刑法犯罪論文范文

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第1篇

在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規范條文與民間融資現實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此，筆者認為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統規范思維框架，從此類案件頻發的金融動因，即市場融資需求的角度出發，拓展刑法規范分析視野，將所有與民間融資有關的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動，嚴重侵害金融市場機制與投資者權益，根據刑法規定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協議，侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發行股票、債券罪，第179條擅自發行股票、債券罪，第225條非法經營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發行核準與合規制度、直接融資業務國家許可經營制度以及嚴厲打擊通過發行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構資金，或者以金融機構名義從事融資業務或者變相從事融資業務，侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業務許可經營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規制。現階段我國社會經濟生活中出現的融資犯罪，本質上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規范缺位與錯位現狀下融資主體對刑法規范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結構性紊亂，對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲，金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實質性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質疑。對此，筆者認為，以融資犯罪的整體規范視角分析當前合法、非法或者構成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規制各類直接或者間接融資犯罪的規范功能與結構，動態地考察與反思當前融資監管行政法律規范與融資市場機制刑法規范之間的缺位、越位、錯位問題，在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優化融資犯罪刑事處罰規范提出理論前瞻與實踐建議。

融資犯罪刑事控制：結構性紊亂與失衡

融資是一種支付超過現金的資金成本取得相關資產的金融行為。[5]其中，直接融資是不經由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機構間接地獲取金融機構從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關法律制度設置了以四個不同層面的刑法規范為基礎的高強度保障機制。第一層次：證券發行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據我國證券法的規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。同時，根據我國商業銀行法等金融法律的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。未經核準擅自發行證券或者違反法律規定從事吸收公眾存款業務的，分別構成我國刑法規定的擅自發行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護投資者資金安全的現實需要，融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業銀行法等法律有關融資信息披露規則，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成欺詐發行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，構成騙取貸款罪。第三層次：證券業務與銀行業務審批許可經營制度刑法保障。我國對證券與銀行業務實行審批許可經營制度，違反國家規定，未經批準從事股票承銷或交易等證券業務或者存貸款、資金結算等銀行業務，嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的，構成非法經營罪。第四層次：投資者與金融機構財產權以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通過以發行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構成集資詐騙罪；編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的，構成貸款詐騙罪。單純從靜態角度分析我國刑法四個層次的融資機制規范保障體系，完全可以得出刑法規制結構完整、罪名配置對稱均衡等結論。但是，如果從刑法規范動態運作的角度進行深度解析，可以發現我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結構性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統計數據顯示，2008年至2010年，全國公安機關破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐，除了以發行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發行、擅自發行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發行股票、債券罪個案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低，而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規制與以欺詐發行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差，深刻地反映出立法機關基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規范適用過程中出現了明顯傾向間接融資市場保護的失衡，而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調性配置。分析融資犯罪刑法規范體系的縱深結構可知，欺詐發行、擅自發行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構成要件的證明壓力應當略強于主觀構成要件。然而，就現階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看，各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實際上導致融資犯罪主觀構成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調通過客觀事實推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區別化判斷規則論證問題，司法解釋有關非法占有目的的規定仍然存在過于原則、過于依賴實質判斷或者價值判斷、以客觀結果機械化反推主觀目的等重重弊端。

第2篇

作者：梅象華單位：重慶工業職業技術學院

大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數額達到了犯罪程度）則構成了犯罪。行為性質在類別上無法區分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調整而后者則由刑法調整呢？于改之博士從大陸法系社會相當性理論為理論依托，提出嚴重脫逸社會相當性的概念即“所謂嚴重脫逸社會相當性，是指行為脫逸社會相當性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續，從而達到了值得科處刑罰程度的質與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當性理論把構成犯罪的社會危害性的內涵進一步明晰化，而且通過“社會相當性”概念把行為在手段、目的和行為樣態上等脫逸相當性的行為納入犯罪的范疇內能夠在解釋論上犯罪的獨特性。日本學者指出：“所謂社會相當性，就是從一般承認的、健全的社會通念出發，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質。”[5]P76社會相當性概念能夠很好地把民眾認同的日常性、慣常性的事態或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數成員的價值觀和倫理道德觀。嚴重脫逸社會相當性在內容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經濟、政治和文化基礎之上，“不得已”的內涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質上也是對社會危害性內涵的說明。可見，立法上規定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認同，而且還有主流價值評價和憲法規范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴重脫逸社會相當性似乎僅強調了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調整還是刑法調整則來自于社會的道德對該行為現象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態度；其次是該行為現象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內某些地區又表現出差異性，例如，我國少數民族地區的習慣法對全國范圍內刑法的變通適用）或者嚴重脫逸社會相當性。與道德調整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統的國度里，法律與倫理道德始終糾結著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進行集中，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾活動十八起之多。該案發生后引起網民和專家熱議：否定構成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認為本案沒有被害人，法律不能過分干預道德，特別是在二元社會結構中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強制調整公民對性取向的自決權以維護主流單一的性道德觀念。她曾發文指出：“公民對自己的身體擁有所有權,他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權利。……國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當事人的身體不歸當事人自己所有,而是歸國家所有。

聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設計，但本質上則反應了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領域？公民身體自決權是無限的嗎？而對于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關系。從價值選擇角度上看,對聚眾行為中公民自由應否受到刑法規制，或者如何規制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權”、“社會契約論”、“分權制衡”理論等；孟德斯鳩認為，“自由是做法律所許可的事情的權利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎，認為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預，公民個人有權作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預甚至用刑法干預才具有正當化。密爾說過，“人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。”[8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的。”公民在充分享受自由陽光時候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當化根據僅僅在于“防止對他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強制實施預定的道德秩序,確認并保護社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強制推行道德，懲治其認為不道德的行為。公認的社會倫理道德為社會秩序穩定和道德觀念培養是必不可少的，國家就有權利提供法律的強行規定來保護這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅持自由主義觀點，強調個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規定:“聚眾進行活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾行為才構成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認為：“法律問題，作為一個科學問題,是社會技術問題,并不是一個道德問題。”[10]P5但實證主義法學派后來也不得不承認道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發展,事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德。”

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護社會秩序，使得刑法既具有人權保障機能又有社會保護機能。文明社會的發展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權衡,必須在國家的目的和形形的個人需求之間做出權衡。”[9]P108從社會保護角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發展過程中所形成的關于性的一些習慣或道德規范。在我國臺灣地區和日本等國家，性道德還被稱為風化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風化。”[12]P59任由傷害風化的性道德泛濫發展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態，破壞婚姻家庭制度和作為社會細胞的家庭穩定，從而威脅社會的和諧與穩定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權教授從刑法保護目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護社會關系和諧的考慮才在刑法上加以規定的。這些犯罪的本質是對社會規范關系、起碼的社會倫理的違反。”[13]P34從人權保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網絡為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規定，實質上也對我國傳統性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認為法院判決還是比較妥當的：李銀河教授主張公民有身體支配權，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應該是個動態行為，未來經濟社會發展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設定聚眾罪國家一樣，不把馬堯海“換偶”行為作為犯罪。但我國現實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰時自傷罪的規定表明行為人自己也不能在負有軍事義務時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務，這種同樣有違背我國傳統和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權利。

第3篇

作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學威海分校山東省臨沂市蘭山區人民檢察院

構成要件要素：刑法解釋的主要內容

犯罪構成是刑法所規定的成立犯罪所需要的所有要件的有機整體，構成要件是刑法解釋的基礎。同樣，各個要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責性。對構成要件的理解適用，有賴于對構成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構成要件的要素。對于構成要件要素，根據不同標準可以進行不同的分類。筆者在此不對構成要件的具體分類進行過多的闡述，僅選取對于刑法文本的解釋具有類型化意義的構成要件要素進行分析。（一）規范構成要件要素及解釋法律由語言表述。構成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語言表述構成要件及其要素時，至少會出現三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實，不會對之產生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價值評價概念相結合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時包含在內，因此需要使用價值評價概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時使用價值評價概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構成要件內。在第二、三種情況下，包含價值評判概念的構成要件要素就是規范構成要件要素，比如“”、“猥褻”等。對于規范的構成要件要素可以進行不同的分類，正確的區分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規范構成要件要素分為三類，“一是法律的評價要素，即必須根據相關的法律、法規作出評價的要素；二是經驗法則的評價要素，即需要根據經驗法則作出評價的要素；三是社會的評價要素，即需要根據社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素。”[6]規范的構成要件要素包括評價以及價值概念，這些主觀性較強的概念對解釋者提出了考驗。不同類型的構成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據各自的特征進行妥當解釋，力求解釋結論合理適當。對于法律的評價要素，法官們進行解釋時必須根據相關法律、法規的基本內涵，結合這些法律法規的目的進行把握，避免得出不合理的結論。對于經驗法則的評價要素，法官在解釋時必須結合案件具體事實，以相應的經驗法則做出判斷，而且法官在進行經驗判斷時，要以行為時存在的所有客觀情況為基礎，根據客觀的因果法則進行判斷。對于社會的評價要素的解釋較為困難，解釋者應該注意通過考察案件事實的社會影響，了解一般人的觀念，注意用當代的社會標準，做出符合當代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評價要素及解釋我國刑法分則將“情節嚴重”、“情節惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”這種情節嚴重、情節惡劣的整體性規定就是整體的評價要素。之所以會在某些罪中有此類規定，是因為“雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得處罰的程度，或者難以預見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預見但不能做簡短描述。于是刑法條文作了一個整體性的規定，情節嚴重、情節惡劣，就以犯罪論處。”[7]此外，這種概括性的規定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應變化的社會事實，有利于刑法的穩定。整體性的評價要件的概括性決定了適用時必須對其進行解釋：究竟哪些情節可以算作“情節嚴重”中的情節。一般認為，情節嚴重中的情節并非特定某一方面的情節，而是指任何一個方面的情節，只要某一方面情節嚴重，其行為的社會危害性就達到了應受刑罰處罰的程度，應認定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應當認定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動機，無論如何也不能作為定罪的依據。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任。因此，情節嚴重中的情節必須解釋為能夠歸責于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節。此外，依據不同標準對構成要件要素所進行的分類，比如消極的構成要件要素、不成文的構成要件要素等也有著自身獨特的解釋規則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個具有代表性的構成要件要素類別，以闡明構成要件要素為刑法解釋的內容，不同種類的構成要件要素解釋方法不同。

在事實與構成之間：犯罪構成的解釋方法

雖然犯罪構成是以文字表述的形式規定在成文刑法中，但是對于構成要件的解釋并非僅僅根據文字就可以發現其全部真實含義。法律只要適用就必須進行解釋，有些國家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進行下去，原因就在于“一個詞的通常的意義是在逐步發展的，在事實的不斷出現中形成的。”[8]“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中生活事實的變化總是要求新的解釋結論解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力。”[9]因此，對于犯罪構成的解釋也必然離不開案件事實，解釋者必須使目光在犯罪構成與案件事實之間來往，使兩者彼此對應，一方面將案件事實與犯罪構成拉近，另一方面將犯罪構成與案件事實拉近。如果我們將犯罪構成的解釋定義為一個事實與構成對應的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規定的犯罪究竟是概念還是類型這個問題。在法律方法論層面上，學者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應法學作為一種實踐理性的需要。“在法律世界中，確定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數法律概念或多或少都具有不確定性，內涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數概念具有一個穩定的意義內核，但同時也具有一個‘邊緣領域’。如何給一個概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領域’內部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個概念下了定義，但實際上只是對某種類型進行了限定。”[11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語描述具體犯罪類型。把犯罪構成定義為犯罪類型，犯罪構成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對事實進行開放的。解釋者在解釋犯罪構成時要運用歸類思維，帶著案件事實可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規范并且對關聯規范進行挑選、整合，從而形成完整的一個“犯罪類型”。同時，對于小前提法律事實的形成，法官要通過對照可能適用的“犯罪類型”對案件事實進行“法律裁剪”，使之趨近案件規范的規定，并且這兩個過程是不斷交互進行，直到案件事實被歸類到特定的規范類型之下為止。