)字副本的行為；另一種則是對(duì)絕版作品的“傳播行為”，即以何種制度公平、有效地提高這類特殊作品的公眾可及性。為制定數(shù)字時(shí)代合理使用版權(quán)的指引框架，適度擴(kuò)大訪問(wèn)網(wǎng)絡(luò)作品的范圍，歐盟議會(huì)于2019年3月通過(guò)了《單一市場(chǎng)數(shù)字化版權(quán)指令》（簡(jiǎn)稱“DSM指令”）[1]，其中就如何促進(jìn)數(shù)字化絕版作品保存以及如何有效傳播這類作品作出明確規(guī)定。美國(guó)法院雖然在司法實(shí)踐中運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則[2]支持圖書館數(shù)字化掃描保存作品副本的行為[3]，但并不認(rèn)可將絕版作品的全文提供給公眾具有轉(zhuǎn)換性。為此，有必要探索一種路徑使得保存、傳播絕版作品符合數(shù)字時(shí)代的要求，在保障權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上，增加公眾對(duì)絕版作品獲取的可能性。

二、數(shù)字化絕版作品涉及的爭(zhēng)議點(diǎn)

（一）數(shù)字化保存絕版作品的行為定性探討數(shù)字化實(shí)施者進(jìn)行的保存行為在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的定性問(wèn)題，需要厘清絕版作品的定義。而前文已提到絕版作品的定義與我國(guó)公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)可予以數(shù)字化的特定作品的定義并不完全一致：數(shù)字化復(fù)制行為僅針對(duì)已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品，除了基于保存目的以外的數(shù)字化保存行為仍然要征得權(quán)利人的授權(quán)。而不符合特定條件的絕版作品，對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的行為如何認(rèn)定是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。類似的問(wèn)題在美國(guó)司法實(shí)踐中也曾有發(fā)生。在經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)8年的版權(quán)糾紛后，法院最終裁定谷歌掃描圖書的行為屬于合理使用的范疇，可以展示作品部分片段以便用于圖書檢索，但不能向公眾傳播經(jīng)過(guò)掃描的作品副本。法院支持這一行為屬于轉(zhuǎn)換性使用的理由是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎制作受版權(quán)保護(hù)圖書的數(shù)字副本，目的是為幫助公眾實(shí)現(xiàn)更方便的圖書檢索，這也并未給權(quán)利人帶來(lái)?yè)p害版權(quán)利益的威脅。

（二）促進(jìn)傳播數(shù)字化絕版作品的做法促進(jìn)數(shù)字化絕版作品的傳播方式主要是通過(guò)數(shù)字技術(shù)使得這些作品再次展現(xiàn)在讀者的眼前。一方面，需要考慮傳播的作品類型，有一些作品即使是提供較少片段也無(wú)法被認(rèn)定為合法使用。那些由片段內(nèi)容所構(gòu)成的書籍，即使是向公眾展示部分內(nèi)容也足以替代原作品的表達(dá)，滿足讀者對(duì)書籍的短暫需求，如字典、烹飪書和短詩(shī)等。另一方面，要考慮是在何種場(chǎng)景傳播數(shù)字化絕版作品，如通過(guò)閱讀終端向公共文化機(jī)構(gòu)內(nèi)的讀者提供絕版作品的全文展示應(yīng)當(dāng)被視為合理使用。而向館外公眾提供絕版作品全文展示的行為則需要得到相應(yīng)的授權(quán)，如果沒(méi)有得到相應(yīng)的授權(quán)，那么向公眾提供絕版作品全文的行為將被認(rèn)定為侵害復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這已為我國(guó)司法實(shí)踐所明確。如何有效簡(jiǎn)化絕版作品的授權(quán)成本是本問(wèn)題的核心所在，一般是法律明確規(guī)定通過(guò)集體管理組織可代為授權(quán)，歐洲地區(qū)將這一制度發(fā)展得更為前沿。例如，歐盟DSM指令第8條明確成員國(guó)要采用代表其會(huì)員利益的集體管理組織同公共文化保護(hù)機(jī)構(gòu)就館藏絕版作品或其他客體的數(shù)字化、發(fā)行及向公眾傳播達(dá)成非獨(dú)占性許可協(xié)議，這一協(xié)議被稱為延伸性授權(quán)協(xié)議。基于這一框架下，集體管理組織可以代表特定版權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利人代為簽署授予發(fā)行數(shù)字化作品副本的版權(quán)許可協(xié)議，該協(xié)議的效力延申至非集體管理組織會(huì)員的同類作品。在數(shù)字化及向公眾傳播前，應(yīng)在歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管理的在線門戶網(wǎng)站上公布6個(gè)月，權(quán)利人可在任何時(shí)間反對(duì)非商業(yè)目的使用其作品。

三、我國(guó)化解絕版作品數(shù)字化問(wèn)題的建議

（一）法律上明確絕版作品的內(nèi)涵與認(rèn)定明確絕版作品的定義將有助于闡釋《條例》第7條公共文化機(jī)構(gòu)可數(shù)字化復(fù)制的特定作品的范圍，而立法機(jī)關(guān)可結(jié)合這樣的定義豁免數(shù)字化實(shí)施主體保存絕版作品所需要征得的相應(yīng)授權(quán)。目前國(guó)內(nèi)對(duì)于絕版作品的定義一般是以歐盟語(yǔ)境下加以預(yù)設(shè)的，如是指仍處于著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，卻無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲取到的作品。至于絕版作品所涉及的具體類型，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到絕版作品應(yīng)當(dāng)包括圖書、期刊、海報(bào)、宣傳冊(cè)、攝影、錄音等形式。而影視作品因其創(chuàng)作年代久遠(yuǎn)，雖然不能在影院放映，但仍可通過(guò)播放、拷貝光盤等方式觀看到該作品，所以應(yīng)當(dāng)排除在絕版作品的定義范圍。[2]此外，在保障權(quán)利人知情同意的前提下，應(yīng)當(dāng)設(shè)立公布絕版作品的官方網(wǎng)站，允許任何人都可申請(qǐng)絕版作品的認(rèn)定與異議，這一解決辦法可以借鑒歐盟DSM指令第8條明確的如何認(rèn)定絕版作品的做法。

（二）界定數(shù)字化絕版作品的保存主體國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將實(shí)施絕版作品數(shù)字化的主體擴(kuò)展至商業(yè)圖書館，認(rèn)為數(shù)字化閱讀所帶來(lái)的巨大商機(jī)已經(jīng)推動(dòng)圖書館朝著商業(yè)化的模式發(fā)展，私營(yíng)力量相較于政府的財(cái)政支持有著更為自由的可支配資金、更新的數(shù)字化技術(shù)和信息。這一觀點(diǎn)是有著實(shí)踐基礎(chǔ)的，如中國(guó)數(shù)字圖書館項(xiàng)目、中國(guó)試驗(yàn)型數(shù)字圖書館(CPDLP)項(xiàng)目等。圖書館新型模式的探索對(duì)于傳播絕版作品的確是一個(gè)重要契機(jī)。然而，問(wèn)題在于保存絕版作品的實(shí)施主體是否有必要擴(kuò)展至商業(yè)化圖書館，前文已經(jīng)論述絕版作品與《條例》第7條所明確的特定作品有著重合之處，多數(shù)絕版作品可被公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化保存，構(gòu)成合理使用的例外行為。而至于傳播、利用這些公共文化機(jī)構(gòu)制作的數(shù)字副本則是協(xié)商授權(quán)的問(wèn)題，所以數(shù)字化絕版作品的實(shí)施主體擴(kuò)展至商業(yè)化圖書館的觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。可以探討的是公共文化機(jī)構(gòu)不一定有最新的數(shù)字化技術(shù)，商業(yè)公司協(xié)助公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化保存、傳播絕版作品的行為是否屬于合理使用的范疇。另外一點(diǎn)是否有必要像歐盟一樣采用更為精確性的定義，將傳統(tǒng)的“五館”細(xì)化至公眾可訪問(wèn)的教育機(jī)構(gòu)、研究所、廣播組織，則應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度論證其必要性以及合理性。

（三）公平合理地促進(jìn)絕版作品的傳播方式在著作權(quán)問(wèn)題上，公共文化機(jī)構(gòu)沒(méi)有自身的利益，但這些文化機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能地為讀者爭(zhēng)取并授權(quán)更多、更廣泛的使用權(quán)。鑒于著作權(quán)的不斷擴(kuò)張，使得通常不被法律關(guān)注的讀者侵權(quán)行為帶給同樣處于“用戶地位”的圖書館的法律風(fēng)險(xiǎn)明顯增加。例如，我國(guó)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，如果圖書館對(duì)讀者的違法行為不加以阻止將承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。鑒于讀者自身的侵權(quán)行為給圖書館所造成的負(fù)面影響，因此建議提供給館內(nèi)讀者絕版作品時(shí)，應(yīng)采用較為嚴(yán)格的“授權(quán)協(xié)議書”，對(duì)讀者慎重授權(quán)。此外，從保護(hù)權(quán)利人利益角度出發(fā)，館內(nèi)也可限制提供已數(shù)字化的絕版作品副本數(shù)量，《著作權(quán)法》第22條第8款并未明確規(guī)定復(fù)制件的數(shù)量。因此，可行的做法是在修法時(shí)考慮將數(shù)字副本數(shù)量限制在“夠用”范圍內(nèi)，且不得用于保存、陳列之外的目的。對(duì)館外人員提供絕版作品片段予以展示，在不為絕版作品的替代性表達(dá)的情況下，可以被認(rèn)定為是合理使用的范疇，而國(guó)內(nèi)數(shù)字化王莘作品案中對(duì)此也是予以認(rèn)可的。如果著作權(quán)法送審稿中合理使用兜底條款通過(guò)的話，更能解釋這種正確的審判思路。而如果數(shù)字化實(shí)施主體通過(guò)館舍官網(wǎng)對(duì)館外人員提供絕版作品全文則需要保障權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。有研究認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用國(guó)外延伸性著作權(quán)集體管理組織代替權(quán)利人授權(quán)[3]。而我國(guó)著作權(quán)集體管理組織由于缺乏基本的競(jìng)爭(zhēng)，加之是由政府主導(dǎo)設(shè)立的，使得集體管理組織沒(méi)有動(dòng)力去迎合著作權(quán)市場(chǎng)的變革，此時(shí)若采用延伸性集體授權(quán)協(xié)議的做法有操之過(guò)急之嫌。可行的解決措施是擴(kuò)大著作權(quán)法送審稿第63條所涉及的范圍，在尊重權(quán)利人意思自治的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)權(quán)利人有效傳播絕版作品。絕版作品經(jīng)過(guò)一定期限的公示以后，如果權(quán)利人未書面聲明不得集體管理的通知或者能證明該作品可在市場(chǎng)上購(gòu)得，可由集體管理組織根據(jù)權(quán)利人的授權(quán)與公共文化機(jī)構(gòu)締結(jié)非商業(yè)目的的排他許可，再將許可費(fèi)用轉(zhuǎn)付至權(quán)利人手中。將絕版作品數(shù)字副本上傳至館舍官網(wǎng)，讀者需要在館舍官網(wǎng)進(jìn)行用戶注冊(cè)并支付相應(yīng)的許可費(fèi)以便遠(yuǎn)程瀏覽、下載絕版作品數(shù)字副本。授權(quán)費(fèi)用與瀏覽、下載絕版作品復(fù)制件次數(shù)相聯(lián)系，次數(shù)越多則許可費(fèi)也隨之增高。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮絕版作品的種類、性質(zhì)、獨(dú)創(chuàng)性程度以及作品具有的商業(yè)價(jià)值以確定許可費(fèi)用。

[參考文獻(xiàn)]

[2]華劼.絕版作品數(shù)字化版權(quán)問(wèn)題研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2018(9):38.

[3]何煉紅,鄭宏飛.公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制探討[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào),2018(4):34-35.

作者：趙春杰 單位：華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院