近代行政法學(xué)體系的形成范文

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一、概念法學(xué)的主要觀點(diǎn)——以耶林前期思想為例

在溫德沙伊德和早期的耶林(Jhering)的思想中,薩維尼的“民族精神”的痕跡已經(jīng)微乎其微了,耶林還曾在《當(dāng)代羅馬法精神》第一冊(cè)中批判“民族精神”。他認(rèn)為,法律不是民族精神的結(jié)果,因?yàn)槊褡寰駸o法解釋羅馬法為何會(huì)變成德國(guó)法的事實(shí),他提出了“經(jīng)由羅馬法,超越羅馬法”的口號(hào),在耶林看來羅馬法中有實(shí)質(zhì)的普遍的法律原理,這些原理可以適用到其他國(guó)家的法律,因此,耶林認(rèn)為羅馬法比民族精神更有價(jià)值。耶林的前期思想達(dá)到了建構(gòu)法學(xué)的頂峰,他的法學(xué)方法是“自然歷史的方法”,他效法自然科學(xué)的方法,意圖從法律發(fā)展的歷史中探求法律的本質(zhì),通過對(duì)材料的邏輯論述和建構(gòu)性補(bǔ)充去接近法的精神實(shí)質(zhì)。耶林說“法學(xué)成為了一門盡管其對(duì)象的實(shí)證性,卻仍然可以在人文科學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)稱之為自然科學(xué)之科學(xué)。”

耶林將法學(xué)區(qū)分為較低層次的法學(xué)和較高層次的法學(xué),較低層次的法學(xué)關(guān)心的是日常生活、實(shí)際問題而較高層次的法學(xué)的任務(wù)則是發(fā)掘法律概念之種類,并且完全清楚地看清楚這些概念,在完全而無瑕疵的純粹性與理想的美貌中看清楚這些概念。而要達(dá)到較高法學(xué)的層次,需要通過分析、集中和建構(gòu)三個(gè)層次。首先,分析是指對(duì)已經(jīng)先行存在的法律規(guī)范和判例進(jìn)行概念上的分解,將實(shí)證法的素材還原成為無法再細(xì)分的基本單位,從具體的規(guī)范中找出一般性的因素來。之后,就是將發(fā)現(xiàn)的一般性的規(guī)則通過邏輯的方式集中簡(jiǎn)化的過程,就是將多數(shù)的法律規(guī)則還原成為作為其基礎(chǔ)的原則的過程。最后的建構(gòu)階段是質(zhì)的簡(jiǎn)化階段,通過自然歷史的方法的運(yùn)用,形成一個(gè)以法律體系為外在表現(xiàn)的法學(xué)身體。經(jīng)過這個(gè)素材的體系整理過程,法律素材被提升了一個(gè)較高的凝聚狀態(tài),較低層次的法學(xué)就脫胎換骨成為了較高層次的法學(xué)。較高層次的法學(xué)就是建構(gòu)法學(xué)體系的法學(xué),法學(xué)體系是“實(shí)證素材實(shí)際上最完美的形式,是新的素材永不枯竭的來源,也是法律繼續(xù)發(fā)展的鎖鑰。”

二、公法中概念法學(xué)思想

真正的用法學(xué)的方法研究行政法學(xué)問題是從概念法學(xué)派開始的,直至薩維尼歷史法學(xué)派時(shí)期,法學(xué)家可以用法學(xué)方法去研究國(guó)家問題,薩維尼就認(rèn)為:“國(guó)家法是對(duì)國(guó)家憲制進(jìn)行體系化的闡述,無論如何也不能納入到法學(xué)范疇,因?yàn)樗皇且袁F(xiàn)實(shí)存在的國(guó)家為基礎(chǔ),而法學(xué)卻是把國(guó)家看作一個(gè)行動(dòng)者。”但是在概念法學(xué)派學(xué)者的觀念中,“因?yàn)榉芍槐划?dāng)作是純粹邏輯的形式看待,所以私法的建構(gòu)無需附帶什么條件即可被公法所采納應(yīng)用。”格貝爾(Gerber)和他的“精神遺囑的繼承人”拉邦德將普赫塔概念法學(xué)的建構(gòu)性方法在公法學(xué)中發(fā)揚(yáng)光大起來。他們都曾是優(yōu)秀的私法學(xué)者,對(duì)私法法學(xué)方法有深刻的掌握。格貝爾是普赫塔的學(xué)生,在轉(zhuǎn)入公法研究之前,在他的著名私法著作《德意志私法體系》中,格貝爾提出:要不斷地把歷史性的東西和教義性的東西分離開,尤其要把國(guó)家法的和政治性的東西分離開;不要松散的匯編,而要嚴(yán)格成體系的建造;不要有機(jī)的發(fā)展,而要邏輯的分析和純粹法學(xué)因素的建構(gòu)。轉(zhuǎn)入公法的研究后,他輕車熟路地將這一整套私法“建構(gòu)的法學(xué)方法”引入到公法學(xué)當(dāng)中。格貝爾完成了公法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變,他認(rèn)為企圖通過歷史學(xué)的、統(tǒng)計(jì)學(xué)、哲學(xué)的和政治的方法來建立德意志一般國(guó)家法都是徒勞無益的嘗試,他認(rèn)為應(yīng)該將政治、哲學(xué)和歷史觀點(diǎn)等障礙的和多余的東西通通清除出去,“需要對(duì)教義的基本概念進(jìn)行更清晰更具體的詳細(xì)闡明”,“創(chuàng)立一個(gè)科學(xué)體系……在這個(gè)體系中,各個(gè)形態(tài)體現(xiàn)為統(tǒng)一的基本思想的發(fā)展。”在格貝爾建立的公法學(xué)體系中,我們可以看到許多霍布斯利維坦中最高統(tǒng)治者的身影,國(guó)家權(quán)力歸屬于君主,國(guó)民必須服從國(guó)家,屈從于權(quán)力之下。國(guó)家權(quán)力在法律上的表達(dá)是統(tǒng)治,法律的核心是意志權(quán)力和統(tǒng)治概念。

拉邦德繼承了格貝爾的法學(xué)方法,“以實(shí)定的憲法——即一八一七年的德意志帝國(guó)憲法——為本,以法釋義學(xué)的方法來研究國(guó)家法。”拉邦德認(rèn)為科學(xué)的認(rèn)識(shí)必須根據(jù)認(rèn)識(shí)的目的,采取一個(gè)特殊的觀點(diǎn)來進(jìn)行區(qū)分與抽象,從而沒有能全面掌握一切現(xiàn)象的科學(xué),法學(xué)也不例外。所以,公法學(xué)要想按照邏輯建立一個(gè)周延的體系,必須以實(shí)證法為觀察素材,而排除政治和歷史等法外因素的影響,“價(jià)值和目的論的考察方法被認(rèn)為是非法學(xué)的,因?yàn)槟康奈挥诟拍畹谋税丁薄７▽W(xué)與政治的功能不同,其對(duì)象是有效法(delegelata),是要對(duì)現(xiàn)行有效的實(shí)證法進(jìn)行分析;而政治的任務(wù)是要處理如何產(chǎn)生未來更好的法(delegeferenda)。將兩者混同,便會(huì)造成在法學(xué)中使用價(jià)值判斷來討論實(shí)證法的危險(xiǎn),也會(huì)混淆政治上理想的法與實(shí)證法。拉邦德對(duì)實(shí)在的法律素材的整理為前提,在此基礎(chǔ)上用邏輯思維活動(dòng),對(duì)現(xiàn)有的法律素材進(jìn)行分析概括構(gòu)成法律制度,并將各個(gè)法律規(guī)定還原為一般概念,從這些概念中推導(dǎo)出結(jié)論,他將這個(gè)過程做了如下經(jīng)典概括:“實(shí)證法的釋義學(xué)科學(xué)的任務(wù)在于建立法律制度(Rechtsinstitute),由個(gè)別的法律條款到更加普遍的概念,而且,另一方面,在于從這些概念中獲得其法律效果。除了研究先前的實(shí)證法法條,也就是說,(得出)一個(gè)普遍性的知識(shí)和掌握手頭的材料,釋義學(xué)的任務(wù)是一種純邏輯性的,知識(shí)性的活動(dòng)。為了履行這種任務(wù),除了邏輯之外沒有別的途徑,什么都無法取代邏輯在通向這個(gè)結(jié)果上的地位。”拉邦德用如上方法,目的在于構(gòu)造“一個(gè)適合重新建構(gòu)實(shí)在法和旨在對(duì)這些實(shí)在法進(jìn)行解釋的概念和原則體系。”

麥耶(GeorgMeyer)在1883年出版的《德國(guó)行政法教科書》的序文部分明確表示本書以行政法(Verwaltungsrecht)為內(nèi)容,而非行政政策(Verwaltungspolitik);本書完全嚴(yán)守法的方法而為研究之基礎(chǔ),其發(fā)展仍以法概念及法原則為主導(dǎo),非再以泛泛之觀察為政治性的考慮。奧托•邁耶是概念法學(xué)方法的集大成者,他提出的“行政法學(xué)形式理論”奠定了整個(gè)現(xiàn)代行政法學(xué)的基礎(chǔ),他首次詳細(xì)而貼近實(shí)務(wù)地論述了行政法總論可能具有的內(nèi)涵,尤其是關(guān)于行政處分的成立要件、瑕疵、效力、付款、實(shí)效,以及公法上之違法行為、損害賠償?shù)葍?nèi)容,以概念法學(xué)的法學(xué)方法,完成他的精深研究。

三、行政行為形式理論——公法中的概念體系構(gòu)造的形成

格貝爾、拉邦德的后繼者繼承了概念法學(xué)的實(shí)證的方法論,并開創(chuàng)了行政法學(xué)的新紀(jì)元。其中,奧托•邁耶提出的“行政法學(xué)形式理論”奠定了整個(gè)現(xiàn)代行政法學(xué)的基礎(chǔ),其后的行政法學(xué)的學(xué)科體系沿用著邁耶的行政法學(xué)的框架。奧托•邁耶將概念法學(xué)的操作方法(以民法學(xué)為參照)應(yīng)用到行政法學(xué)中去。奧托•邁耶按著概念法學(xué)嚴(yán)格邏輯方法,排除了歷史、政治、經(jīng)濟(jì)等因素的考慮,以法治國(guó)家的思想為理念,建構(gòu)了一個(gè)基于某種觀點(diǎn)而將龐大、復(fù)雜的行政活動(dòng)或現(xiàn)象予以歸類的行政法體系。邁耶“取向于特有的法理念,將行政法的整體內(nèi)容做體系性的開展與結(jié)合安排。”他立足于當(dāng)時(shí)的君主立憲政體與自由主義思想之下,將“依法律支配”之概念體系化,建立起行政法學(xué)之基本構(gòu)造。他認(rèn)為,當(dāng)行政法透過清楚之概念與結(jié)構(gòu)分類表現(xiàn)出來時(shí),則諸多高權(quán)措施就能夠被形式化而受到規(guī)律。“行政于法律之下,基于法律,執(zhí)行法律”是其體系構(gòu)造的基礎(chǔ),以這種思想為指導(dǎo),他借鑒司法制度創(chuàng)立了具體行政行為這一“阿基米得支點(diǎn)”般的工具性概念,他所建立的這套行政法體系是以具體行政行為作為行政法的中心,沿著一個(gè)嚴(yán)密的邏輯而展開的,即“行政處分→公法、外部法關(guān)系、高權(quán)、目的性→權(quán)利侵害→有法律救濟(jì)可能(撤銷訴訟)”。后來的行政法學(xué)者將邁耶當(dāng)時(shí)未解決或未考慮到的行政活動(dòng)現(xiàn)象,仿照邁耶的具體行政行為體系,不斷地將所有的行政活動(dòng)可能的樣態(tài),用不同的行為形式將其概念化、類型化,并賦予這些抽象后的類型化的行為以具體的法律效果。這樣就形成了圍繞著以行政行為形式為核心的建構(gòu)行政法學(xué)體系的方法,后世學(xué)者稱之為“行政行為形式理論”,德國(guó)學(xué)者W.邁耶認(rèn)為:“對(duì)行政活動(dòng)的法形式的研究?jī)r(jià)值可以在法治國(guó)家原理中找到根據(jù)。行政法學(xué)對(duì)行政活動(dòng)的法形式的歸納整理,不僅是憲法上法治國(guó)家原則的形式性要求,而且在方法論上是保障法治國(guó)家合理性的要求。這是因?yàn)?通過對(duì)各種行為形式基準(zhǔn)的設(shè)定,才能實(shí)現(xiàn)法律適用的平等性、法的預(yù)測(cè)可能性”。這套理論的行政法教義學(xué)的成熟,行政法學(xué)形成了一套經(jīng)由行政行為形式理論而建立的不具有滲透性的、封閉的、自足的行政法理論體系。

奧托•邁耶的行政行為形式理論,“對(duì)于行政法學(xué)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),在把公權(quán)行政的法律形式予以系統(tǒng)化和概念化。”抽象性與效果集中性是行政行為形式理論最核心的建構(gòu)原則,所謂的抽象性指的是將行政行為以高度一般化的能力來展現(xiàn),使其能夠適用眾多的行政領(lǐng)域。效果集中性是直接將行為條件聯(lián)系到一定的法律效果,給予相應(yīng)的法律評(píng)價(jià)。[行政行為的形式理論形成分為兩步:第一,對(duì)于可歸屬為行政的所有行為進(jìn)行法的描述。首先將具體、紛繁、復(fù)雜的行政活動(dòng)予以抽象,考慮其是否是符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件的行政活動(dòng),對(duì)其進(jìn)行概念化和類型化。法學(xué)是一門規(guī)范性學(xué)問,是以法律規(guī)范的規(guī)定來考慮問題的,故而,并不在乎真正的客觀世界,只關(guān)注按著法律秩序準(zhǔn)則,從生活事實(shí)中截取符合規(guī)范要求的事實(shí)。法律的典型規(guī)定是條件模式的,也就是“如果……就……”的模式,如果法律規(guī)定的條件被滿足,則能發(fā)生相應(yīng)的法律效果。行政法也是這樣,它“所關(guān)心的不是單純行政既存的現(xiàn)象,而是行政被后設(shè)的條件。”形象的說,行政法學(xué)有一套依據(jù)法律秩序的準(zhǔn)則所預(yù)先設(shè)定的行為類型,將社會(huì)生活裁剪之后,將不符合其預(yù)先設(shè)定的抽象體系的,就像不符合衣服尺寸的零布頭一樣被拋棄了。將一定的法律賦予具體的行政活動(dòng),將行政活動(dòng)的一些特質(zhì)剝離,使行政活動(dòng)的和法律意義相符的部分特性凸顯,這樣行政活動(dòng)就成了行政行為。第二,分配特定行為形式的法的要求與法律效果,使行政高權(quán)受到法治國(guó)的牽制。在抽象出行為形式后,將行為的形式與一定的法律效果聯(lián)系起來,評(píng)價(jià)該行為是否有效,有什么樣的法律效果發(fā)生,并將“合法/違法”這種二元符號(hào)編碼和行政救濟(jì)制度聯(lián)系起來。此外行為形式還承擔(dān)著引導(dǎo)控制行政活動(dòng)功能,“就行政為一定行政行為的權(quán)限、形式、程序與其他實(shí)體法要求分配之,使行政得以做出一個(gè)正確與合宜的決定。”Bauer教授對(duì)此概括道:如果某一行政行為被歸入這些法律形式中的一種,則可以推導(dǎo)出諸如有關(guān)的法律制度,應(yīng)當(dāng)遵循的程序,正確的通知方式,某些情況下的形式要求,存續(xù)力,法律途徑、行政訴訟的種類等問題的答案。在抽象概念的基礎(chǔ)上,依循形式邏輯,將不同形式的行政行為之間及其和整體法秩序之間的意義脈絡(luò),用概觀的方式表示出來,這樣就形成了行政法學(xué)體系。

作者：李佳王建芹單位：山東大學(xué)法學(xué)院教師中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授