法律博士論文范文
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第1篇
論文提要：
行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結(jié)案方式，也是相對人權(quán)利救濟(jì)的最后保障。20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經(jīng)過13年的探索，理論界和實(shí)務(wù)界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達(dá)成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內(nèi)涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關(guān)聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項(xiàng)判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項(xiàng)判決所面臨的實(shí)踐困境：駁回訴訟請求判決的設(shè)置尚不科學(xué)；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費(fèi)”。在分析利弊的基礎(chǔ)上，本文建議：設(shè)置以原告的訴訟請求為分類標(biāo)準(zhǔn)的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學(xué)限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。
我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術(shù)上有自身特點(diǎn)，而當(dāng)前特別需要改進(jìn)的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實(shí)有效地發(fā)揮功效的前提下，進(jìn)一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機(jī)關(guān)通過行政訴訟吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強(qiáng)了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設(shè)水平的重要標(biāo)桿，其實(shí)施狀況及制度運(yùn)作越來越受到社會的關(guān)注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進(jìn)行審查后，依法作出的對原告的實(shí)體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強(qiáng)制性、權(quán)威性、終結(jié)性、實(shí)體性和合法性；二是否定性，是對當(dāng)事人實(shí)體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應(yīng)，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進(jìn)行了調(diào)查。
一、駁回訴訟請求判決的適用狀況
（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析
以x市法院20__年-20__年審結(jié)的行政訴訟案件裁判為例：
表一：
結(jié)案方式
年度
判決（件）
其他（件）
維持
駁回
訴訟
請求
履行
確認(rèn)
違法
撤銷
行政
賠償
撤訴
裁定
駁回
行政
賠償
調(diào)解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
總計(jì)
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判決占總結(jié)案
（%）
駁回訴訟請求占判決
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
總計(jì)
36.9
50.3
如果說社會沖突或糾紛是風(fēng)險(xiǎn)的神經(jīng)末梢，社會解紛機(jī)制就是感知風(fēng)險(xiǎn)的觸角，那司法是其中制度化最高的風(fēng)險(xiǎn)探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權(quán)證的基礎(chǔ)上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項(xiàng)。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權(quán)”向“控權(quán)”轉(zhuǎn)變，這一價值觀念的轉(zhuǎn)變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產(chǎn)生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達(dá)到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認(rèn)合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當(dāng)前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構(gòu)建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。
（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析
以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：
適用條款
年度
駁回訴訟請
求判決總數(shù)
56條
56條
第1款
56條
第2款
56條
第3款
56條
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
總計(jì)
76
1
9
1
66
根據(jù)20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。
二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實(shí)踐困境
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實(shí)踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實(shí)有其獨(dú)到的優(yōu)勢，其有利于保護(hù)原告的訴訟權(quán)利，防止當(dāng)事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護(hù)公共利益，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實(shí)踐運(yùn)用中，由于制度構(gòu)建上的定位缺失、制度設(shè)置的不科學(xué)以及適用范圍的不明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權(quán)濫用。
（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢
一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權(quán)的靈活運(yùn)用，給法院、行政機(jī)關(guān)都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，亦不構(gòu)成對行政權(quán)的僭越。
二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)。“任何超出訴訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實(shí)現(xiàn)了“有訴求，有回應(yīng)”的司法原則，尊重了相當(dāng)人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應(yīng)具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內(nèi)作出裁判（10）。
三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權(quán)對行政權(quán)，應(yīng)該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權(quán)與行政權(quán)之間應(yīng)有的關(guān)系，不違背分權(quán)制衡理論。
四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內(nèi)涵的科學(xué)界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴(kuò)大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學(xué)地界定合法性審查的內(nèi)涵，促進(jìn)合法性審查原則的深入和廣度（12）。
五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認(rèn)合法、有效判決當(dāng)中所蘊(yùn)含的法律精神和法律規(guī)則已經(jīng)不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進(jìn)而全面取代維持判決（13）。
（二）駁回訴訟請求判決的實(shí)踐困境
一是駁回訴訟請求判決設(shè)置不科學(xué)。這種不科學(xué)主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì) 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的。對任何一種訴訟請求，法院的答復(fù)有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的狀況容易導(dǎo)致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。
二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補(bǔ)充判決方式。由于維持判決與確認(rèn)合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補(bǔ)充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經(jīng)日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應(yīng)成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式加以規(guī)定確實(shí)不太合適。
三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護(hù)和監(jiān)督”也只能是行政相對人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權(quán)，極易造成司法權(quán)的濫用，人民法院在適用該項(xiàng)的時候，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經(jīng)濟(jì)性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認(rèn)合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費(fèi)精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導(dǎo)致判決運(yùn)行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權(quán)的監(jiān)督，影響行政相對人權(quán)利的救濟(jì)。
五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務(wù)是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強(qiáng)化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實(shí)上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務(wù)，而且還會導(dǎo)致錯誤地維持被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的結(jié)果，達(dá)不到行政訴訟法“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。
六是駁回訴訟請求判決被“過度消費(fèi)”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機(jī)械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關(guān)于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機(jī)關(guān)合法的行政事實(shí)行為的，行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公務(wù)人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實(shí)行為不服提起的訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不構(gòu)成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的，但尚未達(dá)到被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經(jīng)審查如果認(rèn)為被告不構(gòu)成不作為或判令被告作為沒有實(shí)際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行時補(bǔ)正的。
三、駁回訴訟請求判決的完善思路
完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標(biāo)準(zhǔn)，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴(kuò)充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應(yīng)納入行政訴訟判決制度，擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學(xué)的規(guī)定。
（一）以科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)重新設(shè)置
劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學(xué)、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當(dāng)事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質(zhì)效。設(shè)置以原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責(zé)或限期履行法定職責(zé)、判決確認(rèn)違法或無效等相應(yīng)的確認(rèn)判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。
（二）以法律的形式重新定位
駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補(bǔ)充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經(jīng)成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實(shí)踐成果之一，應(yīng)將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實(shí)務(wù)操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的適用范圍重新限定
行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進(jìn)行深入分析的一個重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實(shí)的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進(jìn)行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運(yùn)用該判決。
1．最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅(jiān)持對原具體行政行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原告行政機(jī)關(guān)不作為的理由不成立，被訴行政機(jī)關(guān)的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項(xiàng)在筆者所在的基層法院13年的司法實(shí)踐中從未適用，從審判實(shí)踐的角度審視，其存在的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。
2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關(guān)法學(xué)理論，結(jié)合行政審判實(shí)踐歸納的新情形。一是相對人單獨(dú)或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法且造成相對人合法權(quán)益損害的基礎(chǔ)之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)，因而喪失了請求人民法院運(yùn)用審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利，但相對人仍享有訴權(quán)，只是喪失了實(shí)體上請求法律保護(hù)的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結(jié)論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強(qiáng)制措施正確、限制人身自由強(qiáng)制措施已執(zhí)行完畢的，因?yàn)樾姓?qiáng)制措施并不是行政機(jī)關(guān)的最終行政目的，往往是為了進(jìn)一步查清案件事實(shí)或防止違法對象造成不利后果，行政強(qiáng)制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復(fù)性和可執(zhí)行性，都應(yīng)判決駁回訴訟請求。五是復(fù)議機(jī)關(guān)受理了不該受理的復(fù)議申請作出終止復(fù)議的決定的，人民法院認(rèn)為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權(quán)益在法律上已不需要繼續(xù)保護(hù)，訴訟沒有進(jìn)行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。
3．兜底條款的解釋與適用問題。“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學(xué)者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認(rèn)為“問題的關(guān)鍵不在于可能擴(kuò)大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大”（22）。有學(xué)者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構(gòu)的角度，主張行政審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用駁回訴訟請求判決，認(rèn)為《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經(jīng)囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴(kuò)大適用（23）。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權(quán)”到“控權(quán)”轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對駁回訴訟請求判決的適用作擴(kuò)張性的解釋，擴(kuò)大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎(chǔ)上，對“其他”不必再做擴(kuò)張性的解釋，而應(yīng)適度限縮，避免法官因投機(jī)心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。
（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學(xué)研究》20__年第3期，第139頁。
（2） 奚曉明：《在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會年會上的發(fā)言》，載《行政法學(xué)研究》20__年第4期，第7頁。
（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》，載《湖北社會科學(xué)》20__年第10期，第167頁。
（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關(guān)系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。
（5） 吳英姿：《風(fēng)險(xiǎn)時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學(xué)論壇》20__年第1期，第36頁。
（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎(chǔ)及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。
（7） 統(tǒng)計(jì)表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)。
（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護(hù)》，載《法學(xué)雜志》20__年第4期，第67頁。
（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》20__年第2期，第9頁。
（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。
（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。
（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。
（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。
（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學(xué)20__屆碩士專業(yè)學(xué)位論文，第14頁。
（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》20__年第6期，第29頁。
（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學(xué)》2013 年第1期，第12頁。
（17） 葉必豐：《應(yīng)申請行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社20__年版，第58頁。
（18） 梁鳳云：《關(guān)于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。
（19） 江必新：《行政強(qiáng)制司法審查若干問題研究》，載《時代法學(xué)》20__年第5期，第7頁。
（20） 王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第704頁。
（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。
第2篇
關(guān)鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項(xiàng)立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運(yùn)營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項(xiàng)目，具有融資能力強(qiáng)，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點(diǎn)，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項(xiàng)目是一項(xiàng)較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認(rèn)識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當(dāng)務(wù)之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀(jì)羅馬法（Rocles）的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當(dāng)時通行于地中海地域的關(guān)于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運(yùn)提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)借貸。靠項(xiàng)目建成后的收益與該項(xiàng)目資產(chǎn)的擔(dān)保得到回報(bào)，這種金融借貸性的項(xiàng)目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，發(fā)達(dá)國家在進(jìn)行資本與技術(shù)的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術(shù)輸出的強(qiáng)烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術(shù)，又不得不多方式引進(jìn)資金，于是BOT這種自籌資金能力強(qiáng)，無須資金擔(dān)保的投資方式便創(chuàng)造性地應(yīng)運(yùn)而生，并且很快發(fā)展、強(qiáng)盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項(xiàng)目，也使東道國比較容易地引進(jìn)了先進(jìn)技術(shù)，學(xué)到了先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進(jìn)了東道國國民經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。BOT投資方式實(shí)際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所建立的特許權(quán)協(xié)議關(guān)系，是“公共工程特許權(quán)”的典型形式，其在實(shí)際運(yùn)用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報(bào)告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項(xiàng)目以東道國政府特許為前提和基礎(chǔ)
BOT投資領(lǐng)域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)，所謂基礎(chǔ)設(shè)施通常包括港口、機(jī)場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設(shè)施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項(xiàng)目建設(shè)所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè),實(shí)質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán),將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉(zhuǎn)讓給BOT項(xiàng)目公司經(jīng)營。
（二）BOT項(xiàng)目眾多當(dāng)事方相互關(guān)系通過一系列合同進(jìn)行安排
BOT項(xiàng)目是一個相當(dāng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項(xiàng)目籌建集團(tuán)、項(xiàng)目公司、銀行金融機(jī)構(gòu)、承建商、經(jīng)營管理公司、保險(xiǎn)人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當(dāng)事方之間的法律關(guān)系，這些合同協(xié)議共同構(gòu)成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進(jìn)行基礎(chǔ)項(xiàng)目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構(gòu)成了BOT法律框架的基礎(chǔ)。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容服務(wù)。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當(dāng)事人法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標(biāo)、投標(biāo)、選擇出一個各方面能力都較強(qiáng)的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細(xì)擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準(zhǔn)后，政府再與項(xiàng)目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當(dāng)事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當(dāng)事人積極努力的結(jié)果，都反映了雙方當(dāng)事人的合意，不存在一方強(qiáng)迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權(quán)期限屆滿，BOT項(xiàng)目無償交給東道國政府
由于在特許權(quán)期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項(xiàng)目終結(jié)時不需要進(jìn)行清算，而是由東道國政府收回特許權(quán)，并全部無償?shù)厥栈卣麄€項(xiàng)目，雖然政府作為一方直接參與BOT項(xiàng)目，但政府在特許期內(nèi)不投入資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)全部或大部分由項(xiàng)目公司承擔(dān)，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本特點(diǎn)不同。
第3篇
[摘 要]通過對國內(nèi)有關(guān)旅游研究博士論文(包括博士后研究報(bào)告)與北美旅游研究博士論文的對比分析發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)和北關(guān)參與高層次旅
>> 旅游學(xué)學(xué)科樹構(gòu)建及旅游學(xué)研究的時空特征分析 以學(xué)術(shù)研究引領(lǐng)旅游學(xué)科發(fā)展 從體驗(yàn)視角看旅游的本質(zhì)及旅游學(xué)科體系的構(gòu)建 從2000~2009年《旅游學(xué)刊》載文統(tǒng)計(jì)探究旅游學(xué)術(shù)研究的發(fā)展 解構(gòu)與重構(gòu)：旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展的新思維 試論旅游學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ) 淺議高等旅游教育發(fā)展與旅游學(xué)科體系構(gòu)建 旅游學(xué)科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設(shè) 基于旅游業(yè)發(fā)展變遷的旅游學(xué)科知識體系建設(shè) 社會學(xué)框架下的旅游學(xué)學(xué)科屬性定位分析 評《旅游學(xué)學(xué)科體系框架與前沿領(lǐng)域》 旅游學(xué)科視角下的旅游文化概念研究 從混沌理論哲學(xué)觀對旅游學(xué)混沌態(tài)及學(xué)科體系探討 我國旅游學(xué)研究現(xiàn)狀與學(xué)科體系建構(gòu)研究 旅游學(xué)科研究進(jìn)展及當(dāng)前研究熱點(diǎn)領(lǐng)域 中國旅游發(fā)展筆談――旅游學(xué)術(shù)研究的前沿關(guān)注（二） 旅游學(xué)的邏輯：在有關(guān)旅游學(xué)科問題的紛紜爭論背后 關(guān)于旅游學(xué)科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設(shè)的思考 旅游學(xué)研究方法論體系研究 近五年國外旅游學(xué)研究趨勢 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 從旅游研究博士論文看旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展 從旅游研究博士論文看旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，請告知我們")
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