我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任范文

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摘要：大數(shù)據(jù)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)更多的法律責(zé)任，然而在我國的不同部門法之間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法責(zé)任、私法責(zé)任正面臨責(zé)任規(guī)定方式單一、責(zé)任關(guān)系不清以及公法內(nèi)行政責(zé)任、刑事責(zé)任界限模糊等問題。為此，有必要以轉(zhuǎn)變立法理念、實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，完善行政立法、構(gòu)建以行政責(zé)任為主的多層次責(zé)任體系，提倡刑法限縮解釋、縮小拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用范圍，同時(shí)輔之以非立法方式，多角度豐富網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的內(nèi)容體系、治理體系。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；公法責(zé)任；私法責(zé)任；限縮解釋

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者角色的轉(zhuǎn)變與法律責(zé)任的產(chǎn)生

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)未普及之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任一般參照適用新聞法中關(guān)于出版者與發(fā)行者責(zé)任劃分的規(guī)定。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?yàn)椴粚λ鶄鞑サ膬?nèi)容實(shí)施“編輯控制”，因此在性質(zhì)上類似于書店、圖書館、影像出租者，雖以內(nèi)容為產(chǎn)品，但其在社會(huì)分工中擔(dān)任的角色僅僅是信息的傳遞人，法律定性為發(fā)行者。”［1］9網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除明知其出售的報(bào)紙、書籍、雜志或其他印刷品中包含有誹謗文字或慣常含有誹謗文字外，不得因報(bào)紙、書籍、雜志或其他印刷品出售人出售含有侵權(quán)內(nèi)容的印刷品而將其視為發(fā)表侵權(quán)內(nèi)容。但隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，傳統(tǒng)的信息傳播模式發(fā)生變化，信息的傳播與控制呈現(xiàn)技術(shù)性、傳播的信息具有龐雜多樣性、信息傳播的受眾存在海量性。在此背景下，世界各國開始拋棄出版法中的“二分法”解決模式，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確立單獨(dú)適用的法律規(guī)則。

1．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者角色的轉(zhuǎn)變

（1）從被動(dòng)傳輸轉(zhuǎn)向主動(dòng)利用早期的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要是“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”，其僅僅起到“傳輸通道”的作用，而后產(chǎn)生的信息位置服務(wù)提供者雖然有一定的自主性，但其活動(dòng)本質(zhì)上仍然是被動(dòng)和自動(dòng)的過程［2］，兩者都無法干預(yù)傳播信息的“內(nèi)容”。隨著存儲(chǔ)服務(wù)提供者特別是網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的出現(xiàn)，改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“被動(dòng)性”，如存儲(chǔ)服務(wù)提供者可對存儲(chǔ)的內(nèi)容編輯、刪除、分類和審查，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)能主動(dòng)驗(yàn)證商家身份、采集和分析客戶瀏覽的信息并針對性推送。大數(shù)據(jù)時(shí)代，對數(shù)據(jù)的使用已從針對個(gè)別數(shù)據(jù)“告知———許可”后應(yīng)用轉(zhuǎn)變?yōu)闊o法告知權(quán)利人的二級(jí)應(yīng)用方式，數(shù)據(jù)使用者是數(shù)據(jù)二級(jí)應(yīng)用的最大受益者，所以理應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)［2］。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從收集、使用數(shù)據(jù)中獲取了巨額的經(jīng)濟(jì)利益，部分企業(yè)甚至成為了數(shù)據(jù)資源的壟斷者，實(shí)現(xiàn)了從單純提供管道向積極利用互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)資源的轉(zhuǎn)變，其經(jīng)營方式也從“高額有償?shù)靥峁﹤鬏斖緩健鞭D(zhuǎn)向“以免費(fèi)或低價(jià)提供傳輸管道的方式獲取數(shù)據(jù)進(jìn)而牟利”。

（2）在網(wǎng)絡(luò)空間中的樞紐地位凸顯在物態(tài)社會(huì)中，政府常直接采取措施管治違法犯罪行為，但在大數(shù)據(jù)時(shí)代，部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間中已創(chuàng)造出屬于自己的“封閉空間”，一方面，政府進(jìn)入該空間時(shí)可能需要借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)協(xié)助。由此，物態(tài)社會(huì)中的“政府－公民個(gè)人”二元模式在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中正轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者－公民個(gè)人”的三元模式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為公權(quán)力主體和私權(quán)利主體彼此溝通的“通道”；另一個(gè)方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所營造的空間實(shí)際上成為違法犯罪行為的聚合地，行為的社會(huì)危害性要通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的“管道”作用于社會(huì)。因此，誠如有論者所言，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中處于樞紐地位，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的治理需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助管理。”［3］

2．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的產(chǎn)生

大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間中的角色從被動(dòng)轉(zhuǎn)向主動(dòng)，成為信息傳播的樞紐，這種轉(zhuǎn)變在給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來更多“管理權(quán)限”和巨額經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，也將其置于日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件的風(fēng)口浪尖，擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)優(yōu)勢的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將被要求承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任。“傳統(tǒng)社會(huì)中表明實(shí)名身份被作為人們行使表達(dá)權(quán)的一種條件預(yù)設(shè)，但是，互聯(lián)網(wǎng)建立了一種匿名表達(dá)機(jī)制，允許人們匿名或使用假名參與公共事務(wù)討論。無疑，匿名表達(dá)對于人性尊嚴(yán)的維護(hù)、自由表達(dá)的促進(jìn)具有重要的價(jià)值”［4］，但隨之而來因匿名表達(dá)泛濫而侵犯他人自由以致無法查明具體侵權(quán)人時(shí)，被侵權(quán)人便將目光鎖定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身上，是否要其承擔(dān)全部或部分補(bǔ)充責(zé)任便成為重要議題。在刑事領(lǐng)域，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將正犯存在實(shí)行行為作為共犯成立的條件，當(dāng)無法確定正犯或單個(gè)侵權(quán)人實(shí)施的只是違法行為時(shí)，缺乏實(shí)行行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就無法被追究刑事責(zé)任。與此同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)實(shí)施犯罪的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，兒童色情尤其是恐怖主義、種族歧視等非法內(nèi)容充斥網(wǎng)絡(luò)空間，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怠于履行或不履行特定義務(wù)的不作為犯又確有必要，在此背景下，單獨(dú)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯的刑事責(zé)任便為一些國家所青睞。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的基本類型

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反法律的類型，可將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任分為“私法上的民事責(zé)任”和“公法上的行政和刑事責(zé)任”。為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)不同利益之間的法律平衡，多數(shù)國家傾向于規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任，而僅在有限的條件下要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共犯或單獨(dú)正犯的刑事責(zé)任。由于立法例的不同，我國對違法犯罪采用的是二元立法模式，相應(yīng)地我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就存在民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種責(zé)任類型。

1．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的私法責(zé)任

（1）國外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者私法責(zé)任的規(guī)定世界上最先對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事責(zé)任作出規(guī)定的國家是美國。根據(jù)被侵犯的權(quán)利是人格權(quán)還是版權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可依照《正當(dāng)通訊法案》中的“好撒瑪利安人原則”和《千年數(shù)字版權(quán)法案》中的“避風(fēng)港原則”及“紅旗原則”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體而言，根據(jù)《正當(dāng)通訊法案》第230條的規(guī)定，“在一定程度上是為了保持互聯(lián)網(wǎng)通訊繁榮以及相應(yīng)地將政府干預(yù)控制在最低程度而頒布的，其核心內(nèi)容是任何交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者或者使用者不得被視為其他信息內(nèi)容的出版者或發(fā)言者，更不能因?yàn)橹鲃?dòng)過濾冒犯性材料而承擔(dān)責(zé)任。”［1］16－19《千年數(shù)字版權(quán)法案》在第512條規(guī)定了“避風(fēng)港規(guī)則”，旨在為暫時(shí)性數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳輸商、系統(tǒng)緩存商、依用戶指令存放系統(tǒng)信息服務(wù)商、信息定位服務(wù)商四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供免責(zé)事由［5］。隨后，歐盟借鑒美國的做法在《電子商務(wù)指令》中將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為“通道服務(wù)提供者”、“緩存服務(wù)提供者”和“存儲(chǔ)服務(wù)提供者”，并在第15條中規(guī)定所有成員國不可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)實(shí)時(shí)監(jiān)控和主動(dòng)發(fā)現(xiàn)違法活動(dòng)的義務(wù)，不同之處在于《千年數(shù)字版權(quán)法案》中的避風(fēng)港原則只適用于版權(quán)領(lǐng)域，但《電子商務(wù)指令》無此限制。

（2）我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者私法責(zé)任的規(guī)定“《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之際，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任首次出現(xiàn)在民事基本法層面，整合千余部網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法。”［5］因此，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任主要以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為基礎(chǔ)并以其他法律、司法解釋為補(bǔ)充而構(gòu)建起來的。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條共有3款，第1款是為自己信息提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出的一般規(guī)定，后兩款是為他人信息提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出的責(zé)任規(guī)定［6］，包括經(jīng)權(quán)利人通知和知道侵害他人民事權(quán)益事實(shí)后不采取必要措施的連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)和精神損害的，需要承擔(dān)民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任。此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條對網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)這一特殊的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任也作了補(bǔ)充性規(guī)定，賦予其更重的注意義務(wù)。值得一提的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，并對自動(dòng)接入、傳輸服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、存儲(chǔ)服務(wù)提供者及搜索或者鏈接服務(wù)提供者規(guī)定了不同的限制責(zé)任條件。綜上，要求以營利為目的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有用戶產(chǎn)生的內(nèi)容進(jìn)行事前或?qū)崟r(shí)審查不僅在經(jīng)濟(jì)上不現(xiàn)實(shí)，更在技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)。另一方面，實(shí)時(shí)的監(jiān)控和審查會(huì)侵犯用戶隱私，易侵害言論自由。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的普遍審查義務(wù)在兩大法系的代表國家的立法中均被否定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條也表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在接到權(quán)利人通知后移除相關(guān)內(nèi)容時(shí)才可受“避風(fēng)港原則”的保護(hù)而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。目前對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化區(qū)分、規(guī)定不同免責(zé)條件的只有《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，且其直接地借鑒國外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類的規(guī)定。總之，我國私法領(lǐng)域關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定雖然有進(jìn)一步完善的余地，但與兩大法系代表國家法律規(guī)定的框架設(shè)計(jì)和核心內(nèi)涵是相一致的。

2．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法責(zé)任

（1）國外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法責(zé)任的規(guī)定由于美國和歐洲多數(shù)國家刑事立法采用的是一元立法模式，因此沒有必要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任與刑事責(zé)任作分別討論。限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的根據(jù)在于現(xiàn)代法律除特殊情況下都應(yīng)遵循“責(zé)任自負(fù)”原則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己提供的內(nèi)容違法時(shí)則無法享受作為“中立服務(wù)提供者”的免責(zé)特權(quán)，而應(yīng)為自己提供的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因第三人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任則受到嚴(yán)格的限制。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在特殊情況下才為第三人行為承擔(dān)刑事責(zé)任，如當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用自己提供的服務(wù)實(shí)施犯罪時(shí)仍為其提供傳輸服務(wù)的，可被認(rèn)定為共犯［7］117－127，但實(shí)際上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共犯責(zé)任很難證成，因?yàn)槌袚?dān)刑事責(zé)任的必備條件是主觀上“實(shí)際知道”，然而其主觀罪過事實(shí)上很難證明［7］129；其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道有人利用其提供的服務(wù)實(shí)施犯罪而未移除或阻止涉及犯罪的內(nèi)容將會(huì)被判定為“過失地遺漏”，而這只會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任［7］122；最后，成立幫助犯須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有“幫助”的故意，然而實(shí)踐中證明其存在幫助的故意很難。對于純粹因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反法律義務(wù)而面臨指控的情形則更罕見，只有在少數(shù)國家立法中有規(guī)定，如美國《聯(lián)邦法典》第18編2258A條規(guī)定，電子交互服務(wù)提供者和遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)服務(wù)提供者知道有關(guān)兒童色情的內(nèi)容存在時(shí)負(fù)有向特定主體合理時(shí)間內(nèi)及時(shí)報(bào)告的義務(wù)，違反此義務(wù)將面臨不多于15萬或30萬美元的罰款；瑞典《關(guān)于電子公告欄責(zé)任的法案》第4條規(guī)定，電子公告服務(wù)提供者為履行第5條規(guī)定的對特定違法信息的刪除義務(wù)，在合理程度上負(fù)有審查義務(wù)，違反此義務(wù)將根據(jù)第7條處以罰金、6個(gè)月以下監(jiān)禁或犯罪嚴(yán)重時(shí)處2年以下監(jiān)禁。

（2）我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法責(zé)任的規(guī)定在我國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法責(zé)任可分為行政責(zé)任和刑事責(zé)任。筆者在北大法寶上以“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者”“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”“平臺(tái)”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)規(guī)定的法律、行政法規(guī)有《反恐怖法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等。通過梳理、概括，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)共有8項(xiàng)，即身份驗(yàn)證義務(wù)、采取一定技術(shù)性預(yù)防措施的義務(wù)、數(shù)據(jù)記錄保存義務(wù)、個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)、及時(shí)報(bào)告的義務(wù)、協(xié)助調(diào)查的義務(wù)、主動(dòng)審查監(jiān)管的義務(wù)以及知道后阻斷、刪除違法內(nèi)容和停止服務(wù)的義務(wù)，違反這些義務(wù)將面臨沒收違法所得、罰款、吊銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可證或吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，我國刑法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對其提供的違法犯罪內(nèi)容承擔(dān)刑事責(zé)任；對于他人提供的違法犯罪內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若“明知”他人利用自己提供的服務(wù)實(shí)施犯罪時(shí)將承擔(dān)共犯責(zé)任，鑒于我國《刑法修正案（九）》增設(shè)了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”和“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人犯罪提供幫助的可被視為上述犯罪的正犯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致違法信息大量傳播、用戶信息嚴(yán)重泄漏或刑事證據(jù)嚴(yán)重滅失的可以“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”追究刑事責(zé)任。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，信息是通過服務(wù)提供者管理下的媒介傳播的，在線互動(dòng)發(fā)生在服務(wù)提供者開設(shè)并保持最終控制的平臺(tái)上［1］52－53，這是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)各種協(xié)助管理網(wǎng)絡(luò)空間義務(wù)的前提與根據(jù)，但我國不同于其他國家，根據(jù)《反恐怖主義法》第19條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第13條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對其網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)傳播信息的內(nèi)容進(jìn)行日常管理和普遍性審查，確保其所提供的信息內(nèi)容合法。

綜合以上，中外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的模式基本相同，但由于中外犯罪構(gòu)成認(rèn)定的差異、義務(wù)內(nèi)容的不同，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨的刑事指控風(fēng)險(xiǎn)存在較大不同。首先，在歐美國家，證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在罪責(zé)并達(dá)到排除合理懷疑的程度十分困難，而在我國，根據(jù)相關(guān)司法解釋，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要“明知”就可被認(rèn)定為相關(guān)犯罪的共犯。其次，歐美國家雖然也存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單純因違反義務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，但相比國內(nèi)，歐美對其承擔(dān)刑事責(zé)任作了更加嚴(yán)格的限制：一是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反特定審查義務(wù)和及時(shí)斷開鏈接、刪除違法內(nèi)容義務(wù)時(shí)，才可單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任；二是單純提供接入服務(wù)、起傳輸管道作用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不承擔(dān)刑事責(zé)任；三是第三人通過其實(shí)施的犯罪須是“最嚴(yán)重的犯罪”方可承擔(dān)刑事責(zé)任；四是有的國家還對適用刑罰作了特別限制，如《德國刑法典》第138條規(guī)定，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行及時(shí)報(bào)告義務(wù)且履行該義務(wù)可阻止犯罪實(shí)現(xiàn)的情況下才可要求其承擔(dān)刑事責(zé)任［8］92。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的立場與路徑

我國針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事、行政與刑事責(zé)任盡管已勾勒出基本法律框架，但依然面臨公私法領(lǐng)域?qū)彶榱x務(wù)規(guī)定的不一、公法上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化的缺失、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任承擔(dān)范圍過于寬泛等問題。因此，有必要在明確我國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任規(guī)定的基本立場上，針對既有法律規(guī)定的不足提出可行建議。

1．完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的基本立場

第一，私法責(zé)任與公法責(zé)任的關(guān)系。大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們能看到大數(shù)據(jù)預(yù)測、運(yùn)算法則和數(shù)據(jù)庫有變?yōu)楹诤凶拥娘L(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)黑盒子不透明、不可解釋、不可追蹤［7］227，人們有理由要求獲益最多、最具管控能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任來源于其對信息網(wǎng)絡(luò)空間的“管理義務(wù)”，行政責(zé)任承擔(dān)的前提是有違法行為，只要被認(rèn)定，通常視為其主觀有過錯(cuò)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行政責(zé)任設(shè)置的核心在于履行行為義務(wù)而非結(jié)果分擔(dān)義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在“明知”的主觀狀態(tài)下才有可能承擔(dān)刑事責(zé)任，這是歐美關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任規(guī)定的共同之處，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不作為是否承擔(dān)刑事責(zé)任取決于對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪主觀要件的理解。雖然有學(xué)者認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪實(shí)際上是引入了一種“過失責(zé)任”［8］，但學(xué)界通說認(rèn)為，本罪的主觀心態(tài)應(yīng)為故意而非過失，以防止擴(kuò)大處罰范圍。因此，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于其主觀惡意與造成法益侵害結(jié)果。行政法規(guī)基于管理的需要要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般性的主動(dòng)審查義務(wù)，但不能就此升高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)而要求其承擔(dān)更為廣泛的民事責(zé)任、刑事責(zé)任。盡管民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任在前置義務(wù)來源上有重合，但彼此不同。其中，行政責(zé)任的前置義務(wù)范圍最為廣泛，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反此類義務(wù)時(shí)，民事責(zé)任、刑事責(zé)任與行政責(zé)任形成類似“防火墻”的關(guān)系，不能因其承擔(dān)某項(xiàng)管理義務(wù)便喪失“避風(fēng)港”原則的保護(hù)。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任類型的體系。縱觀國外立法，以民事責(zé)任、軟法治理、行業(yè)自治為主，刑罰威懾為輔才是明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的普遍性狀態(tài)，要求提供中立服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任、管理責(zé)任和刑事責(zé)任原本就是基于利益平衡的需要，是在國民言論自由與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者合法經(jīng)營之間權(quán)衡的結(jié)果。但我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的法律責(zé)任卻以刑事責(zé)任中心進(jìn)行構(gòu)建，這是基于法律法規(guī)體系不完善而作出的無奈之舉，鑒于刑法僅為治理的最后手段［9］，有必要圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)建多層次的法律責(zé)任體系。申言之，基于我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的三種法律責(zé)任在責(zé)任基礎(chǔ)、構(gòu)成條件、責(zé)任形式上存在差異，應(yīng)將普遍的行政責(zé)任、有限且合理的民事責(zé)任和極為嚴(yán)格的刑事責(zé)任視作我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任形式的應(yīng)然狀態(tài)。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)即構(gòu)成行政違法；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對第三人實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任是基于間接侵權(quán)，“即使行為人并未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，若該行為與他人的直接侵權(quán)之間存在特定關(guān)系，基于公共政策原因可被認(rèn)定為侵權(quán)行為”［10］；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在極為有限的條件下才承擔(dān)刑事責(zé)任，尤其是作為單獨(dú)正犯的責(zé)任。

2．完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的具體路徑

第一，立法理念的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)法秩序內(nèi)部的統(tǒng)一。民法、行政法和刑法，作為部門法，都有各自的適用范圍。其中，刑法只規(guī)制嚴(yán)重侵害法益的行為，因而民法、行政法中的“違法行為”根據(jù)刑法就可能不具有違法性。基于法秩序統(tǒng)一的要求，違法判斷的相對性雖承認(rèn)各自法域?qū)τ谶`法判斷的自主性，但強(qiáng)調(diào)整體法秩序自身所存在的正義理念能夠統(tǒng)合各自法域的自主判斷［11］。主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化、精細(xì)化不僅是理論研究的需要，更是細(xì)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、合理界定不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任范圍的現(xiàn)實(shí)選擇。

第二，完善行政立法，建立以行政責(zé)任為主的多層次責(zé)任體系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行政違法行為是否上升為刑事違法要區(qū)別看待，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的8項(xiàng)義務(wù)中，只有違反部分義務(wù)導(dǎo)致嚴(yán)重法益侵害的結(jié)果才承擔(dān)刑事責(zé)任。為此，行政法應(yīng)以類型化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為基礎(chǔ)對義務(wù)作進(jìn)一步分層：對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反身份驗(yàn)證、采取一定技術(shù)性預(yù)防措施兩項(xiàng)義務(wù)時(shí)，僅產(chǎn)生抽象意義上的法律危險(xiǎn)，即使發(fā)生具體法益侵害的結(jié)果，也應(yīng)因違反義務(wù)行為與法益侵犯結(jié)果之間的因果鏈條過長，而排除刑事責(zé)任的承擔(dān)。此外，在完善行政立法的同時(shí)，還要注意保持法律、行政法規(guī)等不同位階規(guī)范之間的一致性和協(xié)調(diào)性，改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過于寬泛、嚴(yán)厲的刑事責(zé)任現(xiàn)狀。

第三，限縮解釋刑法，縮小刑事責(zé)任的范圍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任大致分為幫助犯的刑事責(zé)任和正犯的刑事責(zé)任。對于前一責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份對于具體罪名成立與否不構(gòu)成影響，限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的刑事責(zé)任主要應(yīng)從后一責(zé)任入手，即應(yīng)對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪作限縮解釋以縮小其適用范圍。首先，有必要對不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以不同的義務(wù)，只有當(dāng)違反義務(wù)導(dǎo)致特別嚴(yán)重后果時(shí)才產(chǎn)生刑事責(zé)任。其次，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化《刑法》第286條之一的罪狀表述，對違法信息的認(rèn)定不宜直接采納《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定的內(nèi)容，而只有當(dāng)制作、復(fù)制、、傳播該信息本身構(gòu)成犯罪時(shí)，不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)致使該信息大量泄漏的才予以刑法規(guī)制；致使用戶信息泄露造成的嚴(yán)重后果必須是嚴(yán)重侵犯到人身安全、精神安寧或重大財(cái)產(chǎn)損失；只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行義務(wù)致使嚴(yán)重犯罪案件證據(jù)滅失的，才有可能構(gòu)成該罪；對于其他嚴(yán)重情節(jié)的兜底條款必須遵循同類解釋規(guī)則，嚴(yán)格限制適用條件。

第四，從管理走向治理，借鑒軟法合作治理模式。多數(shù)國家，尤其是美國、英國，傾向于采用非立法的方式（non－legalmeasures）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。基于此，一方面，我國應(yīng)充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的治理功能，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所處情境應(yīng)采取的適當(dāng)措施，建議多以非強(qiáng)制性的方式鼓勵(lì)、引導(dǎo)、督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極與政府合作，改變傳統(tǒng)的行政單方面治理模式；另一方面，我國要鼓勵(lì)行業(yè)自治、社會(huì)力量參與治理。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)不同類型組建多樣化的行業(yè)協(xié)會(huì)、組織，由行業(yè)協(xié)會(huì)、組織根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的特點(diǎn)制定各自行為準(zhǔn)則。同時(shí)，行業(yè)協(xié)會(huì)、組織作為行業(yè)利益的代表，應(yīng)加強(qiáng)與政府部門的溝通，設(shè)置專門非法內(nèi)容舉報(bào)熱線電話和舉報(bào)網(wǎng)站，調(diào)動(dòng)社會(huì)力量參與網(wǎng)絡(luò)治理，提高打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)的能力、水平。

四、結(jié)語

在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的起源時(shí)，有論者指出，如果是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已擁有一種自然權(quán)力而推導(dǎo)出來的，則意味著這種責(zé)任有很大的延展空間，若是基于實(shí)定法的規(guī)定，或是基于對秩序維護(hù)的需求，那么其責(zé)任范圍應(yīng)是有限和克制的。本文認(rèn)為，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任應(yīng)有不同的起源，這也就決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事、行政和刑事責(zé)任的范圍應(yīng)有所不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“準(zhǔn)公權(quán)力”的天然性質(zhì)決定了其必須在行政領(lǐng)域承擔(dān)更多的法律義務(wù)與責(zé)任，而為了保持不同利益的平衡，并為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供良好的環(huán)境，這種責(zé)任必須在民事尤其是刑事領(lǐng)域有所限制。網(wǎng)絡(luò)空間的法律治理越發(fā)受到各國的重視，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間治理中承擔(dān)更多的法律責(zé)任已是共識(shí)，我國作為互聯(lián)網(wǎng)大國，理應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間的法律治理中的角色定位，有必要形成包括民事、行政和刑事責(zé)任在內(nèi)的體系性法律規(guī)定。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的私法責(zé)任、公法責(zé)任既要有所區(qū)分，也要合理配置、協(xié)調(diào)，使法的正義價(jià)值在各部門法的具體條文設(shè)計(jì)中得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)輔之以非立法的行政合作治理模式，多角度落實(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，以豐富網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的內(nèi)容體系、治理體系。

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［9］敬力嘉．論拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪：以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者的刑事責(zé)任為中心展開［J］．政治與法律，2017（1）：50－65．

［10］謝雪凱．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視［J］．東方法學(xué)，2013（6）：149－159．

［11］王昭武．法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性［J］．中外法學(xué)，2015（1）：170－197.

作者：張茜；汪恭政 單位：武漢大學(xué)法學(xué)院