刑法和行政法規中從業禁止制度的關系范文

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《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）對于利用職業便利實施犯罪或者實施違背職業要求的特定義務而被判處刑罰的犯罪人，規定了禁止從事相關職業的規定。這是刑法對有關職務犯罪的從業禁止規定。我國相關的衛生法律法規中對健康行業從業主體的行政處罰中也有類似的規定，也就是說衛生健康行業的從業主體的從業禁止制度包括刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止。衛生法律法規中的關于健康行業從業主體的行政處罰性從業禁止規定和刑法中對職務犯罪的從業禁止規定對衛生健康行業從業主體均可以適用，但是這種從業禁止規定的方式容易在司法實踐中對健康行業從業主體的職務犯罪從業禁止制度的適用造成一定的困難。至于本文探討的健康行業從業禁止制度，則包括刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止，主要指在受過一定的刑事處罰后一定時間階段內禁止從事健康行業相關工作的禁止性規定，以及衛生行政法律法規規定的禁止健康行業的相關從業人員在一定時期內從事其受行政處罰事由的相關職業。鑒于刑法中的從業禁止和衛生法律法規中的從業禁止（廣義的從業禁止）存在如何適用的問題，如何銜接兩種從業禁止規定，理順我國衛生健康行業從業主體的從業禁止制度，對于《刑九》規定的刑事從業禁止制度的貫徹實施有重要意義。

一、衛生健康行業從業禁止制度的主體范疇

《刑九》第1條第1款規定：“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。”按照該條規定的從業禁止制度，對犯罪主體是自然人還是單位沒有特殊要求。有鑒于此，本文要討論的衛生法規定的健康行業的從業禁止制度的主體范圍包括自然人主體和單位主體。

（一）自然人主體的從業禁止我國衛生健康行業從業人員的范疇包括醫務人員以及醫務人員之外從事健康行業的人員，比如從事藥品生產銷售的從業人員。值得說明的是醫務人員的范疇。我國刑法對于衛生健康行業從業人員中的醫務人員在醫療活動中的刑事責任規定見于《刑法》第335條規定的醫療事故罪，該條規定，醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。但是鑒于我國目前以公立醫院為主、僅有少數私立醫院的格局，公立醫院的性質屬于事業單位，私立醫院屬于企業范疇，也就是說大多數醫務人員是具有國家事業編制的國家工作人員。在醫療機構工作的從業人員不僅限于醫務人員，還包括一些從事醫院管理工作的人員。所以本文要論述的醫務人員應該做寬泛的理解，理解為醫療機構從業人員，既包括屬于事業單位性質的公立醫院的從事醫療活動的技術人員，也包括從事醫院管理工作的人員，還包括屬于企業范疇的私立醫院的從事醫療活動的技術人員和從事管理活動崗位的工作人員。給予醫務人員范疇做擴大化理解，此類主體可能觸犯的罪名將不再僅僅限于醫療事故罪一個罪名。這也是本文要討論的衛生健康行業從業主體的從業禁止制度的背景和范疇所在。

（二）法人或者其他單位主體的從業禁止衛生健康行業作為一個關乎國民健康生計的行業，除了自然人從業主體外，法人和其他類型的單位主體也是這個行業的主要從業主體。刑法雖然規定只有刑法分則明確說明某行為可以由單位構成犯罪主體的才成立單位犯罪，但是并不排除衛生健康行業的相關單位主體實施特定可以由單位構成的犯罪，為了防止此類犯罪主體在刑罰執行完畢或者假釋之后再犯同種性質的罪，可以根據犯罪情況規定科以一個從業禁止的非刑罰處遇措施；或者，在只構成衛生行政違法的情況下，根據衛生行政法規的規定，對其處以行政處罰性從業禁止。本文所要構建的衛生健康行業從業主體的從業禁止制度不僅限于衛生健康行業從業主體觸犯刑事法律而被科以從業禁止，也包括行政法規中行政處罰后的從業禁止規定，也就是行政處罰性從業禁止。且在司法實踐中，因為行政違法而被行政處罰禁止特定時間段內從事相關行業的法人和其他單位主體并不在少數。

二、醫務人員涉嫌刑事罪名分析

根據醫務人員在醫療機構中的履職范圍，本文對這類主體利用職務便利實施犯罪或者實施違背職業要求的特定義務而可能觸犯的主要罪名做了如下表格分類。按照這個表格，之所以會出現貪污罪、受賄罪和職務侵占罪、非國家人員受賄罪的區分，跟我國醫院的性質有直接關系。眾所周知，我國的醫院分為屬于事業單位的公立醫院和屬于企業范疇的私立醫院。公立醫院的某些醫務工作人員，包括屬于解放軍編制的特定的部隊醫院，尤其是這些公立醫院的院長、科室負責人、藥事委員會的成員等有可能就具有雙重身份，一方面他們是醫院的管理者，另一方面他們也是從事醫療活動的工作人員。作為管理人員，在代表醫院從事公務活動中涉嫌職務犯罪的，應視為國家工作人員的職務犯罪。但醫院的院長、科室負責人和藥事委員會的成員一方面是醫院的管理人員，另一方面他們也是掌握醫療技術的醫療人員，如果這些人員在行使處方權的過程中涉嫌以開處方等醫療行為的職務便利實施相關犯罪的，則應視為非國家工作人員犯罪。在醫務人員可能涉及的犯罪中，醫療事故罪作為過失犯罪，主要是因為實施違背了職業要求的特定義務給就診人造成了生命和健康的損害。而貪污罪、職務侵占罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪和挪用資金罪，作為故意犯罪則是因為利用職務之便，損害了國家在醫療行業的廉政建設制度，以及私立醫院等私有醫療機構的財產權，包括所有權和使用收益權，以及國家對私有醫療機構的管理制度。

三、衛生法從業禁止制度梳理

（一）刑法性從業禁止從法律到行政法規再到部門規章，我國的衛生法律法規有173部之多，筆者經過梳理，刑事性從業禁止主要指從事衛生健康行業的從業主體，因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰后，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事被判刑罰之因的相關職業。關于刑事性從業禁止制度條款的規定模式有：1.不予注冊的刑法性從業禁止。不予注冊的刑法性從業禁止，指衛生行政部門對于在衛生健康行業需要取得執業資格的從業主體，因其違反了刑事法律規定，當其在向衛生行政部門申請注冊時不予注冊的一種非刑罰性處遇措施。正如有的學者所主張的，根據《刑九》對從業禁止的規定，對于刑法性從業禁止制度的性質，本文認同其是一種非刑罰性的處遇措施的觀點。①比如《執業醫師法》中對執業醫師的不予注冊的刑法性從業禁止規定，包括對執業醫師和執業助理醫師因受刑事處罰的不予注冊的刑法性從業禁止。該法第15條關于不予注冊的第2項規定，因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿2年的，即為此例。 2.禁止執業的刑法性從業禁止。這是對衛生健康行業從業主體適用的最狹義的從業禁止鑒于從業禁止本身不是刑罰，其性質是保安處分（有學者認為我國現行刑法中并無保安處分的概念）。②但是根據刑法中從業禁止的目的，筆者認為并不妨礙在學理層面將其歸類為保安處分的一種。筆者上文所歸納的衛生健康行業從業主體會觸犯的罪名，在刑法分則的具體條文中并無規定具體的從業禁止制度，也就是禁止執業的刑法性從業禁止（最狹義的從業禁止），只能由法官根據《刑九》第1條在具體案件中依據具體情形在宣判刑罰的同時，禁止相關犯罪主體自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起在3到5年內從事相關職業。

（二）行政處罰性從業禁止

1.不予注冊的行政處罰性從業禁止。不予注冊的行政處罰性從業禁止主要針對的是衛生健康領域的自然人從業主體。我國衛生健康領域的相關從業人員需要取得相關執照才能從事有關醫療健康等執業活動。在取得注冊資格后，才可以向縣級以上的衛生行政部門申請注冊。如果衛生健康領域的從業人員因特定事由，違反了相關衛生行政法規，有可能會被處以在特定時間內不予注冊的行政處罰。如《執業醫師法》第15條第3款規定，因受吊銷醫師執業證書行政處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年的，不予注冊。

2.特定期限內經營、執業許可申請的受理禁止的行政處罰性從業禁止。這是廣義上的從業禁止，指的是衛生健康行業的從業主體，因違反相關衛生行政法律法規，衛生行政部門在特定期限內不受理其經營、執業許可申請的行政處罰性從業禁止措施。這就意味著，在特定時限內其不能從事衛生健康行業相關執業和經營活動。

3.暫停執業活動的行政處罰性從業禁止。同不予注冊的行政處罰性從業禁止一樣，暫停執業活動的行政處罰性從業禁止針對的也是衛生健康領域的自然人從業主體，其本身就是行政處罰的一種方式，相較于刑事性從業禁止自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起禁止3到5年內從事相關職業，暫停執業活動的行政處罰性從業禁止作出后就會執行，不需要再經過其他行政處罰措施實施完畢后再執行，屬于廣義的從業禁止。至于其暫停執業活動的期限則由相關衛生法律法規具體規定。比如《執業醫師法》第37條規定，醫師在執業活動中，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停6個月以上1年以下執業活動……再如《精神衛生法》第74條規定，醫療機構及其工作人員有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令改正，給予警告；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予或者責令給予降低崗位等級或者撤職、開除的處分，并可以責令有關醫務人員暫停1個月以上6個月以下執業活動。

4.吊銷執業證書或營業執照的行政處罰性從業禁止。相較于不予注冊的行政處罰性從業禁止和暫停執業活動的行政處罰性從業禁止，吊銷執業證書或營業執照的行政處罰性從業禁止同時針對衛生健康領域的自然人從業主體和法人或其他單位從業主體，吊銷執業證書針對自然人主體，吊銷營業執照針對法人或其他單位主體。而且，因為吊銷執業證書和營業執照的期限沒有明確，所以此類行政處罰性從業禁止對從業禁止的期限沒有作出規定。作為一種行政處罰措施，衛生健康領域的相關從業主體如果違反相關衛生行政法律法規，根據其違法情節會被處以吊銷執業證書或營業執照。

5.吊銷許可證或撤銷批準文號的行政處罰性從業禁止。吊銷許可證或撤銷批準文號的行政處罰性從業禁止，指衛生行政部門對違反衛生行政法律法規的主體，可以是自然人、法人或其他單位主體，剝奪其在衛生健康領域從事相關生產或經營的權利，可以歸類為行政處罰性從業禁止。如《藥品管理法》第82條規定，違反本法規定，提供虛假的證明、文件資料樣品或者采取其他欺騙手段取得《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》《醫療機構制劑許可證》或者藥品批準證明文件的，吊銷《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》《醫療機構制劑許可證》或者撤銷藥品批準證明文件，5年內不受理其申請，并處1萬元以上3萬元以下的罰款；第91條規定，違反本法有關藥品廣告的管理規定的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰，并由發給廣告批準文號的藥品監督管理部門撤銷廣告批準文號，1年內不受理該品種的廣告審批申請。

6.直接負責的主管人員和直接責任人員的行政處罰性從業禁止。直接負責的主管人員和直接責任人員的行政處罰性從業禁止，指衛生健康行業的相關法人或者其他單位主體實施了違反衛生行政法規的行為，由衛生行政部門對其直接負責的主管人員或者直接責任人員作出的禁止其在某個特定期限內從事相關生產、經營活動的行政處罰措施。如《藥品管理法》第75條，從事生產、銷售假藥及生產、銷售劣藥情節嚴重的企業或者其他單位，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員10年內不得從事藥品生產、經營活動。

四、衛生健康行業從業禁止制度協調與重復評價、一事不再罰的關系

如果衛生健康行業的從業主體利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪，就有可能會按照《刑九》規定的從業禁止制度被禁止在3到5年內從事相關職業；而在衛生行政法規中，又存在著大量的行政處罰性從業禁止規定。這種情況下，衛生健康行業的從業主體可能會同時面臨著刑法性的從業禁止和行政處罰性從業禁止。這種法律法規間的錯綜復雜規定，刑法性從業禁止與刑罰并存時是否違反禁止重復評價原則，刑罰與行政處罰性從業禁止的并存是不是違反一事不再罰原則，以及刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止并存時的選擇適用，均是值得思考的問題。

（一）刑法性從業禁止和行政處罰性

從業禁止的適用衛生健康行業的從業主體利用職務便利實施犯罪的同時，該行為可能同時違反了行政處罰法。此時行為人的法律責任的承擔方式除了定罪免刑適用行政處罰，還有刑罰與行政處罰并存時如何適用的問題。這部分要討論的僅限于衛生健康行業從業主體的刑罰、刑法性從業禁止和限制執業的行政處罰性從業禁止的適用問題。

1.刑罰和刑法性從業禁止并合適用。如果衛生健康行業的從業主體利用職務便利實施犯罪，或者違反職務要求的義務實施犯罪，被判處刑罰的同時被法院宣告一定期限內禁止從事該相關職業的話，會面臨著刑罰和刑法性從業禁止的并合適用。其前提是刑法性從業禁止和刑罰的性質不完全等同，基于前者的目的是為了防衛社會和防止特定的犯罪人再次實施同質的犯罪行為，筆者贊成前者是保安處分。①按照《刑九》規定，當衛生健康行業的從業主體利用職權實施犯罪后被判處刑罰的同時如果被宣告一定期限內禁止執業，如果行為人沒有被處以行政處罰性從業禁止，那么刑罰和刑法性從業禁止應該合并執行，方式是自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起禁止從事相關職業。

2.刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止的選擇適用。刑法性從業禁止的前提是一定有犯罪和刑罰的存在，否則不會被法院同時宣告從業禁止。如果衛生健康行業的從業主體因為利用職業便利實施犯罪或實施違背特定職務要求的犯罪，被判處刑罰的同時被宣告了一定期限的從業禁止，又因為違反衛生行政法規，在被判處刑罰之前或之后被處以從業禁止的行政處罰，或者在實施犯罪之前就已被處以行政處罰性從業禁止，在此情況下行政處罰性從業禁止和刑罰以及刑法性從業禁止不可合并適用。因為行政處罰在某種程度上和刑罰、保安處分具有同質性，尤其當行政處罰和保安處分都是對衛生健康行業從業主體有從業禁止時，二者并無本質區別，所以此時的刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止不可合并適用，只能選擇適用。按《刑九》對從業禁止的規定，如果衛生健康行業的從業主體在被宣告刑法性從業禁止的同時被處以行政處罰性從業禁止或因為之前類似的行政違法已經被處以行政處罰性從業禁止，應該按照“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”的規則處理。值得注意的是，筆者認為，如果出現行為人同時被宣告刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止加身的情況，不應該簡單地按照“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或限制性規定的，從其規定”的原則處理，而是應采類似于刑法處理想象競合犯或者牽連犯的“從重處罰”處理原則。也就是說，看刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止哪個處罰重，按照哪個處罰。如果行政處罰性從業禁止是在刑法性從業禁止之前作出且執行了一定期限的，那么輕重的比較應該是新宣告的刑法性從業禁止和尚未執行完的行政處罰性從業禁止剩余的期限進行比較，而不是和已經作出的行政處罰性從業禁止的整個限制期限相比較。而且，無論是刑法性從業禁止還是行政處罰性從業禁止，都應該在刑罰執行完畢之日或者假釋之日起開始起算。

3.刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止的單獨適用。衛生健康行業的從業主體如果因為違法被處以從業禁止，根據違法程度會存在刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止的三種不同樣態的單獨適用：（1）違法程度較輕止步于行政處罰性的從業禁止的單獨適用。此種情形主要是因違法程度較輕尚且不構成犯罪情況下，相關行為人或者單位被處以行政處罰性從業禁止。（2）定罪免刑時的行政處罰性從業禁止的單獨適用。這種情形的前提是，衛生健康行業的從業主體的行為已經構成犯罪，只是情節較輕，免予刑事處罰。《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”按照該條規定，若衛生健康行業從業主體因犯罪情節較輕被免除刑事處罰時，可以由衛生行政機關處以行政處罰性從業禁止。（3）犯罪情節嚴重被判處刑罰的同時被宣告一定期限的刑法性從業禁止的單獨適用。此種情形就是衛生健康行業從業主體利用職權實施違法行為程度較重，超越了定罪免刑的界限直接被判處刑罰，同時被法院宣布從業禁止，但是衛生行政機關沒有對行為人處以行政處罰性從業禁止。刑法性從業禁止單獨適用的前提是，衛生健康行業從業主體的行為已經構成犯罪且被判處了刑罰，只是衛生行政機關對行為人沒有處以行政處罰性從業禁止，并非行為人只被宣告了刑法性從業禁止而沒有被判處和執行刑罰。

（二）刑罰、刑法性從業禁止和禁止重復評價

如果法院對衛生健康行業從業主體判處刑罰的同時宣告一定期限的從業禁止，是否會違反禁止重復評價原則？有學者認為，在定罪過程中, 禁止重復評價主要是指, 一個行為只能定一個罪名, 或者說一個行為只能在構成要件中使用一次, 不得在定罪中重復使用。①而有的學者則認為，禁止重復評價原則不僅指在定罪過程中已經發揮過作用的具體事實情況, 在量刑時不能再作為是否處刑和處刑輕重的依據, 也就是說案件中的某一特定事實情況不能兼做定罪情節和量刑情節, 還指在量刑階段對同一情節不能考慮兩次或兩次以上。②筆者認為，禁止重復評價既包括定罪上的重復評價也包括量刑上的重復評價。定罪上的重復評價，是指對于某一事實，已經成為認定甲罪的構成事實，再拿來作為認定乙罪的事實。法律禁止重復論罪。量刑上的重復評價，是指犯罪構成要素（定罪情節）在定罪過程中已經被刑法評價過一次后，再次作為裁量刑罰所應考慮的因素或情節重復使用的情形，以及在量刑階段對同一情節不能考慮兩次或兩次以上。基于對禁止重復評價的解構和刑法性從業禁止的非刑罰性質，且刑法性從業禁止目的是為了防止犯罪人再次實施同種類的犯罪，法院如果對衛生健康行業從業主體判處刑罰的同時又宣告了刑法性從業禁止不違反禁止重復評價。

（三）行政處罰性從業禁止、被判處刑罰和一事不再罰

如果衛生健康行業從業主體因利用職業便利實施犯罪或違背職務要求的特定義務犯罪被判處刑罰，又被衛生行政機關處以行政處罰性從業禁止；或被判處刑罰同時被宣告刑法性從業禁止后又被衛生行政機關處以行政處罰性從業禁止，但是后一種情形按照本文觀點如果行政處罰性從業禁止重于刑法性從業禁止而適用行政處罰性從業禁止的，這兩種情況在違法后果承擔法律責任的樣態都呈現出的是刑罰執行和行政處罰性從業禁止的合并適用。在此兩種情況下需要明晰被判處的刑罰、被科處的行政處罰性從業禁止和一事不再罰原則的關系，換言之，被判處刑罰的同時被科以行政處罰性從業禁止是否違反一事不再罰原則。在探討行政處罰性從業禁止、被判處刑罰和一事不再罰原則的關系之前，有必要對一事不再罰原則做個簡要說明：有學者認為一事不再罰原則是一項行政處罰原則，也就是對當事人的同一違法行為，行政機關不得根據同一事實和同一理由進行兩次以上的處罰。①筆者認為，一事不再罰原則不僅是一項行政處罰原則，其實該原則和民訴中的一事不再理原則、刑訴中的禁止重復評價原則本質上是相通的。本文認為，行政處罰性從業禁止和被判處刑罰不違反一事不再罰（禁止重復評價）原則。理由來自于行政處罰和刑罰的性質這一根源性的問題：（1）行政處罰和刑罰在某種程度上的同質性。行政處罰是從刑罰中分離出來的，但是這種分離只出現在大陸法系，行政處罰與刑罰的關系問題僅僅是大陸法系法學界的問題。而在普通法系國家，違反行政法義務的行為應該由法院判處刑罰。分為兩種形式：“一種是由法院按照刑事訴訟法規的程序對違法者判處刑罰；另一種是由法院按照刑事訴訟法以外的簡易程序、刑法典以外的其它法律規定較輕的刑罰判處。后一種形式實際上和大陸法系國家的行政處罰異曲同工。”②行政處罰和刑罰在某種程度上的同質性，決定了如果行政處罰和刑罰在種類上相似的話可以折抵，比如《行政處罰法》第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”（2）行政處罰和刑罰的不同種類之間處罰的兼容性。雖然從行政法來源的根基上而論行政處罰在總的性質上與刑罰具有同質性，但是具體到處罰種類又具有異質性，比如行政處罰的吊銷執業證書和刑罰的判處徒刑性質就不同。所以，衛生健康領域從業主體若被判處徒刑同時又被衛生行政機關處以吊銷執業證書，這兩種法律責任就具有兼容性可以并科執行。（3）我國刑法對犯罪定性加定量的立法模式。通常情況下，西方國家刑法典對犯罪行為只做定性規定，在司法審判中具體區分不同犯罪行為量的大小，也就是立法定性，司法定量。

而我國刑法典對犯罪行為的規定模式是立法既定性又定量，換言之，我國刑法規定的違法行為必須達到危害社會的程度嚴重才能構成犯罪。反之，程度較輕的違法行為只構成行政違法。諸如此類的行政違法和刑事犯罪性質上沒有區別，有很多行政犯其實就是從行政不法轉化而來的。我國刑事立法對犯罪行為定性加定量的定罪模式，其實也證明了行政處罰和刑罰的同質性。通過分析我國行政處罰和刑罰的關系，反觀衛生健康行業從業主體被科以行政處罰性從業禁止和被判處刑罰的關系，我國刑罰里的主刑和附加刑與行政處罰性從業禁止的處罰種類有所不同。如果衛生健康行業從業主體利用職業便利實施了違反衛生行政法規的違法行為被科以行政處罰性從業禁止后，又多次實施相同的違法行為，此前實施的數次行政違法疊加而達到構成犯罪的評價標準被判處刑罰，這就涉及到了行政犯向刑事犯的轉化問題，這里是行政處罰性從業禁止在前，而刑罰在后，此前的行政處罰性從業禁止和被判處的刑罰不違反禁止重復評價原則，二者的執行方式可以比照數罪并罰的并科原則執行。具體情況如下：（1）如果衛生健康行業從業主體僅僅被判處了刑罰，沒有被宣告刑法性從業禁止，那么刑罰和行政處罰性從業禁止都要執行。此種情況下又可以分為三種情形：其一，在被判處的刑罰宣告之前，如果被科以的行政處罰性從業禁止沒開始執行的，從刑罰執行完畢或者被假釋之日起開始執行。其二，在被判處的刑罰宣告之前，被科處的行政處罰性從業禁止已經執行了一段時間的，應該中斷執行，待刑罰執行完畢之日或者假釋之日起繼續執行。兩種情形下，刑罰執行期間當然不能執業。其三，如果被科處的行政處罰性從業禁止在刑罰之后作出，兩者都要執行，執行方式是先執行刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后執行行政處罰性從業禁止，刑罰執行期間當然不能執業。（2）衛生健康行業從業主體被判處刑罰的同時被宣告一定期限的從業禁止。這種情況也可以分為兩種情形：其一，行政處罰性從業禁止先于刑法性從業禁止作出。刑法性從業禁止和之前被科處的行政處罰性從業禁止按照從重原則如果執行行政處罰性從業禁止的話，刑罰和行政處罰性從業禁止并科執行。其二，刑法性從業禁止先于行政處罰性從業禁止作出，按照從重原則執行行政處罰性從業禁止的，刑罰和行政處罰性從業禁止并科執行。這兩種情況下刑罰和行政處罰性從業禁止的并科執行，具體執行方式和僅僅被判處刑罰與被科以行政處罰性從業禁止的執行方式相同。

五、衛生健康行業從業禁止的體系化建構思路

（一）衛生健康行業從業主體從業禁止制度的雙軌化體系審視

1.定量因素在衛生健康行業從業禁止制度中的體系定位作用。我國刑事法律制度對犯罪的定性，實際上是定量因素起決定性作用，刑法處罰的許多犯罪和行政法處罰的行為在性質上相同，只是存在量的區別，而分別劃歸不同的部門法調整。當然，刑法上的定量因素不僅僅指數量，也包括犯罪情節和造成的后果等廣義的數量因素。因為，刑法中規定的定量因素而導致行為因量上的差異，被劃分不同部門法調整以及刑法和行政處罰的交叉重疊，會給司法實踐帶來如何裁決的困惑。本文遵從我國定量因素區分行政處罰和刑事性處罰的體系定位作用：因為量的不足而應被視為違反衛生健康行業行政法規的行政違法行為，視違法情況看是否應被處以行政處罰性從業禁止；量上達到了刑事處罰的程度，行為應被視為刑事違法，行為人在被判處刑罰的同時，法官應考量是否有必要宣告刑法性的從業禁止，同時還要注意其之前是否因同類行為受過行政處罰性從業禁止的行政處罰。

2.衛生健康行業從業主體從業禁止制度的建構思路。為了理順衛生健康行業從業主體可能會面臨的行政處罰性從業禁止和刑法性從業禁止同時并存的關系，減少行政處罰性從業禁止和刑法性從業禁止之間的沖突，明晰衛生健康行業的從業禁止制度的適用，應該重點完善衛生健康行業的雙軌制從業禁止制度，即刑法性從業禁止（保安處分）和行政處罰性從業禁止的雙軌制。行政處罰性從業禁止的先行性和刑法性從業禁止的最后性。衛生健康行業從業主體犯罪的行政犯屬性決定了該類犯罪主體行政處罰性從業禁止的先行性和刑法性從業禁止的最后性。衛生健康行業從業主體的刑法性從業禁止的最后性跟刑法的最后性密切相關，是刑法和刑罰最后性的應有之意。鑒于該行業的從業主體觸犯的罪名為行政犯，也就是在行為構成違犯刑法規定的犯罪之前，其社會危害程度僅僅限于衛生行政違法，其行為上升為刑事犯罪的前提是程度的嚴重性和行政違法的次數。因此，對于該行業的犯罪主體來說，根據違法情況，如果要被施以從業禁止，其大多數情況下最先面臨的可能是行政處罰性的從業禁止，只有當其違法行為的嚴重程度達到一次性構成犯罪的情況下，才會首先面臨刑罰和刑法性從業禁止。行政處罰性從業禁止和刑法性從業禁止適用上的擇一性。刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止的雙軌制意味著兩種不同部門法的處罰可以同時并存，這種并存主要是體系上的，具體到個案，筆者建議還是要擇一而用。且按照《刑法》第37條第3款之規定，“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”，同樣表明了行政處罰性從業禁止和刑法性從業禁止在適用上擇一性的立法態度，刑法規定從業禁止制度的主要目的是為了防止犯罪主體再次利用職務便利實施犯罪或者實施違反職業要求的特定義務的犯罪，而其他部門法并沒有作出類似處罰。在司法實務中，司法主體在對衛生健康行業的從業主體作出從業禁止的處罰時需要考量的因素包括以下情況：（1）如果一次行為已構成犯罪，不建議在判處刑罰且宣告了一定期限的從業禁止后，衛生行政機關再作出行政處罰性從業禁止；（2）如果是行政犯轉化為刑事犯，之前的幾次都科處了行政處罰性從業禁止，只有最后一次沒科處，之前的數次行政違法加上最后一次行政違法構成刑事犯罪，刑事司法主體要考量，犯罪主體的犯罪行為如果要被宣告刑法性從業禁止，其期限的長短應該與之前數次被科處的行政處罰性從業禁止期限進行比較，若其期限要短于之前的行政處罰性從業禁止，筆者建議沒有必要再對犯罪人宣告刑法性從業禁止，若其期限長于之前的行政處罰性從業禁止，筆者認為刑事司法主體可以對犯罪人作出刑罰判決的同時宣告刑法性從業禁止，適用較長的刑法性從業禁止，之前的行政處罰性從業禁止不再適用，已經經過的期限不計入新的刑法性從業禁止期限之內。 

（二）衛生健康行業刑法性從業禁止制度的完善

1.明確刑法性從業禁止保安處分的性質。在刑事法律中明確刑法性從業禁止保安處分的性質，有助于理順刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止的選擇適用關系。雖然我國刑事法律中沒有規定保安處分的概念，但實際上存在著諸多保安處分的規范，比如刑事法律規定的精神病人的強制醫療、緩刑考驗期的禁止令等。保安處分和刑法性從業禁止在性質、特點上的契合性，可以說明刑法性從業禁止的保安處分性質：（1）保安處分的性質。保安處分不是刑罰，因此有學者鑒于我國刑法中沒有規定保安處分而將刑法性從業禁止歸類為非刑罰性處置措施。《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”根據該規定，筆者認為我國刑法規定的非刑罰性處置措施的內涵和外延要廣于保安處分，二者的內涵和本質也不相同。當不予刑事處罰時，主管部門作出的特定種類的行政處罰在性質上與保安處分存有某種程度的重合。保安處分的產生與相對主義刑罰觀的興盛密切相關。相對主義刑罰觀認為，刑罰本身沒有意義，只有在未來實現預防犯罪意義上才具有價值。相較于以報應刑為基本特征、認為刑法的法律后果僅限于刑罰的絕對主義刑罰觀，相對主義刑罰觀尤其注重預防犯罪。將兩種刑罰觀加以綜合、折中的并合主義刑罰觀認為，刑罰必須同時兼顧罪責報應和危險預防。刑罰的適用前提是行為人有罪責，因此基于預防再犯的目的不能對不負罪責而無刑罰適用性的行為人適用刑罰，只能在刑罰之外設立具有預防再犯功能的保安處分，也就是說保安處分的設定目的是為了避開罪責原則產生的限制。（2）刑法性從業禁止的特點。從《刑法》第37條之一來看，設置該條的目的是為了防止利用職業便利實施犯罪或實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的人，在刑罰執行完畢或赦免以后再次利用職業便利實施犯罪或實施違背職業要求的犯罪。換句話說，就是為了預防再犯危險。刑法性從業禁止的這個特點與保安處分的性質完全契合。基于以上兩點，應該承認刑法性從業禁止的保安處分性質，有助于理順刑法性從業禁止和刑罰以及行政處罰性從業禁止的關系，而且按照我國《刑法》第37條之一的規定來看，刑法性從業禁止的適用前提是判處刑罰，也就意味著刑法性從業禁止不能單獨適用。對于衛生健康行業來說，確定刑法性從業禁止的保安處分性質，明確其目的是為了防止衛生健康行業的從業主體再次利用職業便利實施相關犯罪，就不會與刑法性從業禁止的前提條件之間存在違反禁止重復評價原則的沖突。在刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止并存時，基于二者性質的相似，選擇適用其一即可，不可同時適用。

2．刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止間關系的再定位。刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止間的關系如何定位，以及出現并存時如何適用，是法律需要調整的方向：（1）刑法性從業禁止和行政處罰性從業禁止間跨部門法法條競合關系。對衛生健康行業的從業主體來說，鑒于行政處罰和刑罰的同質性，如果其違反刑法，其實也違反了行政法，實際上是一行為觸犯了跨部門法的不同法條，存在跨部門法法條競合關系。（2）跨部門法法條競合的選擇適用原則。衛生健康行業從業主體因犯罪被判處了刑罰的同時被宣告了一定期限的從業禁止，如果同時存在行政處罰性從業禁止，也就是說不同部門法實際上在從業禁止方面作了性質相同的處罰，建議按照從重處罰的原則適用，不同于同一部門法法條競合時適用的特殊法優于一般法原則。為貫徹這一原則，建議將《刑法》第37之一的最后一款，由原來的“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定”，修改為“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，按照處罰較重的規定適用法律。”

作者：栗向霞