外匯儲備商業銀行法律范文
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中共中央十六屆三中全會《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出：“選擇有條件的國有商業銀行實現股份制改造，加快處置不良資產，充實資本金，創造條件上市。”然而，作為中國經濟發展主要資金供應者的四大國有商業銀行目前的平均不良資產比率為23%，約2萬億元人民幣，資本充足率也僅為6.5%.[①]顯然，僅僅依靠國有商業銀行自身力量，在2006年WTO限定我國銀行業開放的最后期限到來之前，是不可能達到對銀行企業實現股份制改造并創造條件上市的目標的。因此，國務院選擇經營狀況較好的中國銀行和中國建設銀行決定動用450億美元外匯儲備資金對其注資，以充實商業銀行資本金，降低不良資產比率，在初步達到《巴塞爾協議》對商業銀行資金狀況要求的基礎上，進行股份制改革試點，為國有商業銀行上市作準備。
從新聞媒體的報道來看，本次外匯儲備注資國有商業銀行的程序是：首先，2003年12月16日，經國務院批準，中國人民銀行和國家外匯管理局從國家外匯儲備中出資450億美元注冊成立中央匯金投資有限責任公司（以下簡稱“中央匯金投資公司”）；由人民銀行、國家外匯管理局和財政部派員組成公司董事會和監事會，公司董事長為中國人民銀行副行長、國家外匯管理局局長郭樹清。然后，由中央匯金投資公司作為出資人向中國銀行和中國建設銀行注資，注資資金于2003年12月31日前全部劃到兩家銀行賬上。《中國人民銀行法》第4條規定：“中國人民銀行履行下列職責：（一）與履行其職責有關的命令和規章；……（五）實施外匯管理，監督管理銀行間外匯市場；……（七）持有、管理、經營國家外匯儲備、黃金儲備；……”中國人民銀行及國家外匯管理局的有關人士稱，利用外匯儲備注資商業銀行是長期投資，是經營國家外匯儲備的方式。可見，本次人民銀行及外匯管理局動用外匯儲備注資商業銀行，主要是以《中國人民銀行法》第4條中“經營國家外匯儲備”為依據的。
《中國人民銀行法》第5條規定：“中國人民銀行就年度貨幣供應量、利率、匯率和國務院規定的其他重要事項作出的決定，報國務院批準后執行。中國人民銀行就前款規定以外的其他有關貨幣政策事項作出決定后，即予執行，并報國務院備案。”由于人民銀行動用外匯儲備注資國有商業銀行不屬于“年度貨幣供應量、利率、匯率”事項，而且國務院至今亦未對“國務院規定的其他事項”作出規定，因此依照法律規定本次外匯儲備注資的決定可由人民銀行直接作出，不需要經國務院批準，只需向國務院備案即可。然而，據目前筆者掌握的材料來看，本次動用外匯儲備注資行為顯然不是以中國人民銀行為核心決策并實施的，國務院在其中發揮了舉足輕重的作用。從中央匯金投資公司的批準設立到“外匯儲備注資國有商業銀行”消息的，都是以國務院的名義作出的。但外匯儲備注資到國有商業銀行即成為其資本金，用于提高資本金充足率，為國有商業銀行股份制改造及今后上市作準備。因此，從注資行為的性質而言，其并不是國家基于社會公共利益采用間接手段進行的宏觀調控行為，[②]而是政府采用直接注資于個別企業，直接參與經濟活動的行為。
二、外匯儲備注資國有商業銀行存在的問題：從法律維度之檢討
（一）外匯儲備注資行為與《中國人民銀行法》存在沖突
首先，外匯儲備注資行為與《中國人民銀行法》第4條規定存在沖突。如前所述，本次國務院批準的利用外匯儲備注資國有商業銀行主要依據《中國人民銀行法》第4條規定：“中國人民銀行履行下列職責：……（七）持有、管理、經營國家外匯儲備、黃金儲備；……”從這個角度而言，中國銀行和中國建設銀行所獲得的450億美元外匯儲備注資應被視為是中國人民銀行及其所屬國家外匯管理局“經營國家外匯儲備”的一種形態。一般而言，外匯儲備是國家在未來面臨經濟不確定時或遭受外部危機和沖擊時，用來保護國家收支平衡和匯率穩定，保證國民經濟平衡運行的。對外匯儲備經營關鍵是要穩定，在安全前提下保證有限回報。從這個角度講，外匯儲備不應當投資于高風險的投資工具。眾所周知，我國國有商業銀行的管理水平低，經營風險高，注資本身就帶有一定試點的性質。那么，將外匯儲備投資于國有商業銀行顯然違背了外匯儲備經營的基本原則。而且“經營”的經濟學含義是要實現資本的保值、增值，如此這般，外匯儲備注資行為能否稱得上“經營”亦令人懷疑。此外，在2003年底，中國人民銀行公布的我國外匯儲備規模為4032.51億美元，對上述450億美元的注資從儲備總額中進行了扣減。依照國際貨幣基金組織標準，這些注資顯然已經游離于國際儲備統計之列，已不能將其稱之為“外匯儲備”，只能視其為中國人民銀行及其所屬國家外匯管理局的資產。因此，中國人民銀行與國家外匯管理局注資行為顯然不能稱之為“經營國家外匯儲備”，而是儲備被挪作他用。這無疑與《中國人民銀行法》第4條規定的人民銀行職責相抵觸。
其次，外匯儲備注資行為與《中國人民銀行法》規定中所包含的人民銀行“非商業化”、“中立化”的立法精神相抵觸。《中國人民銀行法》雖然并未直接規定人民銀行不得直接投資經營企業，但《中國人民銀行法》第2條規定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定”；第26條規定：“中國人民銀行可以根據需要，為銀行業金融機構開立賬戶，但不得對銀行業金融機構的賬戶透支”；第30條規定：“中國人民銀行不得向任何單位和個人提供擔保”，等等。從法律規定中可以明確，中國人民銀行及其所屬的國家外匯管理局作為國務院直屬機構，屬于國家機關，并不具備投資經營企業的職能權限，甚至不得對其所管轄銀行業金融機構透支，應當具備“非商業化”性質，[③]不得以盈利為其價值追求；中國人民銀行作為國家貨幣和金融規則的制訂和監督執行者，亦應秉持“中立化”立場，一視同仁地對待市場中的每一個參與者，不得厚此薄彼，更不得參與商業銀行的經營管理，混淆“裁判員”與“運動員”的身份，擾亂市場競爭秩序。然而，本次中國人民銀行及國家外匯管理局以巨額外匯儲備注資國有商業銀行，并且承認注資的長期投資性質，從而使其自身間接地成為國有商業銀行的股東，一方面直接導致人民銀行職能向商業化和非中立化的轉變，將其他商業銀行置于不平等競爭的地位；另一方面，這亦是為兩家國有商業銀行披上了一層保護外衣——如果商業銀行經營不善或倒閉，中央外匯儲備注資就要流失——這層保護外衣恰恰是人民銀行給予的，從而也可能為人民銀行今后的傾斜保護留下借口。[④]儲備注資行為對于我國開展多年的金融市場化改革而言，在法治角度無疑是一種倒退，是對《中國人民銀行法》中立法精神和理念的漠視與歪曲。
（二）外匯儲備注資行為與《公司法》存在沖突
如前所述，本次國務院批準動用外匯儲備注資國有商業銀行的行為并不是由中國人民銀行及國家外匯管理局直接進行的，而是通過“中央匯金投資公司”實現的。然而，中央匯金投資公司的設立和運作亦存在諸多直接違反《公司法》規定的問題。
首先，《公司法》第4條規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益，重大決策和選擇管理者等權利。”我國《公司法》實行嚴格的法定資本制，除貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資之外，并不允許以其他的方式出資。中央匯金投資公司的450億美元的注冊資金均來源于人民銀行和外匯管理局的外匯儲備資金，財政部并未向公司投資一分錢。但國務院卻指定財政部為中央匯金投資公司的股東之一，并派員參與組成公司董事會與監事會。這種股東安排，從公司法角度講缺乏法律依據，與《公司法》第4條規定相沖突；而且還會令人懷疑財政部參股中央匯金投資公司是有意控管或部分控管450億美元外匯儲備，使參股具有中央銀行向財政部違規轉移資金之嫌。
其次，中央匯金投資公司的人員構成直接違反《公司法》第58條相關規定。中央匯金投資公司的董事會和監事會由中國人民銀行、國家外匯管理局和財政部派員組成，人民銀行副行長兼國家外匯管理局局長郭樹清出任公司董事長，外匯管理局副局長胡曉煉任公司總經理。《公司法》第58條明確規定：“國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理。”中央匯金投資公司作為有限責任公司，其組織機構的人員構成理應遵從《公司法》的規定。然而，中央匯金投資公司的董事、監事、經理均為國家公務員，這種人事安排顯然直接違反了《公司法》第58條規定。此外，中國人民銀行派員擔任中央匯金投資公司董事、監事，還直接違反了《中國人民銀行法》第14條：“中國人民銀行的行長、副行長及其他工作人員，不得在任何金融機構、企業、基金會兼職”的規定。
（三）外匯儲備注資行為與其他法律和規則的沖突
第一，外匯儲備注資行為破壞了貨幣規則與財政規則。盡管我們將中國人民銀行、財政部、國家外匯管理局以及國務院等國家行政機關都叫作政府，但各個政府職能部門都有其獨立的職責范圍和職能權限，并不能相互替代，越俎代皰，這也是政府依法行政原則的應有之意。財政部作為國有商業銀行的出資單位和管理單位，當國有商業銀行不良資產高筑時，這本應由國有商業銀行的國資監管者——財政部負責，但國務院批準的外匯儲備注資行為卻扭曲了這種原本清晰的各個行政職能部門的職責劃分，由人民銀行及國家外匯管理局動用外匯儲備注資國有商業銀行。實質而言，這是讓中國人民銀行及外匯管理局出資為財政部買單，模糊了國家貨幣政策工具與財政政策工具的界限。注資行為不僅迫使人民銀行介入了其本不應當介入的國有商業銀行的經營管理活動；而且也使人民銀行違背法律對其職能的規定，削弱了央行中立性與非商業化性質，破壞了人民銀行獨立制定并執行貨幣政策的基礎。更有甚者，政府部門有著天然的自我擴張傾向：盡管這一次動用450億美元，似乎可以忍受，但是既然開了這一口子，誰知道下一次要動用多少？如果央行不注入這部分外匯資金，那么國有商業銀行改革仍需財政部解決，這反而能夠嚴肅財政紀律，迫使財政部提高財政資金利用效率。財政部不出面注資實際上使得財政收支缺口問題隱性化，[1]這是對財政規則的破壞。
第二，關于政府使用國家外匯儲備的監督問題。有學者指出：“將國家外匯儲備注資國有商業銀行，實際上有規避法律的嫌疑。”[2]本次注資國有銀行如果采用財政注資的形式，那么依照《憲法》和《預算法》等法律的規定，注資很可能需要以財政預算的形式提請全國人大批準。[⑤]而政府使用國家外匯儲備資金是否需要提請全國人大審批，我國現行法律中沒有明確規定。表面看來，國務院直接決定動用外匯儲備注資國有商業銀行的行為與現行法律并不存在沖突，而且在法律程序上也較之財政注資要簡單的多。但財政資金的使用必須提請全國人大審批，使用情況亦要受到人大監督，國家外匯儲備資金與財政資金同屬于公共資金，為何外匯儲備金的使用，而且是占國家外匯儲備10%的巨額外匯儲備金的使用就能脫離人大的監督呢？法律的漏洞不應成為“隨意”使用外匯儲備的理由。
第三，關于信息公開。我國的外匯管理實行強制結售制度，外匯儲備的性質既是國家對國外的債權，又是對公眾的債務。因此，動用外匯儲備的實質是動用了對公眾的債務或動用了公眾對外的債權。依照現代政府信息公開的基本理念，作為涉及重大公眾利益的決策，理應充分尊重公眾的知情權，向公眾披露詳細的信息，經過事先的充分討論、事中和事后的監督反饋等程序。然而，本次國務院決定動用450億美國外匯儲備注資國有商業銀行的行動，實際上早在2003年12月31日前就已經完成，但注資的消息直到2004年1月6日才予以公布。而且直到目前，此次注資的完整方案、決策程序、具體注資過程，甚至是注資的法律依據等信息對于公眾而言仍是一個謎。包括筆者在內，也只能通過新聞報道和有關機構負責人的只言片語去分析、探求注資的內容。可見，此次注資行為也暴露出國家行政機關信息公開意識的淡薄。
三、難以言盡的問題：政府參與經濟活動之法觀念
“依法治國”、“依法行政”的口號已經提出多年，但美好的愿望往往被現實打破。不可否認，國務院決定動用外匯儲備注資國有商業銀行的初衷是好的，但良好的初衷并不能成為政府行為違法的借口。無獨有偶，翻開我國市場經濟體制改革的歷史畫卷，1999年國務院批準成立四大金融資產管理公司開展“債轉股”業務，2001年實施的國有股減持以及2003年9月國資委公開招聘國有公司高級管理人員等行為，都多多少少打上了違法的印記。[⑥]本文的寫作目的并非簡單地否定“外匯儲備注資國有商業銀行”這一改革舉措，而是要通過對這一政府參與經濟活動的個案的法律分析，去探求一些更深層次——政府參與經濟活動的法觀念問題。
在市場經濟條件下，政府往往扮演著三種角色：社會經濟管理者、國資總老板或抽象的所有人、國資具體老板或出資人（股東）。在三種角色設置中，不得利益沖突、角色扮演不得錯位，擔當角色的機關及其工作人員應具有可問責性，并在角色定位準確、清晰的基礎上落實責任，即“角色不得錯位、利益不得沖突，人人可（被）問責。”[3]這不僅是市場經濟對政府提出的基本要求，同時也是政府在參與經濟活動時所必須具備的基本法治理念。然而，政府在參與經濟活動時，往往是利用傳統的政治思維而非法治思維去考慮問題。在政府的某些人看來，法律就是用來約束老百姓的，當政府在制定政策，實施改革方案或直接參與經濟活動時卻可以超脫法律的束縛，可以大膽地突破法律紅線。沒有法律的約束，政府可以一拍腦袋、靈機一動，在既沒有充分論證，又沒有法律監督保障的條件下，大膽地提出方案并付諸實施。失敗了不怕，不承擔責任，還可以從頭再來，并為此找到了冠冕堂皇的理由——“摸著石頭過河”、“改革也是要交學費的”。在現實生活中，土地違法主要是政府違法，卻鮮有官員為此承擔責任；官商勾結，打著振興、發展經濟的旗號，置國法于不顧，大肆獲取非法利益。凡此種種，與法治發達國家形成鮮明對照。上行下效，政府作為“依法治國”、“依法行政”的主導角色尚且如此，那么民眾的法治理念與法律意識又如何培養與提高呢？
法治的實現并非僅僅只靠鼓吹、只靠立幾部法、審結幾個案件，中國法治的實現是一個綜合系統的工程，需要政府推進與民眾法治基礎培養兩種途徑的結合，而在這兩種途徑中，政府推進又是占據著主導地位的。[4]法治的實現主要依賴政府的推進，那么政府就必須承擔起推動中國法治建設發展的歷史責任，以身作則，帶頭垂范，真正做到“角色不得錯位、利益不得沖突、人人可（被）問責”。
其一，角色不得錯位。在市場經濟與法治條件下，政府的首要角色是公共事務管理者暨社會經濟管理者。承擔社會經濟管理職能的機關應當秉持中立與公正的立場，一視同仁地對待市場中的每一個參與者，不應有所偏袒或歧視。然而，由于行政部門有著天然地擴張傾向；最重要的是，筆者認為，也是由于我國某些政府部門固守著傳統計劃經濟理念，樂于干預，也勇于干預，卻忽視市場經濟與法治社會對其角色定位的要求，忽視對每個市場主體自主性與平等競爭要求的尊重。例如，中國人民銀行作為國家貨幣政策的制定者與執行者，其職責是制定與執行貨幣政策、防范和化解金融風險、維護金融穩定，如果它直接注資商業銀行，關心其能否賺錢、能否上市，那么人民銀行作為一國中央銀行的角色就錯位了。
其二，利益不得沖突。政府在經濟活動中角色的錯位必然導致利益的沖突。當人民銀行注資國有銀行“經營外匯儲備”之后，其不僅使中國銀行與建設銀行的關系變成了關聯企業，而且因涉及注資的收益和外匯儲備保值與增值，商業銀行是否賺錢、能賺多少錢，也就自然成為了人民銀行需要關注的問題了。這就會出現人民銀行自己監管自己、自己調控自己的利益沖突，構成了法治之大忌。
其三，人人可（被）問責。《法國民法典》早在200年前就確立了“過錯責任”的基本原則。人人都要對自己的行為承擔責任，政府及其工作人員也是如此。從法治的要求來看，這本不應該是一個問題，但是“過錯責任”到了政府這里卻打了折扣。在政府主導的市場經濟體制改革的過程中，政府的地位被抬升到了極點，從而使其行為往往處于監督的“真空”狀態，既使被要求承擔責任，其也能以“集體決定”、“行政特殊”等抵擋之。如此這般，沒有責任與制裁的法律只能成為一紙具文。法治的精神關鍵在于責任。市場經濟與法治的發展呼喚著每一個市場經濟參與者，包括政府在，守規矩、講誠信、平等問責、平等競爭。當政府參與經濟活動時，尤其是參加經濟實體法律關系中，如企業競爭、政府采購等關系中，其與公民法人一樣，應當平等地承擔責任，而不能動輒就以“集體決定”、“行政特殊”等原由開脫。當責任到位，當追究到人之時，政府及其工作人員在參與經濟活動時就不得不視法律為準則，不得不審視自身角色，不得不謹小慎微，最終公平地維護的是每個市場參與者的利益。
黨的十六屆三中全會《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出：“推進依法行政，嚴格按照法定權限和程序行使權力、履行職責。”依法治國，首先要依法行政；依法行政，首先要政府及其工作人員具有良好的法觀念。這種良好的法觀念在政府參與經濟活動中尤為重要。外匯儲備注資國有商業銀行行為的“不法性”再次呼喚我們以“法觀念優位”原則分析和檢討政府參與經濟活動的行為。在政府參與經濟活動中，樹立“角色不得錯位、利益不得沖突、人人可（被）問責”的法觀念，真正依法行政，對完善我國市場經濟體制和促進社會法治建設顯然都是百利而無一害的。