刑法虐待罪的缺陷及修正意見(jiàn)范文
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一、現(xiàn)行刑法條文及漏洞
當(dāng)侵害行為主體不限制是家庭成員的，刑法主要對(duì)其買賣兒童行為、對(duì)兒童性侵害行為與雇傭童工從事危重勞動(dòng)行為做了突出的評(píng)價(jià)，其他對(duì)兒童造成侵害的行為，刑法沒(méi)有做突出的評(píng)價(jià)，即或者是沒(méi)評(píng)價(jià)，或者是像對(duì)成年人的侵害行為同等評(píng)價(jià)。就具體事實(shí)來(lái)看，浙江溫嶺虐童事件涉及了尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪、虐待罪等罪名，但從法益上說(shuō)，因是在封閉的地方———教室，特定的人員———學(xué)生，沒(méi)有擾亂公共安全，所以不能定尋釁滋事罪;因不能說(shuō)虐童行為具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行為的傷害沒(méi)有達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，故不能定故意傷害罪;因?yàn)榕巴袨榈闹黧w與對(duì)象沒(méi)有家庭成員關(guān)系，故不能定虐待罪。
這個(gè)問(wèn)題的核心是如何處理成文法的穩(wěn)定性與社會(huì)的變化性之間的矛盾，以及如何處理罪刑法定原則與法律解釋之間的張力的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，早有學(xué)者進(jìn)行討論，筆者比較認(rèn)同牧野英一博士的看法，他以進(jìn)化論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為在不斷進(jìn)化的社會(huì)中，刑法也是要不斷進(jìn)化的，反對(duì)僵硬的形式邏輯的法律解釋，認(rèn)為這樣的解釋將無(wú)法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的公正，違背罪刑法定原則保護(hù)人權(quán)的本意，所以他認(rèn)為法律解釋是無(wú)限的，不反對(duì)類推解釋，但當(dāng)新事物出現(xiàn)時(shí)法律解釋也是無(wú)力的，需要有新的立法出現(xiàn)。總結(jié)而言，他認(rèn)為，在刑法出現(xiàn)漏洞時(shí)，要么進(jìn)行類推解釋，要么進(jìn)行新的立法。
二、國(guó)外刑法對(duì)虐童行為的規(guī)范
首先，外國(guó)刑法中對(duì)于虐待罪的相關(guān)規(guī)定。除少數(shù)國(guó)家將虐待罪的主體的范圍只限制為“家庭成員”之外，如越南;多數(shù)國(guó)家，對(duì)虐待罪的主體的規(guī)范比較寬泛。在俄羅斯和菲律賓，對(duì)虐待罪的主體沒(méi)有任何限制;在德國(guó)，虐待被保護(hù)人罪的主體有一定的限制，但是限制的比較寬泛。并沒(méi)有將主體限制在家庭成員中，而是采用一種列舉的方式，將對(duì)被害人負(fù)有照顧和保護(hù)疑問(wèn)的人都包含在內(nèi);《葡萄牙刑法典》中規(guī)定，虐待罪的主體是對(duì)被害人有保護(hù)、照顧、教育、指導(dǎo)責(zé)任的人，或者與無(wú)助的人或未成年人有勞動(dòng)關(guān)系的人。其次，外國(guó)刑法中關(guān)于虐待兒童罪的相關(guān)規(guī)定。如美國(guó)各個(gè)州對(duì)虐童行為都有刑法的單獨(dú)的規(guī)定:有的稱虐童罪，有的稱危害兒童罪，有的稱傷害兒童、老人與殘疾人罪等，虐童行為的影響都會(huì)包含心理和生理的傷害。具體來(lái)說(shuō)，加利福尼亞州的“危害兒童罪”，規(guī)定犯罪主體是對(duì)兒童負(fù)有看護(hù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)的人;紐約州的“危害兒童福祉罪”，規(guī)定犯罪主體是父母、合法監(jiān)護(hù)人或者養(yǎng)護(hù)人;德克薩斯州的“傷害兒童、老人與殘疾人罪”，其犯罪主體上述兩州一樣。日本的暴行罪，不僅對(duì)行為主體沒(méi)有限制，對(duì)危害程度的標(biāo)準(zhǔn)也極低，是輕微傷就可，而且也不需要危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，只要行為具有危險(xiǎn)性，就可定為暴行罪，而中國(guó)的故意傷害罪之所以不能評(píng)價(jià)虐待兒童的行為，是因?yàn)槠淙胱飿?biāo)準(zhǔn)要求行為的危害程度達(dá)到輕傷及其以上。如果降低我國(guó)故意傷害罪的危害程度，那么也可以對(duì)虐童行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是有成為兜底條款的傾向，也沒(méi)有突出保護(hù)兒童的法益。
三、虐待罪的缺陷
(一)主體的狹隘
第一，虐待罪本身主體，就難以包括全部共同生活的家庭成員。虐待罪在1979年《刑法》中是被規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”這一章，設(shè)立此罪的目的是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。那么是否可以從民事法律上找到刑法“家庭成員”概念的解釋呢?我們都知道刑法上有些術(shù)語(yǔ)是引用其他法律規(guī)定的，那么在對(duì)刑法這一術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)，可以參考《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。婚姻法上的家庭關(guān)系包括父母與子女，(外)祖父母與(外)孫子女、兄弟姐妹這幾類關(guān)系。顯然這里沒(méi)有包括在現(xiàn)實(shí)中，生活在一起的兒媳與公婆，女婿與岳父岳母之間的家庭關(guān)系。當(dāng)然，這只是一種學(xué)術(shù)解釋，沒(méi)有法律效力，但確實(shí)也是一個(gè)由于法律條文規(guī)定不明確而導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。第二，社會(huì)發(fā)展，共同生活的家庭成員發(fā)生變化。在傳統(tǒng)的家庭形態(tài)中，共同生活的家庭成員有以下兩個(gè)特征，一是婚姻與血親或者非血親，婚姻與血親就是上面所說(shuō)的幾類家庭關(guān)系以及上文指出的婚姻法沒(méi)有包括在內(nèi)的家庭關(guān)系。非血親是指，既不是基于婚姻也不是基于血親(包括擬制血親)所形成的家庭關(guān)系，如將與家庭沒(méi)有任何關(guān)系的人領(lǐng)回家照顧并長(zhǎng)期一起生活的情況。二是時(shí)間上的存繼性。就是說(shuō)，基于婚姻與血親或者非血親而構(gòu)成的家庭關(guān)系，其共同居住要有時(shí)間上的延續(xù)性，一般要在一年以上，如果沒(méi)有達(dá)到一年是不屬于這里的家庭成員的，因?yàn)闆](méi)有居住一年的客觀時(shí)間，是很少能夠形成虐待罪的行為狀態(tài)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭形態(tài)以經(jīng)發(fā)生改變，雖然在道德上讓人難以接受，但是這些新的家庭形態(tài)，卻真實(shí)地存在于社會(huì)中。有學(xué)者總結(jié)為非婚同居家庭，非法同居家庭，同性戀家庭等，筆者認(rèn)同大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，即他們之間也有共同生活在一起，相互照顧的義務(wù)，也是家庭成員。如果在他們之間出現(xiàn)虐待行為，也要對(duì)被害人進(jìn)行刑法上的保護(hù)，而這些關(guān)系的主體卻沒(méi)有被虐待罪包含。第三，社會(huì)發(fā)展，并不是家庭成員才生活在一起，具有法定的家庭關(guān)系的也不一定會(huì)生活在一起。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工細(xì)化。原來(lái)由家庭成員親自完成的撫養(yǎng)與贍養(yǎng)行為，現(xiàn)在社會(huì)上有專門的機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)服務(wù)。隨即便出現(xiàn)了這樣新的共同生活的社會(huì)關(guān)系，幼兒園與兒童，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與老人，師傅與長(zhǎng)期居住在一起的徒弟等等，他們不是傳統(tǒng)的家庭關(guān)系形態(tài)，但是筆者認(rèn)為，其本質(zhì)上，他們之間又是一種照顧與被照顧的關(guān)系，是家庭關(guān)系的延續(xù)，而當(dāng)今的虐待罪顯然沒(méi)有將此納為家庭成員。
(二)案情難以發(fā)現(xiàn)
對(duì)不是十分嚴(yán)重的虐待行為，是很難被發(fā)現(xiàn)而受到刑法評(píng)價(jià)的。因?yàn)樾谭魑囊?guī)定，對(duì)情節(jié)輕微的，告訴才處理，屬于自訴案件，情節(jié)惡劣的，才是公訴案件。有句俗語(yǔ)是清官難斷家務(wù)案，一般家庭內(nèi)部矛盾，外人是不插手的，再加上，兒童這類弱勢(shì)群體，沒(méi)有告訴的能力的人，就只有啞巴吃黃連了。所以需要刑法規(guī)定相關(guān)的制度，尤其要設(shè)立第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)，進(jìn)行必要的監(jiān)督與防護(hù)。
(一)修正虐待罪的必要
第一，虐童行為很少是公開(kāi)的，而尋釁滋事罪和侮辱罪都要求在公共場(chǎng)合實(shí)施危害行為，所以，不宜通過(guò)修改尋釁滋事罪和侮辱罪來(lái)包攝虐童行為，第二，如果降低故意傷害罪的輕傷程度這一入罪標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)使故意傷害罪成為刑法的又一兜底條款，也不夠突出保護(hù)兒童權(quán)益這些弱勢(shì)群體的權(quán)益。第三，如果另立虐待兒童罪，將會(huì)面臨更多的問(wèn)題，如怎樣平衡虐待兒童罪與虐待罪之間的關(guān)系?合理處理好刑法體系的統(tǒng)一?所以筆者認(rèn)為修正虐待罪是合理的選擇。修正虐待罪，不僅需要借鑒外國(guó)立法的相關(guān)規(guī)定，更要考慮，我國(guó)傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的差距與沖突。在虐童行為方面焦點(diǎn)是教師的懲戒權(quán)與家庭的親屬關(guān)系問(wèn)題。
(二)教師的懲戒權(quán)
不是說(shuō)為了保護(hù)教師的懲戒權(quán)，就可以放教師所有的行為于不顧，在非刑事法領(lǐng)域，對(duì)教師的行為是有限制的，如《幼兒園管理?xiàng)l例》第17條、《幼兒園工作規(guī)程》第6條、《幼兒園管理?xiàng)l例》第28條、《義務(wù)教育法》第29條等。但這法律對(duì)教師行為的限制和對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)都是提倡性的，其使用的詞匯多為“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的譴責(zé)。具體來(lái)說(shuō)就是對(duì)教師侵害兒童合法權(quán)益的行為的規(guī)定不是很清晰，多是列舉式，尤其是沒(méi)有對(duì)體罰行為程度給予明確規(guī)定。而且，各個(gè)法條的規(guī)定，各部分法之間沒(méi)有構(gòu)成相互呼應(yīng)的統(tǒng)一的體系。所以，我們?cè)谟眯谭▽?duì)虐童行為進(jìn)行規(guī)范時(shí)，還要完善相應(yīng)的非刑事法律，以盡力構(gòu)成統(tǒng)一的法律體系。我們要查證的是教師虐待兒童的主觀心理到底是怎樣的?是為了刺激、取樂(lè)、發(fā)泄，還是對(duì)小孩過(guò)錯(cuò)的懲罰?當(dāng)兩者兼而有之時(shí)，又要怎么處理?筆者認(rèn)為問(wèn)題的最終解決是要確定虐童行為是否要求有一定的動(dòng)機(jī)或者主觀過(guò)錯(cuò)，還是只要行為有虐待兒童的危險(xiǎn)性，就要被刑法評(píng)價(jià)。如果需要有一定的動(dòng)機(jī)或主觀過(guò)錯(cuò)，怎樣與必要懲戒行為的心理區(qū)分?更重要的是，這種危險(xiǎn)程度要到達(dá)什么樣的程度?即在行為程度上，怎樣與必要的懲戒行為相區(qū)分?
(三)家庭的親屬關(guān)系
這里問(wèn)題的核心是如何處理家庭倫理關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾。我國(guó)的刑法中很多法條都在保護(hù)家庭關(guān)系，不僅從積極的方面直接去規(guī)范家庭關(guān)系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消極的方面間接的規(guī)范家庭關(guān)系。如刑法從自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)到自由交易、精細(xì)分工不斷深化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭成員間的依賴程度也在發(fā)生著相應(yīng)的變化，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)中，家庭成員是相互依存的，男耕女織自給自足，家庭成員是物質(zhì)上和精神上共存的整體;市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，家庭成員體現(xiàn)出來(lái)的是相互獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)體，更多的只是精神上共存體。所以，現(xiàn)代刑事法律由保護(hù)家庭倫理關(guān)系向保護(hù)個(gè)人社會(huì)關(guān)系側(cè)重。
古代法律在消極方面，利用家庭中這種親密的經(jīng)濟(jì)和精神上共同體的關(guān)系，實(shí)行連坐等制度，而現(xiàn)代法律因家庭間親屬關(guān)系的疏離等其他社會(huì)因素的變化實(shí)行連帶責(zé)任，共同犯罪責(zé)任;在積極方面，有“親親相隱不為罪”的規(guī)定，對(duì)親屬間的包庇行為免除刑事處罰，而在現(xiàn)代刑法中，包庇罪的主體是一般主體，對(duì)親屬、甚至近親屬也是包括在內(nèi)的，更加側(cè)重保護(hù)社會(huì)的司法活動(dòng)。那么在虐童行為這一情形下，如何處理親屬關(guān)系和社會(huì)關(guān)系之間的矛盾呢?筆者認(rèn)為，依社會(huì)趨勢(shì)，家庭成員的獨(dú)立性，與社會(huì)的統(tǒng)一性，刑法應(yīng)更注重社會(huì)關(guān)系和個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，故而現(xiàn)在最好的做法是建立第三方監(jiān)督制度，對(duì)虐待家庭成員的行為，進(jìn)行必要的監(jiān)督，以致訴訟申請(qǐng)。
本文作者：劉鴻玉單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院
