法學中的法律思維范文

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一、《法學方法論》的內容簡介

關于法律適用，特別是司法適用理論，傳統法學的觀點是將形式邏輯三段論運用于法律適用中，即形成了確定法效果的三段論法。法條是大前提，特定案件事實是小前提，當小前提符合大前提的構成要件時，可以推出結論:對于特定案件事實應賦予該法條所規定的法律效果。由于法律三段論中判斷特定案件事實是否符合大前提(法條)的構成要件時不可能像形式邏輯一樣完全取決于邏輯推理關系，難以避免地要涉及價值判斷等問題，因此，法學界對傳統的法律三段論不斷提出質疑。影響較大的質疑學說是1952年德國學者威爾威格(Viehweg)提出的徹底放棄法律三段論，用類觀點學取而代之。但是德國主流學者還是主張適度改造完善傳統的法律三段論。拉倫茨的《法學方法論》即屬于對傳統法律三段論進行改造的集大成者。該書以完整的體系、精深的知識為法律的司法適用提供了一個詳細精準、邏輯嚴密、可供遵循的思維路徑和思維方式。首先，作為大前提的法條不會都是理想的完整法條，法條會存在不完全的問題，會存在矛盾之處，甚至有漏洞。從語言學的角度看，任何語言文字都需要解釋才能適用。因此，在適用法條時，拉倫茨提出要進行法律解釋，并在解釋方法中提出了文意解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋和合憲性解釋等5種方法。

合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關系和順序。如果依上述解釋仍然不能實現法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進行法官造法活動。這種造法活動又細分為法律內的法的續造和超越法律的法的續造。其次，拉倫茨認為，確定小前提的過程就是確定案件事實并通過判斷進行涵攝的過程。確定案件事實是一個陳述生活事實與評價其是否符合法律構成要件的雙向交流、同步進行的過程，而不是一個單純的生活事實陳述過程。法官需要在生活事實與相關法律條文之間進行循環往復的比照核對。這個循環過程是逐步遞進的思考過程，它從案件事實開始啟動，提出初步法條解釋，再到對案件事實中特定事實與法條構成要件的核對，直至對案件得出法律答案為止。這個過程，拉倫茨稱為理解的“循環結構”，海德格爾稱為“詮釋學上的循環”，法學家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”。在這個確定適用法條的過程中，也即將案件事實涵攝于法條的過程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個人判斷問題，其中包括價值判斷，這就給了法官一個活動空間。拉倫茨認為，法學的任務之一就是盡量減小法官的這種活動空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對特定案件事實賦予法律效果是一個十分復雜的具體過程。特別是當法條中的法律效果規定得不十分確切時，在推斷結論中，就需要法官結合技術知識及社會經驗進行進一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”過程，王澤鑒《法律思維與民法實例》提出，對于以請求權關系為內容的案件，適宜采用請求權方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應用了拉倫茨提出的“理解的循環結構”。同樣，讀書的過程也是一個結合個人所學及經歷的體認過程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學識及經歷的人，對于同一本書可能有完全不同的所得。當然，作為法學方法論大家，拉倫茨書中所列內容十分龐雜深奧，需要我們認真體味其中的每一句話，并進行整體認知，才能全面掌握全書的真諦，掌握法學方法論的真諦。如果說該書還有需要質疑的地方，筆者認為是該書稱為“法學”方法論是否范圍過大。拉倫茨本身為民法學家，書中絕大多數例證也是以民法內容為例，書中的一些內容難以適用于刑法等公法領域。如在刑法領域由于“罪刑法定原則”而嚴禁類推適用和法官造法。在私法領域中存在即使法無規定法官也必須對糾紛進行裁判的壓力;但在刑法領域，不存在這種壓力。從這個角度看，該書稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構一種法學統一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務。

二、理解《法學方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學方法論》是我國臺灣學者所譯，譯者使用的一些專業術語及書中的深奧內容給讀者帶來了一些困難。理清下面三個問題，將有助于更加透徹地理解該書。

(一)法學方法論與法律方法論該書書名“法學方法論”對于我們極易引起誤會。我們通常將其誤解為學習、研究法學的方法。但實際上，德國所謂的法學方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學方法與法律方法的區別。目前，我國法學界對法學方法和法律方法的認識主要有3種觀點:一是認為法學方法包括法學研究的方法和法律生成、適用的方法。法學方法旨在探究法律的意義，追求法學的真理，而法律方法是成文法向判決的轉換的方法。二是認為法律方法從廣義上包括法學方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學方法。三是將法學方法和法律方法作為兩個獨立領域嚴格區分。法學方法是有關學術研究和探討的方法，法律方法是有關應用法律的方法。概念的明晰是學術研究的基礎。因此，筆者較為認同根據傳統習慣來將法學方法與法律方法嚴格區分為不同內涵的概念，并且互不統屬。法學方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認識法律的問題領域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規范變為現實的問題。在運用不同的法學方法研究中形成了不同的法哲學流派，在運用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問題的答案。前者包括實證分析方法、社會學方法、經濟學方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補充等。由此可見，拉倫茨的《法學方法論》實際上是我們所說的法律如何在司法中予以適用的問題，即法律方法論。

(二)法教義學概念的含義在該書中，法教義學的概念多次出現。法教義學是德國法學中的一個本土特色概念，體現了歐陸法、尤其是德國法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學”概念在國內法學界并不多見。法教義學將法律文本當作神圣、權威的文本來解釋其中的“意義”，包括三個方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個體系;(3)將這種分析的結果用于司法裁判的證立。法教義學通過對復雜的規范進行類型化，建構統一的知識體系和思考框架，并設定分析案件的典范論證步驟，為法規范的適用提供統一的、標準的概念和結構，從而為實踐問題的解決提供確定性的指引。法教義學的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠是正確的。法教義學的方法是以現有的法律規范作為邏輯推理的起點，經過司法的推理活動，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對規則的需求。即便是對法律規范進行批判性審視，也是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。她強調“現實問題的有解性”，不論一個案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學就必須給出一個“適當的”解答。

(三)人文科學的方法論與法學方法論拉倫茨在書中運用了許多詮釋學和哲學的術語并引用了這些領域中一些名家名言。這是其書顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級學科的位置上以更開闊的視野來看待這些內容并進行研讀，則會有一個清晰的理解并對法學方法論這門知識有更加透徹的了解。法學歸根到底屬于人文社會科學。人文社會科學是以人和人類社會為研究對象的科學，與自然科學相比，它具有典型的人文特質和社會品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實性又具有價值性。法學方法論的內容很多涉及解釋學。解釋是人文社會科學的基本研究方法和方法論。西方解釋學的發展可分為四個階段:第一階段是古希臘時期。它的文獻解釋體現在語文學中的發展，校、勘、學融為一體。第二階段是文藝復興時期，形成了關于世俗文本解釋的系統方法和神學解釋學。第三階段是近代，通過施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學上升為哲學層次。第四階段即是現代，由海德格爾開創，直至伽達默爾將其形成了系統的哲學解釋學。解釋學變為本體論意義上的解釋哲學。由此，西方解釋學經歷了從方法到方法論再到本體論的轉變，從而成為人文社會學科的哲學基礎。同樣，解釋哲學也是拉倫茨《法學方法論》的哲學基礎。

再者，要讀懂拉倫茨的書，必須對西方法學史特別是德國法學史有清晰的了解。羅馬法傳統和宗教對西方法律演進具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統的形成》會對閱讀其他西方經典法學著作有所助益。正是在這個意義上，我們可以深刻體會薩維尼所說的:“法學是徹底的歷史及徹底的哲學性之學”。同樣，也可以體認我國法學方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應的哲學和歷史支撐，缺乏對其他人文社會科學方法論的借鑒與交流。

三、圍繞法律思維對一些法學基本問題的思考

《法學方法論》的重要價值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實現了法的安定性和妥當性，進而實現了法的公平正義理念;還在于其對法學中的基礎問題如法學中的價值導向思考、法學在知識上的貢獻等進行了探討，從而會引起讀者對法學自身一些基本問題的反思。

(一)法學的概念我國法理學中法學概念在通說上采取了廣義法學的概念。如張文顯教授認為:“法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。……凡屬于與法有關的問題和現象都在法學的研究范圍內。”而拉倫茨在其書引論中即將法學定義為:“以特定法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問。”可見，拉倫茨采用的是狹義法學的概念，僅指現行法律規范。不同的法學定義將引發不同的法學方法論。在中國特色社會主義法律體系形成之前，我國法治建設的重點在立法，在有法可依。因此，法學主要關注的也是立法，為立法提供理論和制度準備。但是隨著我國法律體系的形成，法學的主要任務應從注重立法論的研究轉向注重解釋論的研究，從注重為立法服務轉變為注重為司法服務，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實現法律的體系化。因此，法學概念也應當從廣義概念向狹義概念轉變，從對現行法律規范的體系外批判性轉向對現行法律規范的體系內建設性批判，并注重以法教義學為己任。

(二)法學是一門科學嗎關于法學是否是一門科學的問題，德國法學界發生過長期爭論。針對1847年基爾希曼“論作為科學的法學的無價值性”演講中的名言“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻成為廢紙”，拉倫茨在1966年做了“論作為科學的法學的不可或缺性”的演講，提及了法學的科學屬性。他說:“科學是任何可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助于特定的、為其對象而發展出的思考方法，以求獲得系統的知識。在這種意義上———請允許我做這樣的設定，法學也是一門科學。”筆者以為，所謂“科學”的標準是強調其學科的客觀獨立、無涉價值評判，但這只是針對自然科學而說的。其實，用胡適的話說，科學只是一種方法。拉倫茨就是通過《法學方法論》提出在主觀領域并且價值判斷占主導地位的法律適用中如何將主觀的價值判斷的東西客觀化和可評判化，從而對法律適用提出了一種科學的方法和思路。這樣，法學或者法教義學才真正稱得上是一門科學，而不是藝術。這是拉倫茨對于法學的重大理論貢獻。

(三)法學的思維方式有學者曾倡導要搞法學的專業槽，認為法學不應是公眾可以隨意評判的對象，只有經過正規訓練的專業人士才能對其進行評判。雖然法學界對于是否應當將法學搞成玄而又玄的東西存在爭議，但是法學專業的人或法律職業者卻確實需要具有科學規范的法學思維方式。當前，對于一些法學理論和實踐問題，法律職業者爭論較多，固然與各自的學說、立場不同有關，但也往往與爭論者對一些基礎概念、基本思維方式沒有共識，個人單憑自己的主觀理解來進行解讀有關系。這種情況最終會導致將學術爭論變為各說各話，不但對學術交流和知識積累無益，反而導致了更多的思想混亂。法學方法論上的知識恰恰有助于法律職業者形成共同的科學的法律思維方式，便于專業人士之間的學術交流，也便于社會對于法學領域中的問題進行客觀評判。從這個意義說，它也是拉倫茨的《法學方法論》對于推動法學學術進步的貢獻之一。

作者：韓龍單位：北京師范大學法學院