法理學(xué)的意義范文

前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質(zhì)法理學(xué)的意義文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

現(xiàn)在，法學(xué)和法作為一門似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或及其為對(duì)象的科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會(huì)科學(xué)”呢？對(duì)這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會(huì)功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會(huì)理論內(nèi)涵；后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)應(yīng)該具有自己確定或相對(duì)確定的范圍。對(duì)作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國(guó)法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品與法學(xué)基本理論”，《法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會(huì)均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對(duì)法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國(guó)智：“變革和創(chuàng)新我國(guó)法理學(xué)”；沈國(guó)明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場(chǎng)化過渡的過程”；孫國(guó)華、光：“中國(guó)法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭(zhēng)論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對(duì)理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對(duì)理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國(guó)法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評(píng)意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會(huì)主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對(duì)法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對(duì)理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國(guó)所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對(duì)基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識(shí)；在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對(duì)自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對(duì)法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識(shí)范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國(guó)都在向“對(duì)策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對(duì)法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對(duì)的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續(xù)）性。在這個(gè)意義上，對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對(duì)理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會(huì)理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個(gè)法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會(huì)考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會(huì)考慮律師所提出的訴訟請(qǐng)求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識(shí)組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動(dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識(shí)領(lǐng)域并在我國(guó)法學(xué)界常常成為批評(píng)的對(duì)象？這可能是經(jīng)過理論的長(zhǎng)期積累引起的社會(huì)分工的結(jié)果。人文社會(huì)科學(xué)的主要工作就是對(duì)“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，顯然也離不開對(duì)法律和法律思想的詮釋。在知識(shí)與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對(duì)法律的思考最初肯定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，發(fā)展出、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個(gè)本是常識(shí)的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會(huì)分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個(gè)學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識(shí)發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證。現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個(gè)意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識(shí)的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“形式合理性”的社會(huì)，知識(shí)不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識(shí)分離，知識(shí)日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國(guó)的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動(dòng)性討論，也說明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會(huì)分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國(guó)這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”（注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對(duì)有權(quán)力者而言）、謀生的（對(duì)法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性。“關(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會(huì)歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會(huì)歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會(huì)理論的特點(diǎn)。需要討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國(guó)的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識(shí)是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國(guó)界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國(guó)的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國(guó)特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個(gè)人們?cè)谶壿嬎季S中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對(duì)各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對(duì)法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國(guó)家法律思想、中國(guó)古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對(duì)學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對(duì)新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分離的、需要時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會(huì)中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識(shí)把自己時(shí)代的問題再現(xiàn)出來。這個(gè)時(shí)候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個(gè)思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個(gè)理論體系的整體思路，或者是對(duì)這個(gè)整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個(gè)法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說的法律方法，是指對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國(guó)、日本等國(guó)家和我國(guó)香港、地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個(gè)條件。它著重在三個(gè)層面上解決兩個(gè)問題。三個(gè)層面是：1，法理學(xué)作為一個(gè)社會(huì)科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)了社會(huì)科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，與其他社會(huì)科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個(gè)問題是：第一，作為法理學(xué)研究對(duì)象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會(huì)科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個(gè)重大的理論問題。社會(huì)科學(xué)的原始含義是指觀察、社會(huì)的知識(shí)體系。而把社會(huì)作為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論的主要特征，或者說是社會(huì)學(xué)觀察人文社會(huì)問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會(huì)學(xué)》三民書局（臺(tái)灣）1996年版，第1頁。）所以，社會(huì)科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會(huì)學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國(guó)家孔德同時(shí)創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會(huì)研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會(huì)學(xué)又被稱為實(shí)證社會(huì)學(xué)或科學(xué)社會(huì)學(xué)。“科學(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會(huì)學(xué)所取的“社會(huì)物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會(huì)學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序和社會(huì)進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個(gè)問題：社會(huì)現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個(gè)客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個(gè)類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會(huì)現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場(chǎng)上，從社會(huì)之外觀察社會(huì)？后來的具有現(xiàn)代性意識(shí)的社會(huì)理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個(gè)問題開始建筑他們的知識(shí)化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會(huì)的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場(chǎng)，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會(huì)研究的客觀性、價(jià)值中立性，一直是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國(guó)思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對(duì)象是沒有意識(shí)的，不能從事有意義的行為；而社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象則是有意識(shí)的行動(dòng)者。社會(huì)科學(xué)研究是“理解”性的活動(dòng)；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動(dòng)者的立場(chǎng)來掌握行動(dòng)的意義。行動(dòng)者的行動(dòng)都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動(dòng)者從自己的知識(shí)范圍出發(fā)擬訂計(jì)劃采取行動(dòng)。所以，人的行動(dòng)是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會(huì)科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會(huì)科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會(huì)科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對(duì)法學(xué)研究對(duì)象的客觀性予以考察、界定。不能簡(jiǎn)單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對(duì)象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會(huì)科學(xué)，其對(duì)象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會(huì)成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會(huì)陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對(duì)象的客觀性的時(shí)候，還需要注意法學(xué)研究對(duì)象的客觀性與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科研究對(duì)象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會(huì)導(dǎo)致方法論上的對(duì)價(jià)值判斷的絕對(duì)否定。韋伯在界定社會(huì)科學(xué)方法時(shí)曾提出了一個(gè)具有廣泛影響的社會(huì)科學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會(huì)科學(xué)研究是很難完全排除價(jià)值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會(huì)科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時(shí)，不可避免地要受到主觀價(jià)值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個(gè)原則開展研究的。例如，他設(shè)計(jì)了一系列分析社會(huì)行動(dòng)的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會(huì)科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個(gè)方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價(jià)值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識(shí)與價(jià)值判斷的界限。這個(gè)首先由韋伯提出的社會(huì)科學(xué)的客觀性原則，今天在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個(gè)結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會(huì)科學(xué)方法論原則在社會(huì)科學(xué)界是有爭(zhēng)議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會(huì)學(xué)思想名家》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國(guó)實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國(guó)家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會(huì)科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭(zhēng)議也不少，如果把社會(huì)科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個(gè)人行動(dòng)的動(dòng)機(jī)這個(gè)純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會(huì)帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會(huì)科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。

韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國(guó)家，法官一般都對(duì)創(chuàng)造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國(guó)家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個(gè)夢(mèng)想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國(guó)”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個(gè)完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國(guó)，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺(tái)一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個(gè)故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報(bào)道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再?zèng)]有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請(qǐng)來的法官（好象是一位院長(zhǎng)）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個(gè)調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個(gè)，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國(guó)，法官陷入法理與情理的沖突時(shí)，一般總是對(duì)堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國(guó)法官和法律職業(yè)者對(duì)待法律的態(tài)度盡管不一定是“”的自覺意識(shí)的產(chǎn)物，但絕對(duì)與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們?cè)谔幚戆讣倪^程中缺乏通過有效的法律實(shí)現(xiàn)價(jià)值關(guān)懷有關(guān)。我國(guó)法官與法制發(fā)達(dá)國(guó)家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個(gè)科學(xué)門類的知識(shí)體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產(chǎn)生與科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對(duì)法學(xué)的科學(xué)化走向的。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對(duì)法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價(jià)值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對(duì)法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個(gè)法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個(gè)學(xué)派受到了許多批評(píng)和指責(zé)，但是由它起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國(guó)家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對(duì)致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國(guó)家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對(duì)法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。從研究對(duì)象角度看，法理學(xué)的研究對(duì)象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個(gè)意義上說，以法律為對(duì)象的法學(xué)總體上必然是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對(duì)價(jià)值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對(duì)象的這個(gè)特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個(gè)基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價(jià)值中立”，或者說無法做到“價(jià)值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對(duì)法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會(huì)理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評(píng)之一正是來自中國(guó)法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會(huì)學(xué)方法。在這些對(duì)西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會(huì)學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會(huì)關(guān)系、各個(gè)社會(huì)因素對(duì)法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個(gè)思路必然要綜合社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、學(xué)等各領(lǐng)域的知識(shí)分析法律問題，這也就是近代以來實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識(shí)先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對(duì)問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國(guó)瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡(jiǎn)單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個(gè)整體與同樣作為整體的社會(huì)科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會(huì)科學(xué)則在于給社會(huì)一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)。由于法律現(xiàn)象是一種社會(huì)現(xiàn)象，所以，其他社會(huì)科學(xué)門類的知識(shí)也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會(huì)科學(xué)知識(shí)，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會(huì)現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對(duì)法律的理論與方法兩個(gè)方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡(jiǎn)單地套用一般社會(huì)科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個(gè)其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的思想或知識(shí)進(jìn)行交流、對(duì)話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對(duì)法學(xué)、法律實(shí)踐、社會(huì)科學(xué)和社會(huì)實(shí)踐的功能，都需要在這個(gè)意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個(gè)法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個(gè)法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個(gè)方面：第一，它是否屬于一個(gè)法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個(gè)法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個(gè)百科全書式的知識(shí)系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對(duì)象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對(duì)象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個(gè)道理；第三，提出的問題是否屬于一個(gè)法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對(duì)問題的把握能力。研究者對(duì)問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個(gè)屬于自己的問題意識(shí)和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動(dòng)，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量?jī)?nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個(gè)法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國(guó)家與法的理論”正是依托經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過的歷史唯物主義社會(huì)理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無例外地都是以一定的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們?cè)噲D建立或陳述一種法理學(xué)理論時(shí)，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會(huì)理論脈系，或者建立自己獨(dú)立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會(huì)理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨(dú)立的理論淵源。忽視這一點(diǎn)，就會(huì)破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來我們可能需要對(duì)蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對(duì)該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對(duì)其中的個(gè)別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個(gè)完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價(jià)值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價(jià)值和法律文化實(shí)際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨(dú)立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對(duì)以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價(jià)值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項(xiàng)見解，或者只是對(duì)原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無關(guān)根本的批判。

第2篇

[關(guān)鍵詞]正義；自然法理學(xué)；亞當(dāng)?斯密；道德實(shí)踐；《道德情操論》

[作者簡(jiǎn)介]吳紅列，浙江廣播電視大學(xué)文法學(xué)院副院長(zhǎng)，副教授，浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士研究生，浙江杭州310012

[中圖分類號(hào)]B516.39　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672-2728(2011)04-0090-04

正如沃哈恩所言：“亞當(dāng)?斯密是一個(gè)18世紀(jì)的思想家，當(dāng)時(shí)的思想家預(yù)示，社會(huì)只有在憲法、秩序和公正的制度框架內(nèi)才可以運(yùn)作，而這種框架則具有堅(jiān)強(qiáng)的社會(huì)道德和宗教基礎(chǔ)。”)顯然，在這一堅(jiān)實(shí)的社會(huì)道德和宗教基礎(chǔ)之中，自然法傳統(tǒng)具有不可替代的地位。然而，作為一個(gè)具有經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)的道德哲學(xué)家，斯密不滿足于古代自然法學(xué)者對(duì)于“自然的正義法則”的一般討論，試圖構(gòu)建系統(tǒng)闡述“自然正義規(guī)則”一般原理的法學(xué)體系。在其《道德情操論》的初版及以后的版本中，他明確表示試圖創(chuàng)立一種新的社會(huì)科學(xué)方法以便取代近代的自然法體系。并且“將在另一部著述中，努力去闡明法和政府的一般原理，以及它們?cè)诓煌甏蜕鐣?huì)時(shí)期經(jīng)歷過的不同的激烈變革”(TMSVII.iv.37)。從《道德情操論》的文本本身來看，斯密已經(jīng)對(duì)法學(xué)問題有了認(rèn)真的思考，因?yàn)槠渲泻茉敿?xì)地談到了他的法學(xué)著作，其內(nèi)容將包括正義、警察、國(guó)家歲入、軍備以及其他成為法律對(duì)象的各種問題。然而最后形成著名的《國(guó)富論》只是在警察、國(guó)家歲人和軍備問題上部分履行了這一計(jì)劃(現(xiàn)代所謂的經(jīng)濟(jì)學(xué)在斯密時(shí)代屬于法學(xué)的一個(gè)分支)，而呼之欲出的關(guān)于正義的法學(xué)著作卻一直沒有出版。我們只能通過后來發(fā)現(xiàn)的學(xué)生筆記即《法學(xué)講義》來了解和研究了。在這些講義的內(nèi)容中，發(fā)展出了斯密后來在《國(guó)富論》中得以闡明的許多主要的主題，但是由于講義本身的簡(jiǎn)要性和間接性的局限，使得我們很難通過一斑而窺全貌。正因?yàn)榇耍姑艿摹兜赖虑椴僬摗芬渤蔀槲覀冄芯克姑芊▽W(xué)思想一個(gè)不可或缺的重要材料。《道德情操論》體現(xiàn)了斯密對(duì)于法學(xué)核心問題――正義問題的基本思考，蘊(yùn)含了其對(duì)于“法和政府一般原理”的構(gòu)思，并明確提出了道德實(shí)踐問題的兩個(gè)基本組成部分是倫理學(xué)和法學(xué)。也正是在這個(gè)思考之上，斯密形成了他的《國(guó)富論》和《法學(xué)講義》，或者可以說這兩部著作正是斯密同情理論在道德實(shí)踐上的探索和應(yīng)用。而《道德情操論》對(duì)于正義的有關(guān)論述主要體現(xiàn)在三個(gè)部分：第二卷正義論、第三卷良心論和第七卷的道德實(shí)踐問題。

斯密道德哲學(xué)思想的核心和出發(fā)點(diǎn)，是其基于同情――人最原始的情感――所構(gòu)建而成的同情機(jī)制，它主要由同情心、旁觀者和合宜性組成。同情這一概念具有明顯的心理主義和聯(lián)想主義色彩，斯密認(rèn)為同情“從最寬泛的意義上看，可指我們?nèi)伺c人之間任何激情上的共鳴”，它是人所共有的一種自然天性。同情也是一種能力，即能夠站在他人的角度，通過想象來感受他人情感的能力，因而，“同情與其說是由于看見別人的激情而產(chǎn)生的，還不如說是因?yàn)榱私獾揭疬@種激情的情境而產(chǎn)生的”，也因此必須借助一個(gè)具體情境中的客觀參照即旁觀者，才能對(duì)具體情境下的同情作出合宜性的判斷，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的處于自然狀態(tài)的同情感首先是中性的，它只有通過一個(gè)轉(zhuǎn)換機(jī)制，才能根據(jù)不同的情境而轉(zhuǎn)化成不同的道德實(shí)體判斷。

因此，在《道德情操論》第一卷中斯密就強(qiáng)調(diào)，人性中存在著三種基本激情，即非社會(huì)的激情(對(duì)他人的消極反應(yīng))、社會(huì)的激情(對(duì)他人的積極反應(yīng))和自私的激情(對(duì)自己的積極反應(yīng))。雖然每個(gè)人都受到自我利益的驅(qū)動(dòng)，但是人性中的社會(huì)激情就是希望得到別人贊同而成為應(yīng)當(dāng)贊同的欲望，因而社會(huì)激情與自私激情同樣重要，并從根本上決定了人性中的社會(huì)性。因而社會(huì)并不是像霍布斯所說的是由絕對(duì)自私的個(gè)體組成的，而是由于人真正地關(guān)心他人而形成的。

與此相對(duì)應(yīng)的是三種美德：謹(jǐn)慎、正義和仁慈。對(duì)于自私激情的控制和調(diào)節(jié)是謹(jǐn)慎；對(duì)于非社會(huì)激情的控制和調(diào)節(jié)是仁慈；對(duì)于社會(huì)激情的控制調(diào)節(jié)是正義。其中正義和仁慈調(diào)節(jié)的正是有關(guān)社會(huì)激情的兩個(gè)方面。而斯密之所以認(rèn)為正義是社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，是由于他認(rèn)為“對(duì)我們自己個(gè)人幸福和利益的關(guān)心，在許多場(chǎng)合也表現(xiàn)為一種非常值得稱贊的行為原則。混有自私自利的動(dòng)機(jī)，似乎常常會(huì)損害本當(dāng)產(chǎn)生于某種仁慈感情的那些行為的美感。然而，發(fā)生這種情況的原因，并不在于自愛之情從來不是某種具有美德的行為動(dòng)機(jī)，而是仁慈的原則在這種特殊場(chǎng)合顯得缺乏它應(yīng)有的強(qiáng)烈程度，而且同它的對(duì)象完全不相稱滿不在乎和不節(jié)儉，一般不為人所贊同，但這不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏對(duì)自己利益的關(guān)心”。在他對(duì)于人性的構(gòu)想中，只有正義之德是自然的不帶偏見的。因?yàn)檎x是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的憤慨”而自然形成的對(duì)于非正義行為受到制裁的欲望。只有正義這個(gè)美德是與人的欲望相一致的。也是在這個(gè)基礎(chǔ)上，斯密認(rèn)為道德實(shí)踐的核心問題就是正義的問題。

二

基于正義的考慮，斯密強(qiáng)調(diào)從人的基本情感出發(fā)，對(duì)于自己利益的關(guān)心不能以損害他人利益為前提，并對(duì)于“損害他人利益”區(qū)分了三個(gè)層次：謀殺人的生命、侵犯財(cái)產(chǎn)和違約(損害可期待的利益)，而由此產(chǎn)生的情感即受害者的憤怒、旁觀者因同情產(chǎn)生的憤怒也是與罪惡的大小相一致，這些不同程度的激情決定了正義規(guī)則的層次，“最神圣的正義法律就是那些保護(hù)我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和所有權(quán)的法律；最后是那些保護(hù)所謂個(gè)人權(quán)利或別人允諾歸還他東西的法律”。這種對(duì)于正義，進(jìn)而對(duì)于權(quán)利的分類與《法學(xué)講義》是吻合的。并且認(rèn)為人性中的社會(huì)激情，“使得人適應(yīng)他由以生長(zhǎng)的那種環(huán)境”，“人只能存在于社會(huì)之中”。但是由于“人類社會(huì)的所有成員，都處于一種需要互相幫助的狀況之中，同時(shí)也面臨相互之間的傷害”，所以，沒有源自于自然憤恨的那種正義，不義行為的盛行就會(huì)毀掉整個(gè)社會(huì)，“因而，與其說仁慈是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，還不如說正義是這種基礎(chǔ)”。

在古代自然法中，人并不是本質(zhì)上就是社會(huì)性的，生活共同體的本質(zhì)形態(tài)是由人內(nèi)在的需要從其對(duì)于社會(huì)交往的自然傾向中演進(jìn)出來的。人之所以會(huì)發(fā)展出群居性，是因?yàn)檫@對(duì)他有用。所以嚴(yán)格意義上來說，人是合群動(dòng)物，而不是社會(huì)動(dòng)物。古代自然法的這種觀點(diǎn)在斯密那里得到了進(jìn)一步的論證。他認(rèn)為人與人之間的相互幫助不是產(chǎn)生于慷慨和無私的動(dòng)機(jī)，“社會(huì)可以在人們相互缺乏愛或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間”，“社會(huì)可以根據(jù)一種一致的估價(jià)，通過完全著眼于實(shí)利的互惠行為

而被維持下去”。因此和古代自然法學(xué)者一樣，斯密認(rèn)為正義才是社會(huì)存在的基礎(chǔ)。

然而，與自然法意義上的正義不同的是，斯密的正義是來自于同情機(jī)制的合宜性判斷，來自于內(nèi)在的情感而非外在的力量，是與公正的旁觀者的判斷相一致的社會(huì)美德。它絕對(duì)不是高高在上的一種先驗(yàn)的理性準(zhǔn)則，而是通過人所內(nèi)生的同情共感和旁觀者的“一致估價(jià)”這樣一個(gè)同情機(jī)制自然推演而來的。也正因?yàn)檫@樣，斯密試圖澄清他與自然法的區(qū)別，在行為動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生上他否定了理性的絕對(duì)作用，強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)天性原則引導(dǎo)我們?nèi)ゴ俪赡切┘冋娑_明的理性會(huì)向我們提出的目的時(shí)，我們很容易把它歸因于那個(gè)理性，正如我們把它歸因于這些原則發(fā)生作用的原因和促成我們那些目的的情感和行為一樣，并且很容易認(rèn)為那個(gè)理性是出于人的聰明，其實(shí)它是出于神的智慧。”

三

而在良心論中，斯密立足于不完美人類的外在旁觀者的概念得到了進(jìn)一步的延伸和擴(kuò)展，內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者的相互影響，使得行為動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)判斷更為復(fù)雜和精細(xì)，同時(shí)也對(duì)正確的道德判斷的確定性提出了更高的要求。

在斯密看來，人對(duì)于自身情感和行為的評(píng)判，也是基于同情共感的能力，由同情機(jī)制作用而來的。他認(rèn)為“當(dāng)我們以他人的立場(chǎng)來看待自己的行為時(shí)，也是根據(jù)能否充分理解和同情影響自己行為的情感和動(dòng)機(jī)來決定是否贊同這種行為”。而人在進(jìn)行自我評(píng)判時(shí)，除了外在的旁觀者，行為人自身會(huì)分化為兩個(gè)身份：內(nèi)心的旁觀者和行為者。因此，對(duì)于自身行為的評(píng)判，就會(huì)出現(xiàn)外在旁觀者的社會(huì)認(rèn)同和內(nèi)心旁觀者的自我認(rèn)同之間的一致性問題。斯密認(rèn)為外在旁觀者的評(píng)判“完全以對(duì)實(shí)際贊揚(yáng)的渴望、以及對(duì)實(shí)際責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”，而內(nèi)心旁觀者的評(píng)判則“完全以對(duì)值得贊揚(yáng)的渴望、以及對(duì)該受責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”。很顯然，外在旁觀者的評(píng)判更多來自于客觀現(xiàn)實(shí)，是基于對(duì)影響行為的動(dòng)機(jī)的充分理解和同情所作出的一種經(jīng)驗(yàn)性的判斷，而內(nèi)心旁觀者的評(píng)判則更多的是基于值得與否的行為的正當(dāng)性而作出的一種價(jià)值判斷。在這里斯密試圖表明內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者是互為影響的，于是，在過度贊揚(yáng)的情況下，前者會(huì)立刻加以糾正，而在過度責(zé)備的情況下(由于痛苦總是更為深刻的)，前者的確定性會(huì)受到后者的影響。而且內(nèi)心的旁觀者往往需要外在的旁觀者來喚醒其職責(zé)。

正是基于這種道德判斷的復(fù)雜性和精細(xì)性，斯密在比較了各種美德之后，再次強(qiáng)調(diào)了正義的顯著屬性，即在同情機(jī)制的旁觀者交互判斷的情形下，唯有正義美德是能夠用精確性和專一性來加以確定的。他認(rèn)為只有正義才是一個(gè)允許少量“例外和修改”的“一般規(guī)則”的美德，而其他美德諸如“謹(jǐn)慎、仁慈、慷慨、感恩和友誼”的“一般規(guī)則”必然會(huì)“允許許多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以這樣精確的方式調(diào)整道德行為。

四

在《道德情操論》第七卷道德實(shí)踐一節(jié)，斯密再次通過對(duì)古代道德哲學(xué)家和決疑論者的批判，肯定了正義問題在道德實(shí)踐中的重要地位。斯密認(rèn)為對(duì)于道德實(shí)踐問題的論述可以分為兩種：一種是古代道德哲學(xué)家，他們“始終堅(jiān)持有關(guān)某種美德的考慮自然地引導(dǎo)他們采用的那種不明確的方式”；另一種是決疑論學(xué)者，包括中世紀(jì)中晚期的基督教神學(xué)家和近代自然法學(xué)者，他們“普遍地盡力采用其中只有某些可能具有確定性的戒律”。

對(duì)于第一種人而言，他們滿足于“以一般的方式描寫各種罪惡和美德”，但不喜歡規(guī)定“適用于一切特殊情況的明確的準(zhǔn)則”。因而他們往往拘泥于通過對(duì)行為結(jié)果的描述，來“有助于糾正和明確我們對(duì)行為合宜性的自然情感，并通過提供慎重而周到的考慮，使我們作出比缺少這種指導(dǎo)時(shí)可能想到的更為正確的行為”。也因此，這一類道德哲學(xué)缺乏把行為準(zhǔn)則化約到嚴(yán)格精確的能力，對(duì)于正義準(zhǔn)則的理解是有偏差的，它可以被恰當(dāng)?shù)胤Q為倫理學(xué)的科學(xué)，而不是正義的科學(xué)。

在第二種人中，斯密認(rèn)為他們所考慮的正是正義問題，但是因?yàn)榭紤]的角度不同，自然法學(xué)家是從人的權(quán)利出發(fā)考慮正義問題，而神學(xué)家是從人的義務(wù)出發(fā)考慮正義問題。他以一個(gè)是否履行脅迫承諾的例子對(duì)基督教神學(xué)家和自然法學(xué)家作了區(qū)別。很清楚，神學(xué)家是從義務(wù)，即人對(duì)于上帝權(quán)威的絕對(duì)義務(wù)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履約。而自然法學(xué)家則是從人的權(quán)利，即人對(duì)于自身所具有的天賦權(quán)利的尊重出發(fā)，認(rèn)為不應(yīng)履約。斯密傾向于后者，認(rèn)為神學(xué)家的決疑論應(yīng)當(dāng)全盤否定，他們的著作“徒勞地試圖用明確的準(zhǔn)則指導(dǎo)只能用感情和情感判斷的事情”，“一般也是無用的”，并且這類著作所體現(xiàn)的“毫無意義的精確”只能“欺騙良心”，成為推卸責(zé)任的借口并必然會(huì)引誘人們犯“危險(xiǎn)的錯(cuò)誤”。這是因?yàn)樗姑苷J(rèn)為，人的天性總是傾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人贊揚(yáng)的愿望和值得贊揚(yáng)的愿望一樣，都分別來自于自私的激情和社會(huì)的激情。并強(qiáng)調(diào)對(duì)這兩種欲望加以區(qū)別的重要性，即受人信任的愿望是受制于謹(jǐn)慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正義的美德。兩者不能混淆，而決疑論者恰恰忽視了這一點(diǎn)。

值得我們注意的是，斯密認(rèn)為“如果我們按照人類的普通情感來考慮問題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人們認(rèn)為甚至對(duì)這類允諾(即受脅迫的允諾)也應(yīng)有所尊重”。這不表明斯密認(rèn)同神學(xué)決疑論者的某些方面，而是反映出斯密對(duì)于自然法學(xué)對(duì)人的權(quán)利的絕對(duì)化是不贊同的。因?yàn)檫@里有一個(gè)合宜性的問題，即“在某種情況下適用的東西，在其他任何情況下恰恰幾乎不適用，而且在各種情況下使行為獲得成功和幸運(yùn)的東西都隨處境極其微小的變化而變化”，“正確的合宜性需要遵守一切諾言，只要這不違反某些其他更為神圣的責(zé)任”，因而“即使為了最必要的理由而違背了這類諾言，對(duì)做出這類諾言的那個(gè)人來說，也總是某種程度的不光彩行為”。在這個(gè)問題上自然法學(xué)者犯了和神學(xué)決疑論者同樣的錯(cuò)誤。我們認(rèn)為也正是在這個(gè)意義上，斯密在道德實(shí)踐問題上把兩者歸為一類。

五

由此我們可以認(rèn)為斯密的法學(xué)理論，或斯密所欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，就是其基于同情理論的正義觀的具體運(yùn)用和闡述。斯密認(rèn)為古代道德哲學(xué)家對(duì)于正義問題的論述過于空泛，無法解決道德實(shí)踐中的實(shí)際問題，至多屬于倫理學(xué)的科學(xué)。決疑論者所界定的善或惡是脫離具體環(huán)境的構(gòu)建，對(duì)于道德實(shí)踐和社會(huì)秩序的建立是有害的，應(yīng)當(dāng)完全摒棄。正如前面提到的，斯密的自然法理學(xué)與近代自然法也有著本質(zhì)的不同。斯密正義的自然法理學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是情感而非理性，他不贊同法律秩序是先驗(yàn)理性的預(yù)設(shè)，而應(yīng)當(dāng)是在同情機(jī)制的作用下，通過自然的安排形成的。也因此，他認(rèn)為現(xiàn)有的成文法系“可以看作試圖建立自然法學(xué)體系或試圖列舉各條正義準(zhǔn)則的一種頗不完善的嘗試”，事實(shí)上，它們會(huì)偏離自然的正義準(zhǔn)則，只是“警察的法學(xué)，而不是正義的法學(xué)”。而自然的正義準(zhǔn)則，正是斯密不斷論證的源于同情理論的正義準(zhǔn)則，正義的法學(xué)也就是斯密意欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，即用以“努力闡明法律和政府的一般原理”的、有關(guān)天然的正義準(zhǔn)則的一般體系。

[參考文獻(xiàn)]

[1]沃哈恩.亞當(dāng)斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)[M].夏鎮(zhèn)平,譯.上海:上海譯文出版社,2006.

第3篇

【關(guān)鍵詞】法理學(xué)；公證；秩序；正義

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，因受限于本人目前知識(shí)的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個(gè)問題上都進(jìn)行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術(shù)很好地消化并運(yùn)用于實(shí)際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風(fēng)格來看，《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的譯者鄧正來多用長(zhǎng)句作譯，語句顯得艱澀、綿長(zhǎng)、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達(dá)的含義。如果譯者的中文翻譯能簡(jiǎn)潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，相信會(huì)增加讀者對(duì)本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學(xué)理論很強(qiáng)的書，時(shí)間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學(xué)，內(nèi)容上包括了法理學(xué)、法律哲學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術(shù)，以及法理學(xué)的發(fā)展演進(jìn)中形成的各流派學(xué)說。

結(jié)合自身的職業(yè)，我重點(diǎn)閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過閱讀，對(duì)公證制度的秩序和正義方面進(jìn)行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個(gè)基本概念來分析法律制度，認(rèn)為“它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術(shù)語“用來描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時(shí)運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向”，“意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁）。經(jīng)過觀察表明，作者認(rèn)為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會(huì)中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢(shì)。在正常情形下，傳統(tǒng)、習(xí)慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢(shì)控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個(gè)群體或政治社會(huì)對(duì)某些組織規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題……秩序概念所關(guān)涉的乃是社會(huì)生活的形式而非社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)”（第260頁）。公證作為一項(xiàng)在現(xiàn)代國(guó)家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會(huì)秩序的裝置，具有預(yù)防和化解糾紛的能力，有的學(xué)者甚至將公證定性為一種預(yù)防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個(gè)角度體現(xiàn)公證對(duì)秩序性價(jià)值的倡導(dǎo)和維護(hù)作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請(qǐng)適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務(wù)納入到公共的司法領(lǐng)域來，意味著一個(gè)有獨(dú)立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時(shí)，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對(duì)象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達(dá)，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂；而公證能夠?qū)崿F(xiàn)幫助、指導(dǎo)公民、法人和其他組織依法設(shè)立、變更法律行為，平衡當(dāng)事人之間的關(guān)系，剔除糾紛隱患和不真實(shí)、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導(dǎo)的秩序內(nèi)容契合于當(dāng)事人之中，并且進(jìn)入了本來應(yīng)當(dāng)提倡“司法謙抑”的私權(quán)領(lǐng)域，使得公證制度能夠在諸多公權(quán)手段如訴訟、勞動(dòng)仲裁、行政救濟(jì)等難以介入的領(lǐng)域發(fā)揮秩序建構(gòu)的作用。

博登海墨認(rèn)為：“法律秩序中的規(guī)范與事實(shí)這兩個(gè)方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會(huì)有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設(shè)置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會(huì)秩序，則必須同時(shí)具備規(guī)范和事實(shí)這兩個(gè)方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)下的公證制度及其運(yùn)行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對(duì)秩序的內(nèi)心需求進(jìn)而繼續(xù)獲得申請(qǐng)公證的激勵(lì)和效用，并以此循環(huán)往復(fù)。正如馬斯洛所指出的“我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。”（第239頁）

“人們?cè)谏畎才欧矫鎸?duì)連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無論何時(shí)只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會(huì)被引入社會(huì)關(guān)系之中。一種源于過去的權(quán)威性淵源，會(huì)以一種重復(fù)的方式被用來指導(dǎo)私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會(huì)生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個(gè)體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會(huì)使得個(gè)體擁有進(jìn)行持續(xù)性公證的主動(dòng)需求，而公證的公正、真實(shí)、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實(shí)現(xiàn)，由此使得公證建立的社會(huì)公共信用體系和社會(huì)秩序能夠獲得長(zhǎng)久存續(xù)的土壤。

博登海墨認(rèn)為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點(diǎn)可以被認(rèn)為是一個(gè)群體的秩序或一個(gè)社會(huì)的制度是否適合于實(shí)現(xiàn)其基本的目標(biāo)……滿足個(gè)人的合理需求和主張，并于此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度――這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的――就是正義的目標(biāo)”。（第261頁）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅(jiān)持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質(zhì)要求，是維護(hù)社會(huì)主義法治和社會(huì)秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實(shí)體公正和程序公正，實(shí)體公正是指公證證明內(nèi)容即對(duì)公證申請(qǐng)人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；程序公正是指公證活動(dòng)的過程對(duì)公證申請(qǐng)人及相關(guān)人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對(duì)待是公證的，國(guó)家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，實(shí)體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過程是否公正。

公證制度是國(guó)家公證機(jī)關(guān)進(jìn)行司法證明活動(dòng)的一種法律制度，它是國(guó)家司法制度的重要組成部分，而公證機(jī)構(gòu)則是代表國(guó)家行使證明權(quán)，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結(jié)果，決定著當(dāng)事人的重大利益。正因?yàn)槿绱耍C應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對(duì)申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應(yīng)享有的程序權(quán)利得到了充分的尊重和平等對(duì)待。遺憾的是某些公證機(jī)構(gòu)在堅(jiān)持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機(jī)構(gòu)甚至把辦理公證業(yè)務(wù)當(dāng)作“生財(cái)之道”，搞成了“公證經(jīng)濟(jì)”，將法律賦予的“證明權(quán)”視為壟斷公證業(yè)務(wù)的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，公證機(jī)構(gòu)及公證人人為簡(jiǎn)化法定程序，迎合客戶的各種不正當(dāng)要求以爭(zhēng)取公證業(yè)務(wù)，導(dǎo)致錯(cuò)證、假證事件迭出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

公證機(jī)構(gòu)行使國(guó)家證明權(quán)，代表的是國(guó)家最高的證明行使，如果其中涉及營(yíng)利因素和利潤(rùn)問題，那么必然產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，以致其未能按照制度設(shè)計(jì)的軌道正常運(yùn)轉(zhuǎn)而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責(zé)，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎(chǔ)。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國(guó)的公證制度必須進(jìn)行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會(huì)對(duì)公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應(yīng)該是怎樣的，設(shè)計(jì)公證制度的初衷是什么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)追求社會(huì)和諧秩序、實(shí)現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點(diǎn)為本人閱讀博登海默先生的《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認(rèn)識(shí)到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨(dú)立思考，才能成為具有專門技能、專門知識(shí)和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

【參考文獻(xiàn)】

[1]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.