上市公司收購(gòu)法律范文

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一、收購(gòu)出價(jià)人

（一）公司法人作為收購(gòu)出價(jià)人

收購(gòu)出價(jià)人是指收購(gòu)要約、接納受要約人股份并向其支付對(duì)價(jià)的收購(gòu)人。收購(gòu)出價(jià)人即可以是公司法人，也可以是自然人；即可以是單個(gè)主體，也可以是幾個(gè)主體。公司法人作為收購(gòu)出價(jià)人是出價(jià)人最普通的形式。公司法人以其擁有較雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，對(duì)目標(biāo)公司股票的價(jià)格波動(dòng)會(huì)產(chǎn)生很大影響，因而需要法律對(duì)其作為出價(jià)人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。

1.出價(jià)人股東的知情同意權(quán)

我們常常發(fā)現(xiàn)，出價(jià)人作出收購(gòu)決定是公司管理者的主觀意愿，事實(shí)上，收購(gòu)的發(fā)起往往并沒(méi)有給出價(jià)人股東帶來(lái)多少好處，如果收購(gòu)失敗，甚至?xí)钩鰞r(jià)人股東受到損失。

因此，在出價(jià)人作出收購(gòu)決定之前，需要獲得股東對(duì)出價(jià)的核準(zhǔn)，以限制管理人員為了自身的利益而發(fā)起和履行出價(jià)。然而，要求出價(jià)人在發(fā)起公開要約之前，都必須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，也有一定的問(wèn)題。一旦召開股東大會(huì)，即將發(fā)生的收購(gòu)即為公開，則一方面可能會(huì)推遲出價(jià)人收購(gòu)目標(biāo)公司的時(shí)間，損害合理出價(jià)獲得成功的機(jī)會(huì)；另一方面收購(gòu)成本將大大增加，甚至導(dǎo)致一次收購(gòu)的失敗。因此，將任何一種收購(gòu)決定都提交股東大會(huì)核準(zhǔn)，并不可取。《香港公司收購(gòu)與合并守則》（簡(jiǎn)稱《香港守則》）只規(guī)定了以下兩種情況的收購(gòu)需要出價(jià)人股東的核準(zhǔn)：（1）如果出價(jià)人的任何一名董事具有利益沖突，應(yīng)當(dāng)同執(zhí)行人員進(jìn)行磋商，而且依出價(jià)和沖突的重要性而定，可能需要獨(dú)立的咨詢意見和獨(dú)立的股東核準(zhǔn)。（注：見《香港公司收購(gòu)及合并守則》（簡(jiǎn)稱《香港守則》）規(guī)則2.4.）（2）在公司打算出價(jià)收購(gòu)其控股公司股票的情況下，適用同一程序（注：見《香港守則》規(guī)則2.5.）.《香港守則》在對(duì)股東知情同意權(quán)的把握上顯然比較適度。

2.收購(gòu)出價(jià)人的義務(wù)

當(dāng)出價(jià)人決定收購(gòu)一家目標(biāo)公司時(shí)，應(yīng)承擔(dān)以下附加義務(wù)：（1）信息披露義務(wù)。包括權(quán)益披露，收購(gòu)公告書，獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)對(duì)此次收購(gòu)的書面意見，收購(gòu)要約期滿后持股狀況和收購(gòu)結(jié)果。美國(guó)證券交易法規(guī)定，股東持有一公司股票達(dá)到5％之后十日內(nèi)應(yīng)向美國(guó)證券管理委員會(huì)、交易所作出報(bào)告：香港《證券權(quán)益披露條例》規(guī)定的該比例為10％，報(bào)告期限為五個(gè)工作日，并且以后持股比例每變動(dòng)一個(gè)百分點(diǎn)亦須報(bào)告：同時(shí)，美國(guó)1934年證券交易法的第14（d）和《香港守則》規(guī)則3對(duì)收購(gòu)公告的內(nèi)容也作了明確的規(guī)定，主要包括收購(gòu)要約的主要條款，收購(gòu)人的背景材料，收購(gòu)后的計(jì)劃安排等內(nèi)容。（2）收購(gòu)出價(jià)人不得在要約有效期內(nèi)以要約以外的任何條件購(gòu)買目標(biāo)公司所持股票，不得給予特定股東以正式收購(gòu)要約所未記載的利益。（3）平等給予目標(biāo)公司股東最高價(jià)的義務(wù)。收購(gòu)出價(jià)人應(yīng)將出價(jià)平等的給予每一位目標(biāo)公司股東。如果出價(jià)價(jià)格改變，應(yīng)將提高的出價(jià)給予在此之前已接受要約的每位股東。（4）及時(shí)支付對(duì)價(jià)的義務(wù)。要約期滿后，如收購(gòu)成功，出價(jià)人應(yīng)及時(shí)向受要約人支付對(duì)價(jià)，如收購(gòu)失敗，應(yīng)及時(shí)將股票退還給已承諾的目標(biāo)公司股東。（5）強(qiáng)制收購(gòu)目標(biāo)公司股東剩余股票的義務(wù)。

（二）共同收購(gòu)出價(jià)人

共同收購(gòu)出價(jià)人是指收購(gòu)出價(jià)人為兩人以上。關(guān)于共同收購(gòu)人，各國(guó)法律的表述也不近相同。美國(guó)法律中除使用了一致行動(dòng)人概念外，還使用了“受益股權(quán)”（beneficialownership）這個(gè)概念，即一個(gè)以上的股東直接或間接地通過(guò)任何形式的合同、協(xié)議或某種默契、某種關(guān)系等取得對(duì)某一股票的控制股權(quán)。這時(shí)將認(rèn)定這些股權(quán)都由一個(gè)“受益股東”（beneficialowner）持有。比如，有一種“parkingagreement”，即一個(gè)股東把股票暫時(shí)置放于別人名下，日后再轉(zhuǎn)回來(lái)，便是認(rèn)定受益股東的一個(gè)例子。

根據(jù)國(guó)際上通用的對(duì)一致行動(dòng)人的理解，它除了指已被普遍認(rèn)同的共同持有一個(gè)上市公司股票的關(guān)聯(lián)公司（即母子公司、并列子公司）之間所共同持有一個(gè)上市公司的股票這一概念之外，還應(yīng)包括通過(guò)書面或口頭的協(xié)議或通過(guò)其他手段達(dá)成某種默契，一致行動(dòng)以對(duì)某一上市公司股權(quán)進(jìn)行控制或?qū)ζ涔善眱r(jià)格進(jìn)行操縱的人。在公司收購(gòu)中，一致行動(dòng)人的行為，法律上將其看作一個(gè)人，他們持股數(shù)量要合并計(jì)算。由于在實(shí)踐中很難掌握若干公司采取一致行動(dòng)的確鑿證據(jù)，因此法律不要求提供證明一致行動(dòng)存在的證據(jù)，而是列舉了一些一致行動(dòng)的典型模式，符合該模式，均推定為構(gòu)成一致行動(dòng)。《香港守則》是目前對(duì)共同收購(gòu)人規(guī)范的較好的一個(gè)范例，在定義中對(duì)一致行動(dòng)人作了詳細(xì)規(guī)定，并列舉了可視為一致行動(dòng)方的8種關(guān)系，值得我們借鑒學(xué)習(xí)。其定義第2條規(guī)定：“一致行動(dòng)人包括依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議或協(xié)定，通過(guò)取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對(duì)該公司的控制權(quán)的人。除非相反證明成立，否則下列每一類別的人均將推定為與其他同一類別的人一致行動(dòng)。（1）一間公司，其母公司、附屬公司、同集團(tuán)附屬公司，前述四類中任何一類公司的聯(lián)屬公司（注：根據(jù)《香港守則》定義第3條規(guī)定，聯(lián)屬公司是指：”就兩間公司而言，如果一間擁有或控制另一間公司20％以上的投票權(quán)，或如兩均屬同一間公司的聯(lián)屬公司，則其中一間公司須當(dāng)作另一間公司的聯(lián)屬公司。“），及前述四類公司是其聯(lián)屬公司的公司；（2）一間公司與其任何董事（連同他們的近親、有關(guān)系信托及由其任何董事、其近親及有關(guān)系信托控制的公司）；（3）一間公司及其任何退休基金、公積金及雇員股份計(jì)劃；（4）一名基金經(jīng)理與其投資事務(wù)是由該基金經(jīng)理以全權(quán)方式處理有關(guān)投資戶口的任何投資公司、互惠基金、單位信托或其他人；（5）一名財(cái)務(wù)或其他專業(yè)顧問(wèn)，包括股票經(jīng)紀(jì)人與其客戶（就該顧問(wèn)的持股量而言），以及控制該顧問(wèn)，受該顧問(wèn)控制或所受控制與該顧問(wèn)一樣的人；（6）一間公司的董事（連同他們的近親，有關(guān)系信托及由該等董事、其近親及其有關(guān)系信托控制的公司），而該公司已正受到要約或凡該公司的董事有理由相信該公司可能即將收到一頂真正的要約；（7）合伙人；（8）任何個(gè)人與其近親、有關(guān)系信托及由其本人、其近親或有關(guān)系信托控制的公司。”

香港學(xué)者認(rèn)為，一致行動(dòng)方的概念極其重要，如果沒(méi)有該條款，要求進(jìn)行一般出價(jià)的規(guī)定都將是空話，因?yàn)槌鰞r(jià)人將會(huì)分割其持有的股票，并注意不單個(gè)地超過(guò)起點(diǎn)。他們對(duì)我國(guó)《股票條例》有關(guān)問(wèn)題的評(píng)價(jià)是：“《股票條例》遺漏了一致行動(dòng)方概念，第48條對(duì)于‘直接或間接’購(gòu)置的提法可能不夠。一致行動(dòng)方的概念比”間接購(gòu)置“的廣義。當(dāng)一個(gè)人間接地購(gòu)置時(shí)，購(gòu)置的提法可能不夠。‘一致行動(dòng)方’的概念比‘間接購(gòu)置’的廣義。當(dāng)一個(gè)人間接地購(gòu)置時(shí)，購(gòu)置的東西仍然是他的。在一致行動(dòng)方的情況下，每方都可以依法有利地?fù)碛衅涓髯缘谋頉Q權(quán)，但他們已經(jīng)商定在權(quán)利方面一起行動(dòng)。”（注：bettymayfoonho，takeoversoflistedcompanies，collectionofessaysandarticlesfromtheinternationalsymposiumonsecuritieslaw，publishinghouseoflaw，1997，p.278.）

二、目標(biāo)公司

目標(biāo)公司是收購(gòu)出價(jià)人意圖通過(guò)收購(gòu)其股份而取得其控制權(quán)的上市公司，作為上市公司收購(gòu)的重要關(guān)系人，立法上應(yīng)明確目標(biāo)公司組織機(jī)構(gòu)的特殊法律地位、權(quán)利和義務(wù)，以求達(dá)到其利益的均衡。

（一）目標(biāo)公司董事

公司是法律的創(chuàng)造物。在現(xiàn)代的公司法中，董事會(huì)扮演了公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)監(jiān)管者的關(guān)鍵角色，被賦予其權(quán)威，且加強(qiáng)其管理公司的責(zé)任。（注：johand.kleyn，conferenceonmergreskluwerlawandtaxationpublishers，1991，p.13.）目標(biāo)公司的董事一方面一般均為公司的股東，尤其是公司的控股股東，代表著自身的利益，另一方面作為公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的管理者，又代表了公司的整體利益或全體股東的利益，另一方面作為公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的管理者，又代表了公司的整體利益或全體股東的利益，這兩種利益本身就存在著沖突。因此，在上市公司收購(gòu)中，為防止目標(biāo)公司的董事以維護(hù)公司利益為名，利用董事的地位和職權(quán)為個(gè)人謀取私益，從而損害公司整體和全體股東的利益，法律在保護(hù)目標(biāo)公司的同時(shí)，著重對(duì)董事的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。

1.上市公司收購(gòu)中董事的義務(wù)

（1）信托模型（thefiduciarymodel）

一個(gè)董事和公司之間最基本的關(guān)系是信托關(guān)系（fiduciaryrelationship）。董事是其他人，即股東財(cái)產(chǎn)的守衛(wèi)者，并和其他“受托人”（trustees）一樣，憑借這種關(guān)系，承擔(dān)特別義務(wù)和責(zé)任。

英國(guó)公司法中，公司治理體系通過(guò)對(duì)董事施加信托義務(wù)來(lái)規(guī)范董事的行為。他們包括：善意地行事義務(wù)；不為不正當(dāng)目的而行事的義務(wù)；不占用公司機(jī)會(huì)的義務(wù)：不限制未來(lái)自由處置權(quán)的義務(wù)。這些信托義務(wù)對(duì)公司治理形成影響。（注：saleemsheikh，williamrees，corporatecovernanceandcorporatecontrol，cavendishpublishinglimited，1995，p.25.）其中最主要的一種信托義務(wù)就是董事們必須善意地并為公司整體的最大利益行事。公司整體的最大利益這一表述被理解為股東的長(zhǎng)期利益和短期利益，它強(qiáng)調(diào)了同時(shí)兼顧公司整體和股東們的利益最大化。（注：saleemsheikh，williamrees，corporatecovernanceandcorporatecontrol，cavendishpublishinglimited，1995，p.26.）

美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，董事信托義務(wù)的內(nèi)容和要素的確定和“董事對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)”這個(gè)問(wèn)題的答案密切地聯(lián)系。公司董事主要的責(zé)任是對(duì)于持有人，即股東而言的，董事為股東的利益服務(wù)，股東利益至上。但是，最近在美國(guó)一些學(xué)術(shù)、立法和商業(yè)領(lǐng)域，股東利益至上已受到了攻擊。當(dāng)董事利益和股東的利益出現(xiàn)分歧，董事是否可以或者必須考慮其“利益相關(guān)人”的利益？這個(gè)問(wèn)題引起了激烈的爭(zhēng)論。即使是在董事對(duì)股東基本責(zé)任的框架之內(nèi)，董事責(zé)任的內(nèi)容和限制也開始受到了審查。當(dāng)一個(gè)公司處在普通的，日常操作的形態(tài)時(shí)，董事對(duì)股東的責(zé)任這個(gè)問(wèn)題無(wú)關(guān)緊要，但是當(dāng)公司控制權(quán)出現(xiàn)了爭(zhēng)執(zhí)，并且大比例的甚至是絕大多數(shù)的現(xiàn)有股東希望公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)，這個(gè)問(wèn)題就顯得非常重要了。這個(gè)問(wèn)題引起了一系列問(wèn)題，包括董事是否可以“只是說(shuō)不”并且加強(qiáng)其與股東相對(duì)的地位，這個(gè)地位是董事—股東關(guān)系的核心（注：johand.kleyn，conferenceonmergerskluwerlawandtaxationpublishers，1991，p.14.）。基于此，董事的信托義務(wù)被界定為三個(gè)方面：①注意義務(wù)；②忠實(shí)義務(wù)；③誠(chéng)實(shí)義務(wù)。

①注意義務(wù)（dutyofcare）。注意義務(wù)可概括為以充分的信息和慎重的方式行事的義務(wù)。在許多情況下（包括在可能發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)所作的決定），這個(gè)義務(wù)要求董事合理地使自己知悉選擇方案。另外，隨著對(duì)公司所作決定的重要性的上升，探求和考慮選擇方案的重要性也在上升。②忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty）。忠實(shí)義務(wù)可概括為以善意的，董事合理地相信對(duì)公司最有利的方式行事的義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)要求董事即要中立又要獨(dú)立。如果一個(gè)董事“即不在交易雙方中的任何一方出現(xiàn)，也不從某種意義上的自我交易中企圖獲取任何個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，而這種自我交易一般說(shuō)來(lái)和移交給公司或所有股票持有人的利益恰恰相反。”那么，這個(gè)董事就是中立的；如果一個(gè)董事的決定“是基于董事會(huì)面臨對(duì)象的公司價(jià)值，而不是外在的考慮和影響”，那么，這個(gè)董事就是中立的；如果一個(gè)董事的決定“是基于董事會(huì)面臨對(duì)象的公司價(jià)值，而不是外在的考慮和影響”，那么，這個(gè)董事應(yīng)是獨(dú)立的。當(dāng)一個(gè)董事受惠于一個(gè)控制人時(shí)，董事的獨(dú)立性問(wèn)題經(jīng)常出現(xiàn)。（注：johand.kleynconferenceonmergerskluwerlawandtaxationpublishers，1991，p.15.）③誠(chéng)實(shí)義務(wù)（dutyofcandor）。除注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)之外，法院經(jīng)常提到的是誠(chéng)實(shí)義務(wù)。美國(guó)達(dá)拉華州最高法院是這樣描述誠(chéng)實(shí)義務(wù)的：根據(jù)達(dá)拉華州法律，毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)一個(gè)董事會(huì)被要求或舉以尋求股東行動(dòng)之時(shí)，董事會(huì)有義務(wù)充分和公正地披露董事會(huì)掌握的有關(guān)信息。（注：johand.kleyn，conferenceonmergerskluwerlawandtaxationpublishers，1991，p.15.）

（2）目標(biāo)公司董事在上市公司收購(gòu)中的具體義務(wù)

目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和誠(chéng)實(shí)義務(wù)是董事在上市公司收購(gòu)的總體要求，作為這些要求的具體體現(xiàn)，目標(biāo)公司董事在上市公司收購(gòu)中承擔(dān)以下具體義務(wù)：①目標(biāo)公司董事會(huì)獲悉收購(gòu)人的收購(gòu)意圖后，有義務(wù)及時(shí)通知股東；由于收購(gòu)活動(dòng)對(duì)目標(biāo)的受雇員工也會(huì)產(chǎn)生極大的影響，一些國(guó)家證券法從保障勞工的立場(chǎng)出發(fā)，導(dǎo)入了保障受雇員工權(quán)益的規(guī)定，使董事會(huì)負(fù)有將有關(guān)信息及時(shí)通知雇員的義務(wù)，其時(shí)間不應(yīng)遲于對(duì)股東的通知。②禁止阻撓行動(dòng)。當(dāng)真正的要約已經(jīng)向目標(biāo)公司的董事會(huì)傳送或目標(biāo)公司的董事會(huì)有理由相信即將收到真正的要約后，目標(biāo)公司的董事會(huì)不可在未經(jīng)股東與股東大會(huì)予以批準(zhǔn)的情況下，就公司事務(wù)采取任何行動(dòng)，在效果上令該項(xiàng)真正的要約受到阻撓或使股東沒(méi)機(jī)會(huì)根據(jù)要約的利弊去作決定。（注：參見《香港守則》一般原則第9條。）③在出價(jià)結(jié)束或被宣布為無(wú)條件以前，董事不得辭職。④董事們應(yīng)當(dāng)保留獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問(wèn)以向董事會(huì)提供咨詢意見，說(shuō)明出價(jià)是否公平合理，并將這種咨詢意見通告股東。⑤當(dāng)收購(gòu)要約公布后，目標(biāo)公司董事會(huì)負(fù)有出具意見書的義務(wù)。意見書應(yīng)包含下列內(nèi)容：董事會(huì)對(duì)于收購(gòu)行為所出具的意見，并要附上理由；意見書中必須注明董事會(huì)是否有與收購(gòu)者就此公開收購(gòu)行為或收購(gòu)者行使目標(biāo)公司表決權(quán)達(dá)成任何合意的意向；持有目標(biāo)公司股權(quán)的公司董事是否對(duì)收購(gòu)股權(quán)的要約作出承諾，

并將其所持股份出售。此意見書應(yīng)在公開收購(gòu)股權(quán)其限屆滿前提出，被披露方式與收購(gòu)者的公告文書的披露方式相同。

2.上市公司收購(gòu)中的目標(biāo)公司董事的權(quán)利。其內(nèi)容包括：（1）目標(biāo)公司董事有權(quán)于收購(gòu)要約發(fā)出前獲悉收購(gòu)意圖，并有權(quán)要求要約人作出有能力完全履行其要約的保證；（2）董事會(huì)對(duì)收購(gòu)要約有建議權(quán)，有權(quán)向股東表明其對(duì)該收購(gòu)要約的態(tài)度，作出推薦或拒絕收購(gòu)要約的建議；（3）目標(biāo)公司董事會(huì)有權(quán)就收購(gòu)行為違反反壟斷法或證券交易而提起訴訟的權(quán)利；（4）有權(quán)召開臨時(shí)股東大會(huì)對(duì)收購(gòu)有關(guān)事宜作出決議；（5）有權(quán)根據(jù)股東大會(huì)的決議，公司章程或法律的規(guī)定，為維護(hù)公司和股東的整體利益，采取其認(rèn)為合理的且不違反法律規(guī)定的反收購(gòu)措施。

（二）目標(biāo)公司股東

與目標(biāo)公司的董事相比，目標(biāo)公司股東，特別是中小股東處于相對(duì)被動(dòng)的弱者地位，無(wú)論是資金實(shí)力、信息來(lái)源還是對(duì)公司事務(wù)的影響力，目標(biāo)公司股東無(wú)法與董事相提并論。在敵意收購(gòu)中，股東受到壓迫，承受極大心理壓力，從利益均衡的角度看，法律應(yīng)賦予目標(biāo)公司股東充分維護(hù)自己利益的權(quán)利：因此各國(guó)立法中均注重體現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司股東權(quán)利的保護(hù)。概而言之，目標(biāo)公司股東享有以下權(quán)利：（1）股東有獲取平等待遇的權(quán)利。它包括：目標(biāo)公司股東有平等參與收購(gòu)的權(quán)利，平等獲取信息的權(quán)利，獲得平等的收購(gòu)條件的權(quán)利，這是股東平等待遇原則的體現(xiàn)。（2）目標(biāo)公司股東有對(duì)收購(gòu)者的公開收購(gòu)要約作出承諾，并出售其所持股份的權(quán)利。（3）目標(biāo)公司股東有在收購(gòu)要約失效前撤回出售股份的承諾的權(quán)利。（4）目標(biāo)公司股東有在公開收購(gòu)要約期滿前，獲知本公司董事會(huì)對(duì)該要約意見的權(quán)利。（5）收購(gòu)要約期滿后，如果收購(gòu)者持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定強(qiáng)制收購(gòu)比例時(shí)（一般為90％），尚未出售股份的目標(biāo)公司股東有依法強(qiáng)制收購(gòu)者以同等條件購(gòu)買其股份的權(quán)利。（6）目標(biāo)公司股東有在股東大會(huì)上就有關(guān)收購(gòu)事項(xiàng)行使表決權(quán)的權(quán)利。面對(duì)收購(gòu)，目標(biāo)公司往往召開股東大會(huì)，討論是否對(duì)收購(gòu)者采取反收購(gòu)措施，目標(biāo)公司的董事會(huì)只有在得到股東大會(huì)授權(quán)的情況下才能采取反收購(gòu)措施。

三、對(duì)中國(guó)上市公司收購(gòu)的關(guān)系人的檢討和評(píng)價(jià)

目前，調(diào)整我國(guó)上市公司收購(gòu)的主干法律是《股票條例》，而《中華人民共和國(guó)證券法》也“千呼萬(wàn)喚始出來(lái)”，于1998年12月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)，將于1999年7月1日正式施行。無(wú)庸諱言，就我國(guó)上市公司收購(gòu)立法的現(xiàn)狀而言，雖然已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是仍有許多方面存在著疏漏和不足，有待于進(jìn)一步的發(fā)展和完善。下面，筆者僅就我國(guó)上市公司收購(gòu)的關(guān)系人進(jìn)行若干檢討和評(píng)價(jià)。

（一）上市公司收購(gòu)關(guān)系人的主體資格

各國(guó)收購(gòu)立法一般均不對(duì)出價(jià)人的主體資格作嚴(yán)格限制，出價(jià)人不僅包括以公司為組織形態(tài)的法人，還包括不具備法人資格的其他企業(yè)組織和個(gè)人。而我國(guó)《股票條例》第46條規(guī)定：“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5％以上的發(fā)行在外的普通股”，這就排除了個(gè)人（自然人）成為收購(gòu)出價(jià)人的現(xiàn)實(shí)可能。同時(shí)，《股票條例》第四十七條只規(guī)定了法人持有一上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)5％時(shí)應(yīng)公告，而對(duì)于非法人企業(yè)持股情況卻沒(méi)有作出明確規(guī)定，從而為非法人企業(yè)逃避信息披露義務(wù)提供了空間。我國(guó)立法上的這種作法的確令人置疑。首先，限制自然人成為收購(gòu)出價(jià)人不符合國(guó)際慣例，境外國(guó)家和地區(qū)相關(guān)規(guī)定均沒(méi)有這種限定。其次，這種作法有悖于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的市場(chǎng)主體機(jī)會(huì)平等原則。再者，如果這種限制是出于維護(hù)國(guó)家在上市公司的控股地位防止國(guó)有資產(chǎn)流失目的的話，那么，立法者的目的實(shí)際上并沒(méi)有達(dá)到。因?yàn)榉菄?guó)有法人同樣也可能取得控股地位，而且自然人也可以通過(guò)設(shè)立私營(yíng)企業(yè)取得控股地位。相反，該限定卻打擊了資金雄厚的個(gè)人投資者參與二級(jí)市場(chǎng)的積極性。就目前深滬兩地市場(chǎng)上市股票的股本而言，中小盤股占了大部分，稍有資金實(shí)力的個(gè)人投資者很容易就闖了紅燈-超過(guò)了5％的持股限額，這往往使個(gè)人投資者望而卻步。實(shí)踐中這樣的實(shí)例已有出現(xiàn)，1996年“鄭州百文”事件就是因?yàn)閭€(gè)人投資者超比例持股而引發(fā)，后該投資者在上海證券交易所監(jiān)督下將超比例持有的“鄭州百文”股票平倉(cāng)。令人難以理解的是《股票條例》四十六條卻明確規(guī)定了外國(guó)和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的個(gè)人持有公司發(fā)行的人民幣特種股票和在境外發(fā)行的股票，不受5％的限制。國(guó)際上只有出于經(jīng)濟(jì)主權(quán)考慮而限制外國(guó)人持有本國(guó)公司股票數(shù)量的慣例，而我國(guó)的作法卻與此恰恰相反，難道外國(guó)人比本國(guó)人更有權(quán)利持有本國(guó)公司股票嗎？取消自然人持股比例的限制是今后立法的必然趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，在上市公司收購(gòu)中，無(wú)論是自然人，還是法人或非法人企業(yè)；無(wú)論是中國(guó)人，還是外國(guó)人，都是平等的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，立法上都應(yīng)平等對(duì)待，這才能體現(xiàn)證券市場(chǎng)公平原則。最近通過(guò)的尚未正式施行的《證券法》已經(jīng)取消了對(duì)出價(jià)人主體資格的限制，這顯示了立法的必然趨勢(shì)。

關(guān)于共同收購(gòu)出價(jià)人，《股票條例》使用了“直接或間接持有”這一概念。如果任何法人“直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)5％”，將被認(rèn)定為共同收購(gòu)出價(jià)人，則“間接持有”之人與“直接持有”之人所持股份合并計(jì)算，超過(guò)5％限即負(fù)有權(quán)益披露的義務(wù)。但是，《股票條例》對(duì)“直接或間接持有”的認(rèn)定沒(méi)有明確的界定，因此在實(shí)踐操作中常引起紛爭(zhēng)。另外，“直接或間接持有”這一概念外涵較窄，它可以涵蓋母公司和子公司分別持有同一上市公司的股份而由母公司實(shí)際控股的情形，但對(duì)于兩個(gè)子公司同時(shí)持有同一上市公司的股份的情形，還用這個(gè)概念涵蓋，就很牽強(qiáng)。在這里，筆者不傾向于使用“直接或間接持有”概念，這一概念首先是一種靜態(tài)的概念，無(wú)法體現(xiàn)上市公司收購(gòu)中股權(quán)流動(dòng)的動(dòng)態(tài)特征。其次，正如前所述，“直接或間接持有”外涵較窄未必能涵蓋全面。尚未施行的《證券法》對(duì)此問(wèn)題顯然采取回避的態(tài)度，不再使用“直接或間接持有”這一概念，代之以“持有”，但這種作法并沒(méi)有根本解決問(wèn)題，我們?nèi)詿o(wú)法從立法上規(guī)范上市公司共同出價(jià)人的行為。基于上述考慮，筆者認(rèn)為，在今后的上市公司收購(gòu)立法中可借鑒《香港守則》的作法，采用“一致行動(dòng)人”（注：有關(guān)“一致行動(dòng)人”，前文已作詳細(xì)討論。）的提法來(lái)認(rèn)定共同出價(jià)人，立法者可以一方面對(duì)一致行動(dòng)人作出概括定義，另一方面列舉出一致行動(dòng)人的典型模式，這樣既符合國(guó)際慣例，又對(duì)共同出價(jià)人進(jìn)行了全面而詳細(xì)的規(guī)制，避免了操作上的不確定性。

（三）目標(biāo)公司

我國(guó)《股票條例》和《證券法》未將目標(biāo)公司列為上市公司收購(gòu)的關(guān)系人，也沒(méi)有列明目標(biāo)公司在上市公司收購(gòu)中的權(quán)利和義務(wù)，從而缺乏對(duì)目標(biāo)公司的法律保護(hù)和法律規(guī)制，這顯然是立法上的一大疏漏。

筆者認(rèn)為，在今后上市公司收購(gòu)的立法中，應(yīng)明確目標(biāo)公司的法律地位、權(quán)利和義務(wù)。從國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)實(shí)際情況看，目標(biāo)公司應(yīng)享有以下的權(quán)利：（1）目標(biāo)公司有獲取收購(gòu)人背景資料、收購(gòu)意圖、持股數(shù)量等重大信息的權(quán)利；（2）目標(biāo)公司對(duì)收購(gòu)要約有建議權(quán)，有權(quán)向股東表明其對(duì)該收購(gòu)要約的態(tài)度，作出推薦或拒絕收購(gòu)要約

的建議；（3）目標(biāo)公司有權(quán)對(duì)收購(gòu)提出反壟斷訴訟；（4）目標(biāo)公司有權(quán)根據(jù)股東大會(huì)的決議，為維護(hù)公司和股東的整體利益，采取其認(rèn)為合理的且不違反法律規(guī)定的反收購(gòu)措施。同時(shí)，目標(biāo)公司應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：（1）將收購(gòu)信息及時(shí)通知目標(biāo)公司股東及其員工的義務(wù)；（2）在收購(gòu)要約公布后，就收購(gòu)行為表明態(tài)度，出示意見書并將之公告的義務(wù)；（3）未經(jīng)股東大會(huì)同意禁止對(duì)收購(gòu)行為采取阻撓行動(dòng)的義務(wù)。

在目標(biāo)公司的權(quán)利和義務(wù)法律規(guī)定中，目標(biāo)公司反收購(gòu)的決定權(quán)和禁止阻撓收購(gòu)義務(wù)是最關(guān)鍵的內(nèi)容，也是理論上容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的地方，因?yàn)樗P(guān)系到我國(guó)對(duì)公司反收購(gòu)決定權(quán)立法模式的選擇問(wèn)題-是采取股東大會(huì)決定的英國(guó)模式還是采取董事會(huì)決定的美國(guó)模式，對(duì)此，我國(guó)證券法律人士存在著兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為目標(biāo)公司實(shí)行反收購(gòu)不僅要考慮目標(biāo)公司股東的利益，還要考慮“利益相關(guān)者”的利益，而考慮“利益相關(guān)者”利益與我國(guó)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中提倡的“兼顧國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人三者利益”的原則相一致，因此建議結(jié)合當(dāng)前“現(xiàn)代企業(yè)制度”試點(diǎn)工作，在完善上市公司收購(gòu)立法中，明確允許目標(biāo)公司采取反收購(gòu)措施的同時(shí)，賦予目標(biāo)公司管理層適當(dāng)?shù)姆词召?gòu)決定權(quán)。（注：參見官以德：《上市公司收購(gòu)的法律問(wèn)題研究》（博士論文）第110頁(yè)。）該觀點(diǎn)基本上贊同采用美國(guó)模式。與第一種觀點(diǎn)相反，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)對(duì)反收購(gòu)措施的管理應(yīng)嚴(yán)一點(diǎn)，對(duì)目標(biāo)公司管理部門采取反收購(gòu)措施的權(quán)力予以限制，而將權(quán)力賦予目標(biāo)公司股東，即采取英國(guó)模式。目前，多數(shù)學(xué)者持該種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為采用英國(guó)模式的理由主要有以下幾條：

其一，根據(jù)要約收購(gòu)特點(diǎn)，交易雙方當(dāng)事人是要約人與受要約人，因此要約收購(gòu)成功與否不應(yīng)取決于目標(biāo)公司管理部門，這正是要約收購(gòu)方式區(qū)別于合并方式的重要所在。如允許目標(biāo)公司管理部門采取廣泛而有效的反收購(gòu)措施，從而造成要約收購(gòu)的成功仍需取決于目標(biāo)公司管理部門的支持，無(wú)疑損害了要約收購(gòu)所具有的獨(dú)特功能，導(dǎo)致效率低下的公司管理部門不能得到公司外部機(jī)制的監(jiān)督。（注：宋永泉：《上市公司要約收購(gòu)若干法律問(wèn)題》，載《法律科學(xué)》1997年第2期。）其二，如果允許董事會(huì)采取反收購(gòu)措施，勢(shì)必出現(xiàn)董事濫用權(quán)利，揮霍公司資產(chǎn)以保住其職位的現(xiàn)象，這將嚴(yán)重?fù)p害投資者的利益。而禁止董事會(huì)采取反收購(gòu)措施，有利于通過(guò)出價(jià)收購(gòu)，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到高效益經(jīng)營(yíng)者手中，更充分發(fā)揮資產(chǎn)的效用。（注：黎有強(qiáng)：《目標(biāo)公司董事會(huì)有權(quán)采取反收購(gòu)措施嗎？》，載《法律科學(xué)》1997年第4期。）

筆者基本上贊同第二種觀點(diǎn)，但認(rèn)為該觀點(diǎn)的理由稍嫌不充分。事實(shí)上，對(duì)我國(guó)公司反收購(gòu)決定權(quán)采取股東大會(huì)決定模式問(wèn)題，應(yīng)從我國(guó)的立法現(xiàn)狀和現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)來(lái)找依據(jù)。筆者認(rèn)為，我國(guó)立法選擇英國(guó)模式是基于更深層次的考慮：

（1）透析我國(guó)公司收購(gòu)法律規(guī)范，我們可以體會(huì)出對(duì)反收購(gòu)決定權(quán)的立法傾向。《股票條例》和《證券法》對(duì)公司反收購(gòu)決定權(quán)問(wèn)題都沒(méi)有涉及，但《公司法》第4條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。顯然，公司收購(gòu)與反收購(gòu)是重大決策，而股東對(duì)收購(gòu)要約接受與否也是對(duì)管理者的選擇，因此，可以理解為該條為股東大會(huì)決定模式提供了法律依據(jù)。從股東大會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)來(lái)看，《公司法》第102條規(guī)定”股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)“，第103條規(guī)定股東大會(huì)行使”對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議“的職權(quán)。第112條規(guī)定董事會(huì)行使”擬訂公司合并、分立、解散的方案“的職權(quán)。在這里，對(duì)公司合并應(yīng)作擴(kuò)張解釋，它包括了對(duì)上市公司的收購(gòu)行為。因此，可以認(rèn)為我國(guó)立法上對(duì)公司反收購(gòu)問(wèn)題趨向于由董事會(huì)擬訂方案，股東大會(huì)作出決定。新晨

（2）有人認(rèn)為，現(xiàn)代股份公司的股權(quán)極度分散。股東大會(huì)空殼化，導(dǎo)致了股東大會(huì)很難對(duì)公司反收購(gòu)問(wèn)題達(dá)成一致的正確決議，而且股東大會(huì)的決議也未必是股東最佳利益的選擇，因此反對(duì)我國(guó)采用股東大會(huì)決定的英國(guó)模式，但是他們恰恰忽略了我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的特點(diǎn)。從我國(guó)目前上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)上看，國(guó)家股占絕對(duì)控股地位，（注：據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至1995年底，我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：國(guó)家股40％，法人股24％，境內(nèi)人民幣普通股21％，境內(nèi)上市外資股7％，境外上市外資股8％。）他們作為特殊的機(jī)構(gòu)投資者（說(shuō)其特殊，是因其在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、投資主體等方面國(guó)家有特殊的規(guī)定，盡管這些規(guī)定未必合理—筆者注）不再象普通的散戶或投機(jī)性股東那樣-僅僅是一個(gè)消極、被動(dòng)的價(jià)格接受者，只關(guān)心股票價(jià)格的上漲，而不關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)決策消極的、被動(dòng)的價(jià)格接受者，只關(guān)心股票價(jià)格的上漲而不關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)決策，他們更具有理性，并積極地在重大問(wèn)題上參與公司的決策，由這樣機(jī)構(gòu)投資者組成的股東大會(huì)必然會(huì)慎重考慮公司的反收購(gòu)的策略。因此，就目前我國(guó)股權(quán)結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀而言，由這樣一種股東大會(huì)來(lái)決定是否采取反收購(gòu)措施是恰當(dāng)?shù)暮涂尚械摹?/p>

（3）從公司立法的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)的董事責(zé)任制度與股東保護(hù)機(jī)制尚不完備，雖然《公司法》第123條規(guī)定了董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，但僅僅以此原則性規(guī)定來(lái)規(guī)范目標(biāo)公司董事會(huì)反收購(gòu)行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，將反收購(gòu)這樣的關(guān)系到股東切身利益的重大決策權(quán)交給股東自己，由股東大會(huì)作出決議，是符合中國(guó)國(guó)情的選擇。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，在今后的上市公司收購(gòu)立法中，應(yīng)根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，借鑒英國(guó)、香港等地作法，對(duì)目標(biāo)公司的法律地位、權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)定。同時(shí)，對(duì)目標(biāo)公司反收購(gòu)行為進(jìn)行具體限制，未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，不得從事下列行為：發(fā)行任何股份；就任何未發(fā)行股份發(fā)出或授予期權(quán)（選擇權(quán)）；增設(shè)或發(fā)行、或準(zhǔn)許增設(shè)或發(fā)行任何證券，而該種證券是附有轉(zhuǎn)換為該公司股份或認(rèn)購(gòu)該公司股份的權(quán)利；出售、處置或取得、或同意出售、處置或取得重大價(jià)值的資產(chǎn)；在日常業(yè)務(wù)過(guò)程以外訂立合約；促使該公司或其任何附屬公司或關(guān)聯(lián)公司購(gòu)買或購(gòu)回該公司的任何股份或?yàn)槿魏卧摲N購(gòu)買提供財(cái)政協(xié)助。