法律論證的意義范文

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第1篇

現(xiàn)在，本文必須面對(duì)一個(gè)基本困難，而且必須對(duì)其展開有效的回應(yīng)：為什么有的時(shí)候，經(jīng)過我在上面討論的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭(zhēng)議了？這個(gè)困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時(shí)沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，從社會(huì)法律實(shí)踐上講，有時(shí)也許并不是可以不斷展開爭(zhēng)論的，而且，它們?cè)讷@得成功的時(shí)候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點(diǎn)，是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之一。[33]

針對(duì)本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭(zhēng)議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因?yàn)椋覀儺吘蛊鸫a看到裁定書明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭(zhēng)論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭(zhēng)論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說的“沒有爭(zhēng)議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”？相反的意見或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭(zhēng)議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭(zhēng)”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問題的。在我看來，沒有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來說是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭(zhēng)議”這一過程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞Ｔ陂喿x這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭(zhēng)議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭(zhēng)議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時(shí)態(tài)的理解問題。只要社會(huì)存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，在將來完全可以帶來沒有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭(zhēng)。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來說，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準(zhǔn)確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說服、希望化解對(duì)立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞渲蠷30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說服、化解對(duì)立的過程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國(guó)家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說明，就是英語國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究。“兩個(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)椋瑢W(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說明了為什么英語國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問題，因?yàn)椋鐣?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個(gè)問題的。因?yàn)椋绾竺鎸⒁岬降模话闵鐣?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對(duì)裁判論說提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問，從而當(dāng)法院提出裁判論說并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

八

第2篇

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 法律性質(zhì)

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識(shí)和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動(dòng)的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。

（一）行政復(fù)議是一種特殊的具體行政行為

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構(gòu)成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。2、權(quán)力要素。行政行為是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行政行為，行政權(quán)力的存在與運(yùn)用是行政行為形成的條件。行政復(fù)議職能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力的具體表現(xiàn)形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議決定對(duì)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對(duì)特定的對(duì)象和事項(xiàng)實(shí)施的管理活動(dòng)。行政復(fù)議則是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以特定的具體行政行為作為審查對(duì)象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復(fù)議作為具體行政行為的一種類型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復(fù)議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。

盡管行政復(fù)議是具體行政行為的有機(jī)組成部分，但行政復(fù)議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動(dòng)者不同。行政復(fù)議的提起人是行政相對(duì)人，公民、法人和其他組織申請(qǐng)行為是引起行政復(fù)議的前奏，沒有復(fù)議申請(qǐng)就沒有行政復(fù)議行為，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)對(duì)違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的審查與糾正，不是行政復(fù)議行為。行政復(fù)議活動(dòng)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人等行政法主體共同完成的活動(dòng)。一般具體行政行為通常是行政機(jī)關(guān)單方意思表示的行為，不需要行政相對(duì)人的意思表示即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。當(dāng)然在具體行政行為中也有其他依申請(qǐng)的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請(qǐng)行政復(fù)議的目的是維護(hù)或者保障權(quán)益，申請(qǐng)行政許可的目的是獲得或者確認(rèn)權(quán)益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執(zhí)行法律的行為，即法律規(guī)范的規(guī)定直接適用于行政相對(duì)人的活動(dòng)。行政復(fù)議行為是對(duì)具體行政行為進(jìn)行事后救濟(jì)的活動(dòng)，目的在于解決因行政執(zhí)法而產(chǎn)生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)通常以“執(zhí)法者”的身份直接與行政相對(duì)人形成法律關(guān)系。行政復(fù)議機(jī)關(guān)則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對(duì)人與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)發(fā)生的行政糾紛。

（二）行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度

行政復(fù)議是我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。權(quán)力的運(yùn)行必須受到法治的監(jiān)督，行政權(quán)力的享有和行使除了受到來自行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)之外的監(jiān)督，行政管理的國(guó)家性和執(zhí)行性的特點(diǎn)決定了行使行政權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部必須建立和完善自律性的監(jiān)督機(jī)制，以保障行政管理活動(dòng)沿著法治的軌道運(yùn)行。這種自我調(diào)控的監(jiān)督機(jī)制在行政法上稱為行政監(jiān)督。在我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督有上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督，和專門行政機(jī)關(guān)之間實(shí)施的行政監(jiān)督。上下級(jí)行政監(jiān)督是建立在行政隸屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬下級(jí)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樾惺剐姓O(jiān)督權(quán)。行政復(fù)議的監(jiān)督就是這種類型的監(jiān)督，也是行政復(fù)議法規(guī)定的一種監(jiān)督機(jī)制。專門的行政監(jiān)督是指國(guó)家行政系統(tǒng)中專司行政監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的監(jiān)督，如行政監(jiān)督法規(guī)定的行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督。層級(jí)行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督構(gòu)成了文化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，共同把行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰猿C正并恢復(fù)到合法的狀態(tài)，從這個(gè)意義上講，行政復(fù)議是一種行政監(jiān)督活動(dòng)。

行政復(fù)議具有行政監(jiān)督的屬性，但不能等同于行政組織法規(guī)定的依職權(quán)實(shí)施的一般行政監(jiān)督。設(shè)定行政復(fù)議的監(jiān)督機(jī)制實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議法將層級(jí)監(jiān)督中尤其是行政相對(duì)人的申訴權(quán)行使這種特定形式制度化、專門化、規(guī)范化、法律化。依據(jù)行政組織法規(guī)定的職權(quán)建立的各項(xiàng)行政監(jiān)督制度，其職能具有主動(dòng)性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》規(guī)定的監(jiān)督工作制度有：規(guī)范性文件備案制度；委托行政執(zhí)法備案制度；行政執(zhí)法人員資格認(rèn)定和持證執(zhí)法督察制度；行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)制度；行政執(zhí)法統(tǒng)計(jì)制度和行政執(zhí)法責(zé)任制度等。盡管一般行政監(jiān)督權(quán)的存在可以為行政復(fù)議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復(fù)議奠定基礎(chǔ)，但是行政復(fù)議權(quán)力運(yùn)作和程序的設(shè)置有其特殊性，有別于一般行政監(jiān)督，因此，行政復(fù)議的性質(zhì)是一種特殊的行政監(jiān)督。

（三）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)的法律途徑

行政救濟(jì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)通過解決行政爭(zhēng)議，制止和矯正違法和不當(dāng)?shù)男姓謾?quán)行為，從而使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到補(bǔ)救的法律制度。行政救濟(jì)是對(duì)行政權(quán)力所產(chǎn)生的消極后果的法律補(bǔ)救，是行政相對(duì)人受到行政機(jī)關(guān)不法侵害時(shí)享有的保障途徑和救濟(jì)手段。我國(guó)行政救濟(jì)的主要法律制度有行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。建立行政復(fù)議制度不僅要求行政機(jī)關(guān)通過發(fā)揮監(jiān)督職能糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋覍?duì)合法權(quán)益受到侵害的行政相對(duì)人給予充分有效的補(bǔ)救。依法行政原則要求行政權(quán)力的確立和行使必須有憲法和法律的依據(jù)，同時(shí)，行政權(quán)力的運(yùn)行不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。然而在行政管理活動(dòng)中，由于各種主客觀原因，行政主體和行政相對(duì)人不對(duì)等法律地位，使得行政主體實(shí)際存在侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)可能性。因此，建立行政復(fù)議救濟(jì)制度具體設(shè)定排除行政侵權(quán)行為的救濟(jì)途徑、方法和手段，用法律的力量約束和控制行政權(quán)力，制止和糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋謴?fù)和補(bǔ)救被侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“有權(quán)力行使就有法律救濟(jì)”的法治思想。

第3篇

環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系。文章對(duì)“狹隘論”、“現(xiàn)象、本質(zhì)論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結(jié)果論”等幾種對(duì)立觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析。

關(guān)鍵詞：法學(xué)基本理論、環(huán)境資源法、調(diào)整論、法律關(guān)系、環(huán)境資源法律關(guān)系、人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系

有關(guān)通過法律調(diào)整人與自然關(guān)系的各種觀點(diǎn)，即有關(guān)環(huán)境資源法既調(diào)整人與自然的關(guān)系、又調(diào)整與環(huán)境資源有關(guān)的人與人的關(guān)系的各種觀點(diǎn)，本文稱為環(huán)境資源法學(xué)的調(diào)整論，簡(jiǎn)稱為調(diào)整論。調(diào)整論的法律關(guān)系論是運(yùn)用法律關(guān)系理論來闡明法律調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，它不僅在調(diào)整論中居于重要地位，而且對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律關(guān)系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。

一、追問法律關(guān)系

（一）問題的提起

運(yùn)用法律關(guān)系理論來否定環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，是中國(guó)法學(xué)界一個(gè)最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關(guān)系理論是：法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系即人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系不是社會(huì)關(guān)系，因而人與自然的關(guān)系過去不是、現(xiàn)在不是、將來也不是法律調(diào)整的對(duì)象；法律關(guān)系的主體只能是人，法律關(guān)系只是主體和主體之間的關(guān)系即人與人的關(guān)系，主體和客體或人與自然之間不能構(gòu)成法律關(guān)系；法律只能調(diào)整法律關(guān)系即主體之間的人與人關(guān)系，由于人與自然的關(guān)系不是法律關(guān)系，因而法律不能調(diào)整人與自然的關(guān)系。例如，《環(huán)境法學(xué)》之所以認(rèn)為環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系，就是因?yàn)椴荒堋鞍循h(huán)境法律關(guān)系視為人與物的關(guān)系、人與環(huán)境要素的關(guān)系或人與自然的關(guān)系。就法律關(guān)系本身來說，只能是法律關(guān)系主體之間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系”。[3]王燦發(fā)教授也認(rèn)為：“法調(diào)整的是社會(huì)關(guān)系，而社會(huì)關(guān)系只有在人與人之間才能產(chǎn)生，人與動(dòng)物之間、人與各種客體之間，都不可能產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系。社會(huì)關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整，成為法律關(guān)系……不管環(huán)境和人的關(guān)系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關(guān)系，而無法變成人與人之間的關(guān)系，更無法變成法律關(guān)系，因?yàn)榄h(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。”[4]李愛年教授之所以反對(duì)環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的觀點(diǎn)，一個(gè)重要原因是“人與自然之間不存在法律關(guān)系”。 [5]

筆者也認(rèn)為，法律的確是調(diào)整人與人的關(guān)系的，傳統(tǒng)社會(huì)科學(xué)中所講的社會(huì)關(guān)系是人與人的關(guān)系。但是，筆者想補(bǔ)充一句，法律除了可以調(diào)整人與人的社會(huì)關(guān)系外，還可以調(diào)整人與自然的關(guān)系；法律調(diào)整人與人的關(guān)系和調(diào)整人與自然的關(guān)系并不是一個(gè)互相排斥、有你無我的關(guān)系，而是一個(gè)可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關(guān)系不是自然物與自然物的關(guān)系（即物與物的關(guān)系），而是與人有關(guān)的關(guān)系；隨著人類社會(huì)與自然的融合，當(dāng)代社會(huì)關(guān)系不能簡(jiǎn)單地理解為單一的和單純的人與人的關(guān)系，新的社會(huì)學(xué)理論和其他社會(huì)科學(xué)理論認(rèn)為，社會(huì)關(guān)系可以分為各種不同的類型（如物質(zhì)社會(huì)關(guān)系、思想社會(huì)關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系等），當(dāng)代社會(huì)關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系這兩個(gè)方面；同樣，法律關(guān)系或法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不能簡(jiǎn)單地、單純地定義為、理解為人與人的關(guān)系。運(yùn)用法律關(guān)系是人與人的關(guān)系這一觀點(diǎn)，否定環(huán)境資源法可以調(diào)整人與自然的關(guān)系，屬于運(yùn)用概念推理去否定對(duì)方觀點(diǎn)的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點(diǎn)，其前提是該概念或定義應(yīng)該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運(yùn)用該概念進(jìn)行推理所得出的結(jié)論也是不正確或全面的。關(guān)于環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，其實(shí)質(zhì)是對(duì)法律關(guān)系僅僅是人與人的關(guān)系這一法律關(guān)系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。

調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實(shí)關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系接近、想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開。環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系；法律關(guān)系是一個(gè)專門術(shù)語，法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對(duì)法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系是法學(xué)家對(duì)各種法定關(guān)系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類很多，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外；本文就是要對(duì)這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系統(tǒng)一起來。現(xiàn)實(shí)關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對(duì)物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時(shí)，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系因?yàn)樵缄P(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開；如果在界定原始關(guān)系時(shí)，引入侵權(quán)關(guān)系，就會(huì)搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對(duì)物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會(huì)得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請(qǐng)求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯?jìng)鶛?quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機(jī)關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。

調(diào)整論認(rèn)為，環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關(guān)系；環(huán)境資源法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系，和人與自然關(guān)系是否被傳統(tǒng)法律關(guān)系理論認(rèn)可為法律關(guān)系無關(guān)，即使目前某些法學(xué)家不承認(rèn)法律規(guī)定的人與自然關(guān)系是一種法律關(guān)系，也不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐中人與自然關(guān)系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系；因?yàn)榄h(huán)境資源法對(duì)人與自然關(guān)系的調(diào)整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實(shí)作用問題，而傳統(tǒng)法律關(guān)系理論是否將人與自然的關(guān)系認(rèn)定為法律關(guān)系主要是對(duì)法律關(guān)系定義的理解問題；但是，如果法律關(guān)系理論將法律規(guī)定的人與自然關(guān)系視為法律關(guān)系則更有利于發(fā)揮法律調(diào)整人與自然關(guān)系的作用，因?yàn)檫@意味著法律對(duì)人與自然關(guān)系的調(diào)整有了法律關(guān)系理論的指導(dǎo)。因此，調(diào)整論主張，環(huán)境資源法律關(guān)系應(yīng)該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實(shí)施所確認(rèn)、形成、變更和消滅的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。包括法律關(guān)系理論在內(nèi)法學(xué)理論是法律現(xiàn)象和法制建設(shè)實(shí)踐的產(chǎn)物，是用來解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導(dǎo)今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學(xué)理論或法理邏輯來束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學(xué)對(duì)豐富多彩的現(xiàn)實(shí)生活的適應(yīng)，也不能以不完善的法律和法學(xué)理論來阻礙法律和法制建設(shè)的進(jìn)步與發(fā)展，法律和法學(xué)理論都應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。美國(guó)著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實(shí)用主義的法律觀，他確信存在著公認(rèn)的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價(jià)值模式，他認(rèn)為：“法理學(xué)的傳統(tǒng)使我們服從客觀標(biāo)準(zhǔn)。……我們無法超越自我的局限性，也無法認(rèn)識(shí)事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個(gè)應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想。”[6]另一位著名的美國(guó)法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強(qiáng)調(diào)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。……法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國(guó)法學(xué)著作中引證最多的論文。[8]該文在當(dāng)時(shí)美國(guó)社會(huì)歷史發(fā)生轉(zhuǎn)型的條件下，提出了一系列影響深遠(yuǎn)的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時(shí)下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者”。[9]這句話或多或少有點(diǎn)傷害那時(shí)法律家的自尊心，顯然不利于作為美國(guó)的一個(gè)巨大利益集團(tuán)的法律家群體即中國(guó)法學(xué)家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進(jìn)程證明，他提出的一些與當(dāng)時(shí)主流法學(xué)理論相左的新命題是正確的。

從總體上看，關(guān)于法律關(guān)系的法學(xué)理論是具有很大包容性、可塑性和與時(shí)俱進(jìn)的理論，法定關(guān)系、法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關(guān)于調(diào)整人與自然關(guān)系的環(huán)境資源法律關(guān)系理論，并不是否定法律關(guān)系理論，而是致力于對(duì)傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的繼承和改進(jìn)，致力于法定關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一。

（二）法律關(guān)系范疇的歷史發(fā)展

從法學(xué)理論發(fā)展史看，法律關(guān)系是法學(xué)家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實(shí)施過程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關(guān)系而形成的一個(gè)術(shù)語，也是現(xiàn)代法學(xué)理論中的一個(gè)基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關(guān)系的理論，有必要考察一下法律關(guān)系理論的歷史發(fā)展過程。

關(guān)于法律關(guān)系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據(jù)張文顯主編的《法理學(xué)》，“法律關(guān)系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權(quán)關(guān)系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權(quán)人得請(qǐng)求他人為一定的給付；債務(wù)人有應(yīng)請(qǐng)求而為一定的給付。債本質(zhì)上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀念為近代法律關(guān)系理論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。但是，當(dāng)時(shí)法和權(quán)利、法律關(guān)系之間沒有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學(xué)——全球視野》，“法律關(guān)系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國(guó)家的法律給付某物的義務(wù)”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國(guó)法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關(guān)系。其特征為：債是特定的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請(qǐng)求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)。”[12]顯然，上面所引證的三種說法（實(shí)質(zhì)上是不同翻譯）都不是法律關(guān)系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時(shí)的說法，也不是用法律關(guān)系來解釋所有法律現(xiàn)象（如物權(quán)），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關(guān)系”包括所有的法律關(guān)系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關(guān)系”反推出“法律關(guān)系包括債這種關(guān)系”的結(jié)論。從上述涉及法律關(guān)系的三種說法可知，與債這種法律關(guān)系有關(guān)的因素包括如下5項(xiàng)：人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、他人、我們、人們、當(dāng)事人）、國(guó)家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務(wù)。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務(wù)。稍加分析可知，由上述5項(xiàng)因素可以形成如下幾類關(guān)系：一是人與人之間的關(guān)系（即“人們”內(nèi)部的關(guān)系）；二是人與物之間的關(guān)系（包括“人們”與某物的關(guān)系、“人們”內(nèi)部中的某人與物的關(guān)系）；三是人的行為與人的關(guān)系、人的行為與物的關(guān)系、人的行為與義務(wù)的關(guān)系；四是國(guó)家法律與人的關(guān)系、國(guó)家法律與人的行為的關(guān)系、國(guó)家法律與物的關(guān)系、國(guó)家法律與義務(wù)的關(guān)系等。分析上述四類關(guān)系可知：人與人的關(guān)系和人與物的關(guān)系是最主要的關(guān)系；人的行為體現(xiàn)了義務(wù)，人的行為與人、與物的關(guān)系實(shí)際上是行為本身與行為主體、行為對(duì)象（即客體）的關(guān)系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對(duì)象的關(guān)系也就是中介與主體、中介與對(duì)象的關(guān)系，無論是人與人之間的關(guān)系還是人與物之間的關(guān)系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國(guó)家法律與人的關(guān)系，國(guó)家法律與人的行為的關(guān)系，國(guó)家法律與物的關(guān)系，國(guó)家法律與義務(wù)的關(guān)系，實(shí)際上是指國(guó)家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務(wù)）的關(guān)系。

值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關(guān)系”或“法鎖”僅指?jìng)鶛?quán)關(guān)系。在羅馬法中，除了債權(quán)外還有物權(quán)，而債權(quán)與物權(quán)是有區(qū)別的，物權(quán)享有人可以直接對(duì)物實(shí)施權(quán)力即直接占有物、使用物，而債權(quán)則須依賴他人的行動(dòng)才能最終獲得物、占有物，即在物權(quán)法中一個(gè)人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關(guān)系。[13]如果同時(shí)考慮物權(quán)和債權(quán)的法律關(guān)系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關(guān)系的本意應(yīng)該包括法律規(guī)定的由人的行為所產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系。使筆者不能理解的是，為什么有的學(xué)者從上述羅馬法中的債的法律關(guān)系或法鎖中得出了所有法律關(guān)系只是人與人的關(guān)系的結(jié)論？

法律關(guān)系作為一個(gè)明確術(shù)語是19世紀(jì)的事。到19世紀(jì)，歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權(quán)利主體旨在設(shè)定、變更及消滅民事法律關(guān)系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關(guān)系”這一概念。德國(guó)法學(xué)家卡爾？馮？薩維尼于1839年對(duì)法律關(guān)系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關(guān)系的類別為邏輯線索，確定了德國(guó)現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說法律關(guān)系是“法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”[14]，另一方面將物權(quán)看作是人與物之間的關(guān)系，并將民事法律關(guān)系分為與生俱來的權(quán)利、人對(duì)物的關(guān)系和人與人的關(guān)系三類。[15]也就是說，他的法律關(guān)系中包括人與人的法律關(guān)系和人與物的法律關(guān)系。人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)，在羅馬人看來，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系。[16]從古至今的民法學(xué)界雖然對(duì)物權(quán)的定義、性質(zhì)和特點(diǎn)有不同理解和認(rèn)識(shí)，但大都肯定，物權(quán)就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權(quán)利，即都肯定物權(quán)體現(xiàn)人與物的關(guān)系。繼歷史法學(xué)派之后，奧斯丁（Austin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學(xué)說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學(xué)派對(duì)法律關(guān)系這一概念的分析作出了貢獻(xiàn)。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關(guān)系》對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應(yīng)用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關(guān)系的概念，還從邏輯角度對(duì)“權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”、“特權(quán)—無權(quán)關(guān)系”、“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”、“豁免—無能關(guān)系”等復(fù)雜的法律關(guān)系現(xiàn)象進(jìn)行了剖析。1927年，美國(guó)西北大學(xué)教授A？考庫(kù)雷克（又譯為科庫(kù)雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關(guān)系》（Jural Relations）一書，分20章系統(tǒng)地探討了法律關(guān)系的一般理論。從此，法律關(guān)系成為法理學(xué)的專門理論問題之一。從總體上看，這個(gè)時(shí)期的法律關(guān)系包括人與人之間的法律關(guān)系、人與物之間的法律關(guān)系以及由自然法則所確定的法律關(guān)系，并且不同類型的法律有不同的法律關(guān)系，有時(shí)法學(xué)家在分析某種法律關(guān)系時(shí)強(qiáng)調(diào)人與人的關(guān)系并不意味著他不承認(rèn)人與物（即人與自然）的法律關(guān)系。既然18世紀(jì)以前的某些法學(xué)家都能夠承認(rèn)諸如物權(quán)之類的法律表示人對(duì)物的直接關(guān)系，為什么人類進(jìn)入21世紀(jì)后，我國(guó)某些法學(xué)家卻反而不敢承認(rèn)諸如環(huán)境資源法之類的法律表示人對(duì)自然的直接關(guān)系呢？這是一個(gè)值得我們深思的問題。

真正將法律關(guān)系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學(xué)界，十月革命之后的法學(xué)家一般將法律關(guān)系作為法律權(quán)利和義務(wù)的上位概念，即將權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系的理解也有不同的觀點(diǎn)。在20世紀(jì)30年代，有些學(xué)者曾從心理學(xué)的角度認(rèn)識(shí)法律關(guān)系，杰尼索夫等人曾對(duì)此進(jìn)行批判。后來維辛斯基又對(duì)杰尼索夫等人進(jìn)行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的社會(huì)關(guān)系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會(huì)關(guān)系變成法律關(guān)系”是唯心主義的觀點(diǎn)，立法者的制定法不能使本質(zhì)上非法的社會(huì)關(guān)系變成法律關(guān)系。1982年出版的《法的一般理論》則強(qiáng)調(diào)國(guó)家的作用，認(rèn)為“法律關(guān)系是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具有主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國(guó)家強(qiáng)制力所支持（保證的人與人之間個(gè)體化的社會(huì)聯(lián)系”。[17]對(duì)上述“社會(huì)關(guān)系”和“人與人之間個(gè)體化的社會(huì)聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學(xué)界占主流地位的法律關(guān)系理論是，法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，有關(guān)法律關(guān)系的理論主要是民事法律關(guān)系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學(xué)界，對(duì)法律關(guān)系也一直存在不同觀點(diǎn)，其中從法律關(guān)系的客體即對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行分類的觀點(diǎn)，顯示了蘇聯(lián)法學(xué)界對(duì)客體物在法律關(guān)系中重要作用和地位的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上指出了存在著人與物的法律關(guān)系；其中按哲學(xué)和社會(huì)學(xué)上的分類，將法律關(guān)系分為從生產(chǎn)關(guān)系中直接產(chǎn)生的原有的法律關(guān)系和間接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也表明了法律關(guān)系反映人與物的關(guān)系。[18]

國(guó)外有關(guān)法律關(guān)系的理論之所以沒有沿著物權(quán)所揭示的人與物的關(guān)系發(fā)展，而是沿著債權(quán)所揭示的人與人的關(guān)系發(fā)展，之所以沒有專門、系統(tǒng)的闡述有關(guān)人與自然的關(guān)系，并不是由于法學(xué)家的失職或無能，而是有著深刻的社會(huì)和歷史原因。第一，在20世紀(jì)60年代以前，人類所面臨的環(huán)境資源問題或人與自然關(guān)系的失調(diào)問題還不太嚴(yán)重，環(huán)境污染和資源危機(jī)還沒有成為嚴(yán)重的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)問題，也沒有成為重要的法律問題或法學(xué)研究問題；第二，在20世紀(jì)60年代以前，人與人的關(guān)系一直是包括法學(xué)在內(nèi)的人文社會(huì)科學(xué)研究的主要問題和主要領(lǐng)域，這時(shí)的人文社會(huì)科學(xué)是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類中心主義為核心的現(xiàn)代主義科學(xué)，人與自然的關(guān)系一直沒有成為法學(xué)研究的重要問題；第三，在20世紀(jì)60年代以前，環(huán)境保護(hù)事業(yè)、后現(xiàn)代主義和環(huán)境科學(xué)、生態(tài)科學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)、自然哲學(xué)。環(huán)境社會(huì)學(xué)和環(huán)境法學(xué)等專門研究人與自然關(guān)系的科學(xué)或?qū)W科還沒有產(chǎn)生和成型。