法律風險下的個人理財論文范文

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一、個人理財業務中銀行面臨的法律風險

(一)監管風險盡管金融混業經營的趨勢越來越明顯，統一監管的呼聲越來越強烈，但是按照我國現行立法的規定，我國依然實行的是分業經營、分業監管的金融體制。銀行業務、證券業務、保險業務及信托業務分別由銀行機構、證券機構、保險機構及信托機構進行，銀監會、證監會、保監會分別對銀行業金融機構及其業務、證券類金融機構及其業務、保險類金融機構及其業務進行監督管理。也就是說，我國的商業銀行在業務上應該接受銀監會的監督管理，不能開展證券、保險及信托等其他性質的金融業務。［2］立法旨在以分業經營確保銀行的穩健，減少銀行經營的不確定性，避免金融系統性風險的出現。但是近幾年來，伴隨著我國金融市場競爭的日益激烈，商業銀行為了保住市場地位，擴大收入來源，不斷推出新的金融產品，而銀行個人理財產品的本質就是一種金融產品，因此，在整個金融市場日新月異的背景下，創新也就成了一種必然要求。［3］譬如銀行個人理財產品的資金運用已經大大超越了銀行的傳統業務范圍，不再局限于國債、金融債券、票據等，觸角逐步向信托、證券、保險等領域延伸，信托投資型、新股申購型、基金組合型、代客境外理財型產品數不勝數，滲透到外匯市場、黃金市場、境外市場，投資標的多樣化，產品結構復雜化，已經大大超越了“分業經營”的限制，實質上邁出了“混業經營”的步伐，事實上是對“分業經營”立法的否定，商業銀行極有可能因此遭受法律的處罰。同時，在分業監管的體制下，監管部門各管一攤，協調機制不健全，使得個人理財業務中的銀信合作、銀證合作、銀基合作及銀保合作等跨行業產品陷于監管真空或者重復監管的境地。監管真空忽略了金融創新帶來的風險，必然為金融危機埋下隱患;重復監管加大了商業銀行的負擔，增加了金融創新的成本，極易打擊銀行開展個人理財業務的熱情。長此以往，最終受損的還是銀行等金融機構。另外，根據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》的規定，銀監會對銀行理財業務的準入監管分為兩種方式:審批制和報告制。審批制必須獲得銀監會的批準，報告制只需要向銀監會或其派出機構報告。前者主要針對保證收益理財計劃和具有保證收益性質的投資性產品;后者針對其他個人理財業務。在申請準入這一過程中，如果銀行不能準確界定個人理財業務的種類，混淆個人理財產品的性質，就會導致理財產品準入程序不合法，就有可能招致法律處罰;而且一旦投資者因此款產品與銀行發生糾紛，銀行也很有可能因為未能履行法定報批義務而增加敗訴的機率，銀行會因此承擔民事責任而導致一定的經濟損失。

(二)格式合同風險格式合同，又稱為標準合同、附從合同，是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同由格式條款構成。根據我國《合同法》的規定，“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”。格式合同是社會經濟發展的產物，預先準備、避免重復，有利于降低締約成本，節省交易時間，提高交易效率，適應了經濟活動高效便捷的要求，因而被大量廣泛運用于諸如金融業、交通運輸業等現代商事活動領域。但格式合同也存在諸多弊端，在一定程度上限制了契約自由原則，排除了相對人選擇與協商的可能性，致使相對方處于不利的地位。而且，格式合同提供者為了追求利益最大化，往往利用格式條款制定損人利己的內容，免除或減輕己方義務與責任，損害對方利益。因此，法律對格式合同進行了必要的規制。根據《合同法》的規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明;提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效;對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。［4］銀行個人理財業務一直以來非常青睞格式合同。由于理財合同的復雜性和專業性，加之格式合同的預先擬訂性和單方決定性，其中蘊含了不少法律風險:第一，銀行利用自己的優勢地位一味考慮自己的利益、免除自己的責任而忽略對方的權利、加重對方的責任，理財合同或有關條款可能因違反公平原則而被否定效力;第二，當銀行未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，或者沒有按照對方的要求對該條款予以說明時，銀行可能因未能履行相關義務而承擔賠償責任;第三，當客戶與銀行發生理財糾紛，對于理財合同條款產生異議時，銀行往往可能要承受不利的后果。

(三)風險銀行個人理財業務涉及法律風險的情況主要有兩種:一是銀行代銷個人理財產品;二是銀行工作人員私售個人理財產品。我國發行理財產品的主體包括商業銀行、信托、保險、證券、基金公司等金融機構，但由于商業銀行具有客戶資源豐富、銷售網絡眾多、公眾信賴度高等優勢，其他幾類金融機構經常委托商業銀行代為銷售其理財產品。按照有關的法律規定，銀行與發行機構之間形成了委托的法律關系，銀行以發行機構的名義進行銷售并從中收取代銷費用獲得收入，理財合同在發行機構和客戶之間成立，銀行并不承擔任何兌付義務。但是，如果銀行在代銷過程中未能向客戶明確指出理財產品的發行機構，隱去理財產品的代銷性質，甚至故意讓客戶誤以為銀行是發行機構，那么該理財產品一旦發生投資虧損或者沒有達到客戶預期收益，銀行很有可能卷入糾紛甚至被逼入“剛性兌付”的死角。銀行工作人員私售個人理財產品是指銀行客戶經理未經過銀行審批和報備等法定程序而私自兜售第三方機構理財產品的行為，在業內又被稱為“私單”。銀行工作人員私售個人理財產品屬于違規和欺詐行為，但在高額傭金回報的誘惑下，難免會有銀行員工鋌而走險，甚至有些工作人員私下以銀行名義承諾對理財產品的投資收益進行擔保。一般認為，私售理財產品的“私售”性質本身就決定了其個人行為性質［5］，但是銀行工作人員銷售第三方理財產品時利用了銀行的營業場所，利用了自己銀行工作人員的身份，客戶往往就是基于對場所和身份的信賴以及銀行的擔保才決定購買有關理財產品的，因此將銀行工作人員的私售行為認定為職務行為。根據民法的規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。銀行最終難逃干系，卷入糾紛，聲譽、經濟俱損。

二、防范銀行個人理財業務法律風險的措施

(一)銀行機構合法創新，監管機構改進監管在目前分業經營、分業監管的體制下，銀行應以謹慎的態度進行個人理財產品的創新活動。在個人理財產品的設計方案和設計流程中，要充分發揮主觀能動性，同時避免觸碰法律規定的紅線。要以必要的市場調研為前提，在客觀區分客戶投資偏好差異的基礎上合理設計理財產品，準確界定理財產品屬“代客理財”銀行業務的法律屬性，確保理財產品投資標的合法性。當然，嚴格恪守分業經營的做法盡管有助于減少來自監管層面的法律風險，但它無疑大大限制了銀行個人理財產品的推陳出新，很難滿足客戶全方位、綜合性的理財需求，也很難維持銀行個人理財產品市場的持續繁榮。因此，從長遠來看，面對不斷創新的銀行理財業務，政府應當大力完善金融監管體制，加快建立適應金融混業經營發展趨勢的監管體制。這也是金融創新與金融監管良性互動的必然要求。正如招商銀行行長馬蔚華所言，“銀行轉型的過程中急需創新，而這個創新的過程也亟需要監管當局的認可、容忍和支持?！敝挥秀y行機構的合法創新與監管機構的不斷改進相結合，才能從根本上防范和避免銀行個人理財業務中的監管風險。目前，我國的金融監管機構主要是“一行三會”，多頭主體之間缺乏有效的監管協調機制，各機構各自為政，政出多門且差別較大。比如，實質相同的個人理財產品因發行機構不同，往往就會在投資金額起點、期限設置、能否保本、能否有固定收益、能否轉讓流通以及能否跨地區分支機構經營等基本問題上區別對待［7］，這就產生了監管不公平的實質后果，容易引發金融機構的監管套利行為。為了避免這種問題的發生，促進理財業務的健康發展，更好地適應金融市場現狀，監管機構應當及時更新理念，自覺樹立“功能監管”的理念;主動溝通，統一監管標準，同質產品同樣監管;加強監管協調，提高監管效率，實現交叉性金融產品、跨市場金融創新的有效監管;強化約束機制，加大執法力度，堅決杜絕商業銀行及其工作人員在理財業務中的違法違規行為，樹立金融監管法律制度的權威。

(二)公平制定格式合同，誠實信用履行提示及說明義務盡管格式合同隱含了一些法律風險，但銀行在開展個人理財業務時無法摒棄格式合同的使用。因此，不斷完善格式合同的條款內容，努力規范格式合同的簽訂程序才是銀行防范和化解格式合同法律風險的正確選擇。一方面，銀行制定理財格式合同應貫徹公平原則，基于“對價”原理明確雙方權利與義務的內容、費用與收益的計算與支付，合理分配理財合同的負擔和風險，公平確定違約責任。銀行不可濫用制定合同的優勢地位恣意免除或者限制己方責任，慎重使用銀行單方面提前終止或展期等嚴重損害對方權利的合同條款，違約責任條款要兼顧雙方，不能僅僅規定客戶的違約責任而規避銀行的違約責任。只有這樣，才能盡量避免理財合同及其條款在法理上無效的法律風險。另一方面，銀行與客戶簽訂理財格式合同應符合誠實信用原則，依法履行相應的提示義務和說明義務。商業銀行應根據相關的法律法規，合理宣傳和營銷理財產品，不誤導、不混淆、不隱瞞、不欺詐。提示和說明的內容應當準確、充分，包括但不限于理財產品的種類和性質、風險與收益的高低、理財資金的投資和運作、投資標的種類和投資的比例、相關費用的繳納和本金收益的兌付、提前贖回及后續展期等與合同權利義務密切相關的主要條款。提示和說明的方式應當合理、恰當，銀行工作人員的口述內容必須與理財合同文本內容一致，嚴禁出現工作人員信口開河、私自解釋合同內容的情形;提示說明后須讓客戶親自在“已知悉合同內容，愿意承擔相關風險”處簽字。特別需要指出的是，合同文本的設計也可以通俗易懂的方式進行風險提示，例如可以靈活運用字體、字號、顏色等word文本功能標注“免除責任”“限制責任”等條款，用特別的字體、較大的字號、醒目的顏色等引起客戶的注意，使投資者切實知悉其享有權利、承擔的義務以及可能的風險，完成銀行應負的提示義務和說明義務，保證理財合同簽約過程的公平和公正，從而最大限度地避免可能給銀行帶來的法律糾紛和潛在的法律風險。

(三)完善銀行風險內控制度，規范理財產品代銷業務，禁止私售行為建立完善的銀行風險內控制度是防范和減少個人理財業務中的法律風險的重要環節。［8］應當不斷完善銀行風險內控制度，加強銀行對風險的自我控制能力，提高銀行工作人員的業務素質和法律意識，盡量實現個人理財業務法律風險的“事前防范”。為了解決個人理財產品代銷業務中的法律風險問題，銀行風險內控制度應當對代銷業務做出盡量精細化的規定，落實到代銷行為的每一個細節，“區別對待”代銷產品與自有產品。銀行開展代銷業務時應明確指出產品屬于銷售的第三方產品，不是銀行自有產品。自有產品與代銷產品在銀行經營場所的不同銷售區進行銷售，自有產品與代銷產品由不同的銀行工作人員進行銷售，自有產品與代銷產品的合同文本外觀和內容不能雷同，做到代銷理財產品專區銷售，專人管理，特征鮮明。至于銀行個人理財產品的私售行為，銀行應當加強對個人理財業務工作人員的管理，提高其業務素質和法律意識，并建立有效的處罰機制。銀行工作人員直接面向客戶推銷產品，其具備的專業知識儲備和從業經驗決定了其對于理財產品條款的理解和掌握程度，關系到客戶能否準確、充分地了解產品情況和風險水平，而其對于我國理財法律法規的認知和風險意識決定了其是否愿“冒天下之大不韙”進行私售行為。因此，銀行應當嚴格考核和認定個人理財業務人員的從業資格，落實個人理財業務人員的繼續培訓、跟蹤評價，切實保證相關業務人員具備必要的專業知識、行業經驗和管理能力;銀行的法務部門和風險管理部門應當密切跟進有關銀行個人理財業務法律法規的出臺和變更，積極研究其所帶來的影響和后果并及時對員工進行傳達與培訓，切實保障理財工作人員充分了解所從事業務的有關法律法規和監管規章，理解所推介產品的風險特性，遵守職業道德，避免出現違法違規的私售行為。對于私售行為，一旦發現，絕不姑息，應立即按照銀行的規章制度進行嚴厲處罰，涉及違法犯罪的應依法移送司法機關。展望我國銀行個人理財業務的發展前景，只有銀行機構合法經營，監管制度不斷改進，銀行公平制定理財合同，合理確定雙方當事人的權利義務，誠實信用簽約履約，建立完善的風險內控制度，才能有效地防范相關法律風險，減少不必要的糾紛及損失，推動個人理財業務的規范發展，促進理財市場的健康繁榮。

作者：王華秀單位：吉林大學法學院 吉林財經大學法學院