法律論證的正當性標準范文

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第1篇

論文摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各 種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究 的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是 由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排?！盵1]

近年來 ，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下 ，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下 ，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的 due produces是不 同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當事人有陳述和被傾聽 的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序 的運行結果進行判斷

這種評價標準是工具 主義程序理論對法律程序是否正當的評價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對于實現上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的 目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實現。 就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實現實體法目的的手段和工具 ，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據也可以成為定案的依 據。這在現代 民主社會 中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現實體法 目的的工具反過來會損害實體法目的的實現。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現象就會大量出現。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結果卻是相反的。

二 、根據法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內在的好的品質，而不是程序作為實現某種外在 目的的有用性。它包含兩個方面的內容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如 下幾個 方面的內容 ：第一，有一套具體的行為規則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當事人 的意見；第五 ，法律程序的運行結果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結果能產生直接的影 響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段 ；第 四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。

就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運行結果要受到其他社會因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結構是不公平 的，那么法律程序的運行結果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產生不公正的裁判結果的法律制度。

三 、以程序正義為標準進行判斷

日本學者谷 口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口]( 。根據羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標 準；第二，有實現這種正確結果 的途徑，比如說 ，幾個人為了平分一個蘋果 ，讓負責分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義 的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現平分的正確途徑 ，但是，現實生活遠比分蘋果復雜，因此 ，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現這種正確結果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應有的處罰)，但很難找到能完全實現這個結果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發當時的現場，所有的證據都只能幫助人們盡可能地模擬案發現場。不完善的程序正義在現實生活中是大量存在的，因為實現正義與公平是任何一個社會 的整體的道德訴求 ，但是，實現社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工 具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。

純粹的程序正義也有兩個 主要特征：第一，不存在判斷結果是否正確與否的獨立 的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行 ，不管 出現什么結果，這種結果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程 中不存在舞弊的情況 ，不管結果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實踐優點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4]( 由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規定來處理問題，因此，應用于司法領域，它就表現為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當的標準有一定的合理性 ，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結構都最大程度地體現了正義與公平的原則 ，所有的法律都體現了正義與公平的原則。程序法所規定的法律程序當然也符合正義與公平 的原則。但這畢竟只是一種理論假設 ：“原初狀態”與“無知之幕”在現實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設。

四、根據法律程序的要素進行判斷

法律程序作為人類法律活動的產物，它確實存在一個由誰制定 ，為誰服務 的問題。也就是說 ，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當的呢?筆者認為，必須在法治建設的大環境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷 。

1．正當的法律程序主體

程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權利并承擔義務的人。而所謂的“正 當”則體現在如下幾個方面。第一，程序主體的設置必須符合權力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發揮作用，都只能享有部分的權力 ，即任何程序主體都不能享有獨斷的權力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設置 。從一般 意義而言 ，人們總是因為某種利益沖突或利害關系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應該是互相對立的。第三，必須存在獨立 的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人 的行為，并做出具有法律效力的裁判結論。

2．正當的主體行為

主體行為的正當性主要體現在如下幾個方面

第一 ，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權利。能夠依法獨立地行使權利或職權既是程序主體行為正當性的體現，同時也是追究不正當行使 自己的合法權利或權力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔法律上的責任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產生的結果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行 為時序

行為在時間和空間上 的特定結合是法律程序的顯著特征之一。正確 的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證 ，就違反了正確的時序 。這種行為不但不會產生積極的法律效果，行為人還要承擔相應的法律責任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環節之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環節開始前都有一個主張自己合法權利的合理時間。

4．正當的程序運行規則

合理合法的運行規則是體現正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產生正當的程序結果的必要條件。在現代民主社會中，正當的程序運行規則包括合理合法的回避規則、公開規則，等等?；乇芤巹t要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關系的人都不能成為其中的裁判者或執行者。公開規則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規有其他規定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結果的有關證據都必須要經過 當事人的公開質證；允許其他社會公眾旁聽，等等。

5．正當的程序結果

一般而言 ，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確 的結果 。但是，這里的“正當的結果”有特殊的意義。第一，這個結果是嚴格地遵循正當的法律程序而得到的結果 ，具有合法性。第二，這個結果是經過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結果，具有合理性。第三，如果這個結果與客觀事實不符 ，那也是由于不可克服的客觀原 因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據以定案的法律事實已經證據確鑿 ，法官也在嚴謹地執行法律，但是判決的結果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據是由有合法證據支撐的法律事實和法律的明文規定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念 由于人們不可能回復到過去的時空現場，因此，所有的科學實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現錯誤。

與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序 的正當性 ，有其 自身的優勢。首先，正當的程序 主體是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治 比較健 全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題 。只有在法治社會中，才會存在正當的法律程序主體。其次，正當的主體行為是判斷法律程序正當與否的關鍵 。正當的主體行為還必須有正當的行為，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當的時序與正當的運行規則是實現正當的法律程序的制度保障。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平 的直接體現，也是充分發揮正當的法律程序的社會作用的關鍵。最后，正當的程序運行結果是正當的法律程序運行下來的必然的結果。這個結果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是 由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。

參考文獻 ：

[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．

[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學出版社．2002

第2篇

關鍵詞：正當性的證明 法律論證 修辭學 可接受性

一、判決正當性的衡量因素

（一）判決正當性的內涵

判決的正當性部分它包含著合法性與合理性兩個層次的內容。合法性是正當性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據。

1.合法性

合法性對于法律論證而言是追求正當性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認定案件事實、尋找法律規范、做出判決時都必須以制定法為依據，在論證法律規范與案件事實有無涵攝關系時，要以整個法律體系為基準。合法性之所以如此重要，是因為司法裁判離不開對法律進行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據（通過） 法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。②相應的判決中法律論證的合法性，當是指法律論證在現行有效法的場域內進行， 也就是說要在現行有效法的秩序內找到制定法上的根據。若在現行有效法的秩序內找不到制定法根據，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當化。

2.合理性

合理性則是正當性的深層要求，屬于實質正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實質上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規定的時候，法官要說明他是依據法律作出判決的。當法律規定不明確或含義模糊時，法官需要對之進行解釋。法律解釋首先依據的也是制定法規范，根據法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當沒有明的法律規定可用來解釋那些含義模糊的條文時，則要依靠其他標準來論證，也就是要進行合理性論證。當然合理性也必須合法， 這個"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應該被同等對待。法官在對具體個案進行法律論證時，也會綜合運用價值分析方法、經濟分析方法、社會分析方法使其對案件進行的裁決具有合理性。

合理性較之于合法性的優勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個案的社會正義需求。

（二）判決正當性之需與法律論證之能

司法裁判是法院行使審判權審理各類案件的具有公權力性質的行為，司法裁判的社會效果與法律的公信立息息相關。符合正當性要求的裁判會帶來良好的法律宣傳、教育的社會效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當性要求的裁判就會將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會失去應有的威信。

判決何以達到正當性之證明，筆者認為法律論證作為一種規范論證，主要在于證明某種法律規范適用的正當性。法律論證是建立在命題學基礎之上的，所謂命題學也即命題邏輯，陳金釗認為"命題學強調任何命題都必須是證成的，必須經得起理性追問，因而證成某一命題必須經過全面的論證。"法律論證就是把命題學的基本原理應用到司法實踐中，實際上等于承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據。它能有效地駁斥法官判案是一種強權者的強盜式裁判的觀念，對于正當判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規范裁判，導向正當性，是因為其將法官裁判的整個過程充分呈現，以達到裁判正當性的證明。

二、正當性證立之途徑

筆者借鑒國內外學者對證立途徑的研究，總結出對法律論證的研究主要是運用邏輯、修辭、對話三大類方法進行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結合起來論述。

（一）邏輯學的方法--合法性的證成

邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標準。邏輯有效性關心的是，法律論證在邏輯學上是否說的通，對案件事實的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關系，這是因為理性與邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構。

邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表?；蛘哒f邏輯有效性通常通過三段論的形式表現。⑤三段論是由兩個包含著一個共同項的性質判斷推出一個新的性質判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強的直觀說服力。⑥同時另一個更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學的影響，人們認為法官是機械的"售貨機"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個普適性的法律規則運用到具體的案件中，然后得出判決。

邏輯方法的優點在于，邏輯學因其遵循嚴謹的邏輯準則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當中，法律主體依據邏輯規則和法律規則進行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點是抽象思維具體化，其運用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應用，具體表現為：以國家制定的法律規范作為大前提，以案件事實作為小前提，推出案件的處理結果（結論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結構形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結該一般規則與具體案件。法律規則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受該規則調整。結論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進行，因此其得出的結論當然也符合制定法的要求。

（二）修辭學和對話的方法--合理性的證成

法律論證理論的發展正是從邏輯學領域起步的，之后逐漸擴展到修辭學和對話理論的領域。

1.修辭學的方法

佩雷爾曼的新修辭學理論在批判邏輯學方法的基礎上，反對分析推理的無限擴張，強調論辯推理的作用，恢復了修辭學傳統。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術，它并不十分關心命題的真或必然性，而是關注命題的可信性和其論辯的說服力。

判決書不僅僅是被動表現裁判過程及裁判的正當性，而且也是由其撰寫者--法官去構建裁判正當性的過程。所謂正當的裁判--如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點--"對民事法官而言，'正當的'的案件裁判意指：考慮到雙方當事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個觀點，需要說明的是，這個判斷是否為正當的裁判取決于一個中立的旁觀者的立場，或者說，這個裁判結果對于旁觀者來說，可以根據合理性要求而被接受。這里所指的裁判結果的"可接受性"并非是一種事實上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。

可接受性強調的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業共同體）的評價，也要接受普遍社會公眾的評價和質疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當理由"。法律說理應是社會說理的一種形式，其強度由社會上所能接受的法律論點和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。

2.對話的方法

對話方法作為通過論證而實現可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關的參與人納入到特定的程序中，在進行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發現，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強調論辯的作用和結果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運行的平臺。對話方法所要求的真誠目標能夠使得當事人表達出真實的意見，經過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協和調和，當然，其中所蘊涵的宣泄的能量也是不可忽視的。

3.修辭、對話的結合--合理性的證成

在整合各方要求的基礎上，法官通過修辭和對話方法的結合應用，注重可接受性的評價標準，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當事人及其他訴訟參與人各抒己見，發表自己對法律、對事實的認識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導和組織，其最終決斷的形成應建立在充分考慮其他參與人的論證觀點的基礎上，根據法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。

在這個過程中，法官把實踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規范的過程。⑨在裁判中，我們可以認為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時，可以是一種規則或信念（合理性的經典模型），也可以是一種實踐能力或者是行動者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價的合理性討論，它考察法官是否依據了其應依據的法律規則或原則作出判決，而后者則是一種實踐的合理性與邏輯合理性，它關注法官作出的判斷是否明智。

三、結語

法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應清楚地知道為什么運用此條文而沒有運用彼條文來判決案件。這意味著復雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構建推理前提作為法律論證的目標，并不意味著事實問題不需要論證，而僅僅意味著傳統法學對此-即在訴訟過程中已有各種證明責任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。

注釋：

①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學院學報》2005年第2期。

②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第4期。

③荷蘭學者菲特麗絲將法律論證的方法區分為三種：邏輯學方法、修辭學方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學家Neumann也認為，許多學者在使用"法律論證"這一術語時，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點一修辭學的構想、理性言說的理論。

④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.

⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。

⑥李秀群：《法律論證的正當性標準》，《山東警察學院學報》2005年第1期。

⑦ [比利時]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。

⑧[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第167頁。

⑨這個可普遍化規范便是語用學規則，語用規則可參照哈貝馬斯的語用規則。

第3篇

關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；

        在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。

        法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。

        法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。

        一、邏輯層

        葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。

        “我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"?！?】  

        二、論辯層

        法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。

   麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務?！薄?】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一?！霸谶@個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作——一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】       

        三、程序層

        在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】

        司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。

        在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。

參考文獻：

[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[j].法律科學,2004 (5) .

[2]  [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[m].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務印書館,2005 :25.

[3] 陳金釗：探究法治實現的理論——法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).

[4]  [英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.

[5]  [英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.

[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.

[7] [德]羅伯特·阿列克西.法律論證理論[m]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.