法學(xué)含義范文
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分析實證主義法學(xué)的核心就是對于法律進(jìn)行一種實證的分析，或者說，對于一個國家制定法的客觀分析。從這個意義上講
，一個國家有了自己的一套法律制度，就存在對于這種法律制度分解釋和適用，這種對于法律的解釋，就是最原始意義的分析。因而，我們可以說，西方分析實證主義法學(xué)的形成，是與成文法的發(fā)達(dá)密不可分的。如果我們從這個意義上理解分析實證主義法學(xué)，那么，西方分析實證主義法學(xué)發(fā)端于古羅馬，特別是羅馬共
和國時代。
在西方法理學(xué)文獻(xiàn)中，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)與分析實證主義法學(xué)相關(guān)的名詞是“分析法學(xué)”、“分析實證主義法學(xué)”、“法律實證主義”和“新分析法學(xué)”。在不太嚴(yán)格區(qū)分這些名詞的法學(xué)家那里，這些名詞是可以通用的。如果我們要嚴(yán)格地區(qū)分這些名詞之間的細(xì)微差別，這里可以作出這樣的界定。
“分析法學(xué)”更多的是指19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說，他們在法律研究的方法方面，采取一種分析的方法，總結(jié)出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯丁的話說，是“一般法理學(xué)”所采取的科學(xué)的方法，他們嚴(yán)格區(qū)分立法學(xué)（或者他們稱為倫理學(xué)）和和法理學(xué)，將法理學(xué)的范圍嚴(yán)格地限定于一個國家的實在法。
“分析實證主義法學(xué)”是“實證主義法學(xué)”的一部分。“實證主義”的概念來源于孔德，他把知識的進(jìn)化分為三個時期，即所謂神學(xué)時期、形而上學(xué)時期和實證主義時期，他認(rèn)為實證主義才是真正意義上的科學(xué)。把這種實證主義運用到法律領(lǐng)域，便有了實證主義法學(xué)。這是一個廣泛的概念，它既包括對于制定法的實證法學(xué)，即所謂分析法學(xué)，又包括對于法律歷史的實證法學(xué)，即所謂歷史法學(xué)，還包括對于法律在社會中的實證分析，即所謂的社會法學(xué)。“法律實證主義”是“實證主義法學(xué)”的另外一種表達(dá)形式，廣義的法律實證主義與實證主義法學(xué)同義，狹義的法律實證主義特指分析實證主義法學(xué)。從內(nèi)涵上講，分析實證主義法學(xué)泛指自奧斯丁到哈特，以及到拉茲、麥考密克的法律理論。
“新分析法學(xué)”泛指20世紀(jì)對于奧斯丁分析法學(xué)的最新發(fā)展，嚴(yán)格地講，哈特的法律規(guī)則說是新分析法學(xué)的典型代表，但是，從廣義上看，“新分析法學(xué)”同時包括了哈特的法律規(guī)則理論和凱爾森的法律規(guī)范理論。
為了準(zhǔn)確地表達(dá)分析實證主義法學(xué)的含義，這里有必要考察一下西方學(xué)者對于這個概念的分析。
哈特在1957年前后對法律實證主義的表述是：1，法律是一種命令，這種理論與邊沁和奧斯丁有關(guān)；2，對法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社會學(xué)和歷史的研究，再次，它不同于批判性的價值評價；3，判決可以從事先確定了的規(guī)則中邏輯地歸納出來，而無須求助于社會的目的、政策或道德；4，道德判斷不能通過理性論辯論證或證明來建立或捍衛(wèi)；5，實際上設(shè)定的法律不得不與應(yīng)然的法律保持分離。[i]可以說，第1、第2和第5是奧斯丁明確提出過的，而第3和第4則是奧斯丁理論的邏輯結(jié)果。
澳大利亞法學(xué)家薩莫斯（RobertS.Summers）于1966年提出了法律實證主義的十大含義，十大含義依次為：
1，實際上的法律可以清楚地與應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓞^(qū)分開來。薩莫斯說，奧斯丁對此回答是肯定的。
2，現(xiàn)存實在法的概念適宜于分析研究。薩莫斯認(rèn)為這肯定不是奧斯丁的觀點，因為奧斯丁并沒有涉及特殊法理學(xué)的具體內(nèi)容。
3，力量或權(quán)力是法律的本質(zhì)。薩莫斯說這是肯定的。
4，法律是一個封閉的體系，這個體系不利用其他學(xué)科中的任何東西作為它的前提。薩莫斯說，這不是奧斯丁的觀點，而更象是康德或凱爾森的看法。
5，法律和判決在任何終極的意義上都不能被理性地得到捍衛(wèi)。薩莫斯認(rèn)為這是哈特的看法。
6，存在一個合乎邏輯的內(nèi)部一致的烏托邦，在這個烏托邦中，實在法應(yīng)該被制定出來并得到服從。的確，奧斯丁強調(diào)邏輯，強調(diào)一致性，強調(diào)實在法得到完全地服從，且他也不反對實在法合乎功利的原則。但是薩莫斯認(rèn)為不能這樣來表達(dá)奧斯丁的目的。
7，在解釋成文法的時候，對法律應(yīng)該是什么的考慮是無立足之地的。薩莫斯說這是肯定的。
8，司法判決可以從事先存在的前提中邏輯地演繹出來。薩莫斯說奧斯丁對此說法不一致。這可以視為奧斯丁的一個推論。
9，他們將肯定性作為法律的主要目的。薩莫斯說，奧斯丁強調(diào)肯定性和明確性，但是法律的目的是功利主義。
10，服從邪惡的法律是一個絕對的責(zé)任。薩莫斯說，奧斯丁反對這種說法。奧斯丁不關(guān)心法律的價值評價，但是他并沒有說要絕對服從邪惡的法律。[ii]
在本書中，我們采取“分析實證主義法學(xué)”的概念，這是一個最寬泛意義的概念，它不僅包含了西方學(xué)者上述的各種理論，而且還可以將19世紀(jì)分析法學(xué)之前的對于實在法的法律分析理論包括在內(nèi)，這可以視為中國學(xué)者對于這種西方法律研究傳統(tǒng)的一個總體概念。
二、分析法學(xué)之前的分析法學(xué)
古希臘人擅長于法哲學(xué)，他們對于法律制度較少建樹，而對于法哲學(xué)，特別是自然法的學(xué)說，則有較多地探討，他們對于分析實證主義法學(xué)較少貢獻(xiàn)。希臘有眾多的城邦，每個城邦都有自己的法律，但是流傳下來的東西很少，亞里斯多德曾經(jīng)專門研究過150多個城邦的憲法，在其《政治學(xué)》中，也專門論述過雅典的民主制度，但是他基本上是從政治學(xué)的角度研究法律問題，與嚴(yán)格意義上的法學(xué)相去甚遠(yuǎn)。
古羅馬共和國建立后，其法律制度得到長足地發(fā)展，西方社會的成文法開始確立，這就為分析實證主義法學(xué)的發(fā)生提供了原始的研究材料。公元3世紀(jì)，共和國末期的法學(xué)家格倫卡留斯，開始研究成文法，他把《十二表法》以來的立法文件，系統(tǒng)地加以整理，并根據(jù)自己的見解進(jìn)行詮釋。這是羅馬注釋法學(xué)的起點，也是分析實證主義法學(xué)的源頭。
羅馬帝國時期，最大的注釋法學(xué)集團(tuán)是公元1世紀(jì)的普羅庫魯士學(xué)派，其先驅(qū)是拉別奧，他擔(dān)任過羅馬的執(zhí)政官，但是最大的貢獻(xiàn)則是對于羅馬法律的教學(xué)和研究，他關(guān)于羅馬國家立法文件的注釋著作多達(dá)400卷之巨。羅馬帝國后期，羅馬法龐大的體系得以完成，與這種法律體系相連的法學(xué)，也得到迅猛地發(fā)展，羅馬五大法學(xué)家的出現(xiàn)，是羅馬法學(xué)達(dá)到繁榮的標(biāo)志。這五大法學(xué)家是蓋尤斯、烏爾比安，伯比尼安、保羅和莫德斯蒂魯斯，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和烏爾比安的《法學(xué)總論》，不僅是羅馬法學(xué)的重要文獻(xiàn)，而且是羅馬法的重要淵源，不僅如此，這兩部羅馬法學(xué)著作，還是近代法國民法典和現(xiàn)代德國民法典的立法范例。更要一提的是，五大法學(xué)家對于法律的解釋，不僅僅是一種理論上的假說，而是一種具有法律效力的解釋，查士丁尼《國法大全》確立后，五大法學(xué)家的法學(xué)著作實際上被確立為法律制度的一部分。如果我們說，分析實證主義法學(xué)的研究對象在于實在法，其理論的目的在于提供一種基礎(chǔ)性的法律概念，那么我們可以說，羅馬法學(xué)家的最大貢獻(xiàn)是把法學(xué)與法律實踐聯(lián)系了起來，把分析實證主義法學(xué)的研究成果直接運用到了法律的實踐活動，這是以后分析法學(xué)家們夢寐以求的東西，但是真正實現(xiàn)了這種完美結(jié)合的，只有這個時代的羅馬法學(xué)家。另外一個方面，我們也應(yīng)該看到，羅馬法學(xué)家的理論也有其不盡人意之處，比如說，他們提出了一系列的法律基本概念，如“法律為神事和人事之君”，“法學(xué)為公平正義之術(shù)”，自然法、萬民法和市民法的區(qū)分，法律分類和法律淵源的分析，這些都為西方法學(xué)的奠基成果，但是他們的理論的重點還在于對于羅馬具體法律制度的解釋，對于羅馬法具體運用時問題的解答，也就是說，他們的理論是運用性的，而不是哲理性的，他們的特點是法律技術(shù)性的，而不是法律理論性的，分析實證主義法學(xué)的成熟時代遠(yuǎn)未到來。
日爾曼人的入侵，導(dǎo)致了羅馬帝國的分裂，西歐社會步入“黑暗時代”，即所謂的中世紀(jì)。西歐的中世紀(jì)是人類文明的一種倒退，所有的知識都附屬于宗教神學(xué)的統(tǒng)率之下，法律學(xué)和法哲學(xué)都成為神學(xué)的一個分支，發(fā)達(dá)的羅馬法在西歐消失。基督教社會有其宗教法，也有其宗教法庭，西歐封建社會也有其封建法和莊園法，但是它們都是一種宗教、政治和法律的混合物，法律學(xué)作為一種學(xué)科已經(jīng)不復(fù)存在。此后，特別是在中世紀(jì)后期，隨著資本主義萌芽的產(chǎn)生，城市國家的興起，西歐的法律開始重新發(fā)展，城市法和商法得以產(chǎn)生。商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生導(dǎo)致了羅馬法的復(fù)興，羅馬法的復(fù)興促使分析實證主義法學(xué)的重新振興，其中最為著名的就是所謂的波倫亞注釋法學(xué)派。
波倫亞大學(xué)是西方最早的一所大學(xué)，也是西方第一個法法律系的誕生地。波倫亞法學(xué)派的功績是兩方面的，首先，它把被人們遺忘接近數(shù)世紀(jì)之久的羅馬法復(fù)興起來，進(jìn)行大量的、系統(tǒng)地注釋和評論，為資產(chǎn)階級和資本主義的興起提供了合適的法律規(guī)則，其次，它培養(yǎng)了大量的法律專門人才，并將羅馬法復(fù)興運動擴(kuò)展到西歐全境。
從時間上看。波倫亞法學(xué)派經(jīng)歷了從11世紀(jì)到15世紀(jì)近500年的時間，從習(xí)慣上講，波倫亞法學(xué)派可以分為兩個時期，即前期注釋法學(xué)派，即嚴(yán)格的注釋法學(xué)派，和后期注釋法學(xué)派，即評注法學(xué)派。
前期注釋法學(xué)存在于11世紀(jì)到13世紀(jì)，其代表是波倫亞注釋法學(xué)派的創(chuàng)始人伊納留士。他及其門徒們對重新被發(fā)現(xiàn)的羅馬法進(jìn)行廣泛地整理、編纂和文字注釋。他們對《國法大全》進(jìn)行深入細(xì)致地研究，對疑難的詞語和條文原則進(jìn)行解釋。這種解釋是在《國法大全》的原稿上，把詞語的解釋注在該詞語的下面或者兩行之間；把條文或者原則的注釋注到該條文的旁邊和頁的四周，這種方法后來被稱為條文注釋。到13世紀(jì)，阿庫索士匯集伊納留士等人以來的成果，把這些注釋法學(xué)的注釋匯編成《通用注釋》，這是一部羅馬法注釋大全。注釋法學(xué)的貢獻(xiàn)是使《國法大全》的研究成為一門科學(xué)，幫助人們了解和熟悉羅馬法，為運用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。
評注法學(xué)存在于13世紀(jì)后半期到15世紀(jì)，其主要代表人物是巴托羅。評注法學(xué)派將羅馬法和中世紀(jì)西歐的社會實踐結(jié)合起來，從早期單純對羅馬法的條文注釋轉(zhuǎn)向了理論的研究，力圖概括和抽象出法律的一般原理、原則，探索出法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)，并發(fā)掘出典型的案例，也就是說，他們已經(jīng)不再限于對羅馬法本身的研究和理解，而是根據(jù)時代的要求，把羅馬法的材料綜合起來進(jìn)行理論上的探討，并把羅馬法的原則和制度適用到具體的社會關(guān)系中去，從而把六七百年前的羅馬法轉(zhuǎn)化為當(dāng)時適用的法律制度，實現(xiàn)的復(fù)興羅馬法的根本目的，使羅馬法復(fù)興運動達(dá)到了高潮。
注釋法學(xué)派的興起很快就擴(kuò)展到西歐各國。在法國，12世紀(jì)以后，大量的法國學(xué)生到波倫亞學(xué)習(xí)，回國后擔(dān)負(fù)起研究和傳播羅馬法的任務(wù)。到13、14世紀(jì)，圖魯茲大學(xué)、巴黎大學(xué)、奧爾良大學(xué)都參照波倫亞大學(xué)設(shè)立法律系，注釋法學(xué)和評注法學(xué)的著作都有極大的權(quán)威。到16世紀(jì)，法國成為研究羅馬法的歐洲中心。不僅如此，隨著1804年法國民法典的制定，19世紀(jì)出現(xiàn)了法國和比利時的注釋法學(xué)，他們以注釋法國民法典為任務(wù)，側(cè)重于該法典的邏輯解釋，是分析實證主義法學(xué)的進(jìn)一步延伸。在德意志，12、13世紀(jì)也有大量的學(xué)生到波倫亞學(xué)習(xí)羅馬法，在各大學(xué)也設(shè)立法律系，對羅馬法進(jìn)行研究和教授。在英國，12世紀(jì)的注釋法學(xué)家華卡雷斯到牛津大學(xué)講授羅馬法，對于英國法也產(chǎn)生了一定的影響。
17、18世紀(jì)是自然法學(xué)的時代，他們確立了近代資產(chǎn)階級法律制度的基本原則，但是他們對于實在法的論述，也為19世紀(jì)分析法學(xué)的確立提供了理論的養(yǎng)料，比如，霍布斯在實在法理論、洛克的經(jīng)驗主義方法和盧梭關(guān)于分類是公意的宣告之思想，其中，霍布斯關(guān)于法律是主權(quán)者的一種命令的論述，對于法律淵源的分類和總結(jié)都對奧斯丁的法律命令說產(chǎn)生了直接的影響。
有了上述種種理論的前提和基礎(chǔ)，到了19世紀(jì)，分析法學(xué)作為一門獨立的科學(xué)，最后得以創(chuàng)立。
三、分析法學(xué)
分析法學(xué)的確立是與邊沁和奧斯丁的名字密不可分的。早在《道德和立法原理》的最后一章，邊沁就明確區(qū)分了立法學(xué)和法理學(xué)，前者是批判性的，它是倫理學(xué)的一部分，其中貫穿了功利主義原則，后者是闡述性的，它是嚴(yán)格意義法理學(xué)的研究對象。這是區(qū)分“法律應(yīng)該是什么”和“法律實際上是什么”的較早區(qū)分，認(rèn)為科學(xué)的法理學(xué)應(yīng)該嚴(yán)格地限定在實在法領(lǐng)域。在其《法律概要》（lawsingeneral）中，邊沁則明確地將法律定義為主權(quán)者的一種命令，這為奧斯丁創(chuàng)立分析法學(xué)開辟了道路。但是，由于邊沁的功利主義掩蓋了他的法理學(xué)，也由于《法律概要》遲遲未能被人們所發(fā)現(xiàn)，再加上邊沁著作的晦澀和艱深，分析法學(xué)創(chuàng)始人最后被奧斯丁所擁有。
奧斯丁是邊沁功利主義的追隨者，他也將其法學(xué)最后歸結(jié)為功利主義，但是，他發(fā)展了邊沁的法理學(xué)，確立了他稱之為科學(xué)的一般法理學(xué)。他《法理學(xué)范圍之確立》中，嚴(yán)格定義了法律，提出了著名的法律命令說。在一次內(nèi)殿法學(xué)會的演講中，他嚴(yán)格地劃定了法理學(xué)研究的范圍。在《法理學(xué)講義》中，他詳細(xì)地分析了法律的最一般概念、原則和主要的法律分類。奧斯丁以他的嚴(yán)謹(jǐn)、富于邏輯和辛勤的工作，開辟了分析法學(xué)的新時代，為以后的分析法學(xué)奠定了理論的基礎(chǔ)，成為分析法學(xué)的鼻祖。20世紀(jì)的哈特的總結(jié)奧斯丁的理論時，他把奧斯丁的理論分為三個部分，第一，法律命令說，即法律是主權(quán)者的一種命令，這種命令以制裁作為后盾，第二，嚴(yán)格區(qū)分法律和道德，法理學(xué)的任務(wù)是研究法律，而不管它道德上的善與惡，也就是后人所謂的“惡法亦法”，第三，嚴(yán)格界定法理學(xué)的任務(wù)，區(qū)分“法律的應(yīng)然”和“法律的實然”，將法理學(xué)的研究范圍限定于“法律的實然”。
奧斯丁理論的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密、清晰和通俗，使他的理論得到廣泛地傳播和認(rèn)同，在他以后的100年里，在英語國家，他的分析法學(xué)成為法理學(xué)的權(quán)威。在哈特確立他的法律規(guī)則論以前，分析法學(xué)是以奧斯丁的理論為正宗的。在英國，奧斯丁之后的分析法學(xué)以霍蘭德和薩爾蒙德為代表，在美國，奧斯丁的理論被格雷所繼承，為霍費爾德所發(fā)展。19世紀(jì)末在德國興起的“概念法學(xué)”，即所謂德國的實證主義法學(xué)并不是奧斯丁分析法學(xué)的延續(xù)，而是德國土生土長的對象，具體地說，它是以德國歷史法學(xué)中“但書”發(fā)展起來的一種理論。但是，由于它理論結(jié)論與奧斯丁理論結(jié)論的表面一致性，這種理論經(jīng)常被人視為分析法學(xué)的一部分，而且是其中較為極端的一種理論。概念法學(xué)理論上的片面性和實際上為希特勒政府所利用，二戰(zhàn)后被人所遺棄，奧斯丁傳統(tǒng)的分析法學(xué)也因此被蒙上了陰影，分析法學(xué)被認(rèn)為是就法論法、不顧法律的價值成分的代名詞，奧斯丁的分析法學(xué)遭到前所未有的挑戰(zhàn)。分析法學(xué)需要新的理論來振興，最后，這個任務(wù)由英國的哈特所完成。
四、凱爾森和哈特的新分析法學(xué)
凱爾森的理論淵源是多個方面的，他的理論既有邏輯實證主義的傳統(tǒng)，也有新康德主義的方法。在創(chuàng)立其法學(xué)理論的時候，他并不了解奧斯丁的理論，只是后來在他撰寫《國家和法律的一般理論》的時候，他才發(fā)現(xiàn)他的理論和奧斯丁理論的一致性，尤此發(fā)展成了他著名的“純粹法學(xué)”，即一種比奧斯丁分析法學(xué)更加純粹的分析法學(xué)。這種純粹法學(xué)的核心是從結(jié)構(gòu)上研究法律，而不是從心理和經(jīng)濟(jì)上論證法律的作用，也不是從政治和倫理上探討法律的價值。從結(jié)構(gòu)上研究法律，是指研究法律一般概念、原則和原理，純粹法學(xué)的研究對象是法律規(guī)范，即一個國家具體的實在法，或者說是“法律的實然”；從心理上和經(jīng)濟(jì)上研究法律是社會法學(xué)的任務(wù)，而從政治和倫理上研究法律則是自然法學(xué)研究的任務(wù)。純粹法學(xué)的范圍是廣泛的，在法律理論部分，凱爾森區(qū)分了法律的靜態(tài)理論和法律的動態(tài)理論，在法律的靜態(tài)理論部分，他界定了法律的一系列專門概念，在法律的動態(tài)理論，他認(rèn)為法律是由強制性的規(guī)范構(gòu)成、以法律規(guī)范效力等級為標(biāo)準(zhǔn)的體系。這部分內(nèi)容我們在第四節(jié)詳細(xì)介紹。在國家和法律的關(guān)系上，凱爾森是一位一元論者，并且認(rèn)為法律高于國家，國家應(yīng)該建立在法律的基礎(chǔ)上，而不是相反。國家是一種法律體系或者法律秩序，是法律的集中體現(xiàn)，是法律的人格化，是法律發(fā)號施令的機關(guān)。在國內(nèi)法和國際法的理論上，凱爾森也是一位一元論者，認(rèn)為國際法高于國內(nèi)法，他反對國家主權(quán)論，提倡世界政府的理論。在國外，凱爾森的理論是否是新分析法學(xué)的一個部分，存在不同的看法，不過在國內(nèi)，我們一般將他的純粹法學(xué)作為新分析法學(xué)的一個組成部分。
新分析法學(xué)的典型代表則是英國的哈特，他于1961年發(fā)表的《法律的概念》被視為新分析法學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。哈特的理論是在奧斯丁分析法學(xué)上的進(jìn)一步延續(xù)，是在二戰(zhàn)后與美國新自然法學(xué)者富勒的論戰(zhàn)中發(fā)展起來的。爭對奧斯丁的法律命令說，哈特提出了法律規(guī)則論，他認(rèn)為奧斯丁的法律命令說是一個失敗的記錄，他認(rèn)定法律兩種規(guī)則的結(jié)合，即所謂第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合是法理學(xué)的關(guān)鍵，第一性規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，是原始的小型社會的法律規(guī)則，第二性規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，它又承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則構(gòu)成。爭對奧斯丁的道德和法律區(qū)分說，他堅持法律和道德沒有必然的聯(lián)系，但是他也承認(rèn)兩者有一定的聯(lián)系，從而提出了著名的“最低限度內(nèi)容的自然法”的概念，這被學(xué)界認(rèn)為是二戰(zhàn)后分析法學(xué)與新自然法學(xué)的一種妥協(xié)。爭對奧斯丁“法律應(yīng)然”和“法律實然”的區(qū)分，哈特予以堅持，將法理學(xué)的研究對象應(yīng)該限定在實在法，從這個意義上講，與其說哈特的理論是對奧斯丁理論的反叛，還不如說是奧斯丁理論的新的發(fā)展。
五、拉茲、麥考密克和魏因貝格爾的分析實證主義法學(xué)
這三位是哈特之后著名的分析實證主義法學(xué)家，而且他們都還在世，是當(dāng)代分析法學(xué)的主要代表，拉茲在英國的牛津，麥考密克在愛丁堡，魏因貝格爾的奧地利。分析法學(xué)的傳統(tǒng)在英國，在今天仍然是如此，在也是分析法學(xué)的一個重要特點。在當(dāng)代，任何一種法律理論的產(chǎn)生都是在激烈的學(xué)術(shù)爭論中發(fā)展和壯大的，對于分析法學(xué)而言，這種特點更加突出。哈特的新自然法學(xué)是在于富勒的自然法學(xué)爭論中不斷成熟的，他死后又遭到其學(xué)生德沃金在美國的抨擊，拉茲的法制理論和麥考密克和魏因貝格爾的制度法學(xué)實際上是從學(xué)術(shù)上捍衛(wèi)傳統(tǒng)的分析法學(xué)，一個方面，他們堅持傳統(tǒng)的分析法學(xué)立場，聲稱自己仍然是堅定的實證主義者，而唯有實證主義才是科學(xué)，另外一個方面，他們不斷修正分析法學(xué)，使分析法學(xué)可以解釋新的法律現(xiàn)象，擴(kuò)展分析法學(xué)研究的對象范圍，使分析法學(xué)免遭其他法學(xué)流派的理論攻擊。
拉茲充分繼承了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，對于邊沁、奧斯丁、凱爾森和哈特的理論進(jìn)行過客觀地分析，并在這些基礎(chǔ)上提出了自己的新的分析法學(xué)框架。他說，要分析一個法律制度，需要從事四個方面的工作，一是法律制度的存在問題，二是法律制度的確認(rèn)問題，三是法律制度的結(jié)構(gòu)問題，四是法律制度的內(nèi)容問題。作為一個分析法學(xué)家，他的重點仍然在于法律的結(jié)構(gòu)，他為此提出了關(guān)于法律制度結(jié)構(gòu)的十二個命題。如果說哈特不得不面對自然法學(xué)諸如道德正義這些問題的話，拉茲則是主動將其研究范圍擴(kuò)展到自然法學(xué)和社會法學(xué)傳統(tǒng)的領(lǐng)域，比如法治的問題，法律作用的問題和法官的地位問題。但是必須明確的是，拉茲是從一個法律實證主義者的角度闡明這些問題。在第六節(jié)，我們對于拉茲的理論有一個較為系統(tǒng)地介紹。
如果說拉茲的理論是對于分析實證主義法學(xué)的增補的話，那么，麥考密克和魏因貝格爾則是從根本上發(fā)展了分析實證主義法學(xué)，他們提出了制度法學(xué)的概念，成為當(dāng)今分析實證主義法學(xué)的中流砥柱。他們除了堅持傳統(tǒng)分析法學(xué)的立場之外，廣泛吸收了自然科學(xué)的研究方法，吸收了語言哲學(xué)的最新成果，廣泛地采用了闡釋學(xué)的研究方法，將傳統(tǒng)的分析法學(xué)發(fā)展到一個新的高度。他們把傳統(tǒng)分析法學(xué)所確立的研究范圍擴(kuò)展到制度，這些制度既包括物理存在的具體法律制度，又包括無文字表達(dá)但是可以感知的法律制度的存在，后者是一種特殊的存在，是以“法律應(yīng)當(dāng)?shù)臉幼印毙问酱嬖冢@就突破了傳統(tǒng)分析法學(xué)“應(yīng)然”和“實然”的區(qū)分，而且這種突破也不與傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究方法相沖突。他們除了分析法律制度的結(jié)構(gòu)之外，還深化了分析法學(xué)的理論問題，比如詳細(xì)地分析法律推理的內(nèi)容和限度，強調(diào)法律活動的實踐理性因素，可以說，麥考密克的產(chǎn)生是他對于這個問題的詳細(xì)研究區(qū)分不開的。在與自然法學(xué)和社會法學(xué)的關(guān)系上，制度法學(xué)反對的仍然是自然法學(xué)，而對于社會法學(xué)并不帶有惡意，反而認(rèn)為社會法學(xué)是一種不可缺少的法學(xué)理論。本書在第七節(jié)，將對于制度法學(xué)有一個大體地介紹。
六、受分析實證主義法學(xué)影響的其他法學(xué)研究方法
從邊沁奧斯丁到凱爾森哈特，然后到拉茲，最后到麥考密克和魏因貝格爾，這些構(gòu)成了分析法學(xué)發(fā)展的一條主線。但是，分析實證主義作為一種法律的研究方法，其影響不僅僅局限在分析法學(xué)內(nèi)部，它延伸到其他相近的法學(xué)流派，當(dāng)然分析法學(xué)也從他們那里獲得理論的啟迪。
在這些受到分析法學(xué)影響的學(xué)說中，重要的是語義學(xué)法學(xué)。這種法學(xué)融合了二十世紀(jì)的語言哲學(xué)和尖端邏輯學(xué)的成果，將法律研究轉(zhuǎn)向語義的研究和現(xiàn)代邏輯的研究。維特根斯坦的日常語言哲學(xué)的方法，奧斯丁的言語行為理論，塞爾的制度和制度事實的理論，都成為他們進(jìn)行法律語義學(xué)研究的新方法。德國的克魯格（UlrichKlug）和奧地利的塔梅洛（IlmarTammelo）創(chuàng)立了一種以數(shù)學(xué)符號為特點的法律邏輯體系，在這個方面的著作有：《法律邏輯學(xué)》（1966）、《現(xiàn)代法律邏輯大綱》（1963）、《正義和懷疑》（1959）、《生存和超越》（1971）和《法律邏輯和實質(zhì)公正》（1971）。英國的威廉斯（GlanvilleWilliams）和美國的普魯伯特（WalterProbert）則強調(diào)語言在法律中的作用。威廉斯在其法律語義學(xué)中，詳細(xì)地論述了詞語的模糊性和法律術(shù)語的感情特征。他認(rèn)為，法律的混亂是與法律用詞的模棱兩可不可分的，許多法律詞匯本身就具有多種含義。有些法律詞匯，比如正義、過失、法律規(guī)則、惡意等等，都是帶有濃厚感情色彩的詞語，與其說它們起到了理性的作用，還不如說起到了感情的作用。普魯伯特則強調(diào)，律師應(yīng)該有一種“詞的意識”，他認(rèn)為語言是“社會控制的主要工具”。他認(rèn)為普通法程序的核心不是規(guī)則，而是修辭學(xué)。他把正義理解為從相互沖突的前提中作出選擇的語言指南。
從最廣義上理解，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，也是對于法律活動的一種實證分析，但是這種分析不是對于法律本體的一種分析，而是一種與法律相關(guān)經(jīng)濟(jì)因素的分析。近年來，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)在美國有了長足地發(fā)展，基本上形成了一種獨立的法律學(xué)科。因為從出發(fā)點和內(nèi)容上看，它與分析實證主義法學(xué)不屬于同一類的法學(xué)理論，這里不作介紹。
把分析法學(xué)的方法應(yīng)用到一種極端的法學(xué)流派是最新出現(xiàn)的符號學(xué)法學(xué)，它把一切法律現(xiàn)象都作為一種符號進(jìn)行研究。符號學(xué)是20世紀(jì)50年代出現(xiàn)的一門交叉科學(xué)，融合了哲學(xué)、語言學(xué)、邏輯學(xué)、傳播學(xué)、信息科學(xué)，以及人類學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)和生物學(xué)的方法及研究成果，自它產(chǎn)生的那天起，符號學(xué)的學(xué)者就稱之為一門元科學(xué)。將符號學(xué)的方法應(yīng)用到法律領(lǐng)域是80年代的事情。大體上講，符號學(xué)法學(xué)可以區(qū)分為兩種，一種是美國實用主義者皮爾斯符號學(xué)在法律分析中的應(yīng)用，一種是基于歐洲結(jié)構(gòu)主義符號學(xué)的法律理論。
皮爾斯是一位哲學(xué)家，也是一位邏輯學(xué)家，其符號學(xué)就來源于他的邏輯學(xué)。他的符號學(xué)包括三個部分，一是思辨語法，探討句法關(guān)系，二是正規(guī)邏輯，探討推理、演繹和歸納，三是思辨的修辭，即他的符號學(xué)，這是他邏輯學(xué)的最高層次。卡文爾森（RobertaKevelson）依次歸納為符號學(xué)的句法水平、符號學(xué)的語義水平和符號學(xué)的語用水平。按照卡文爾森的解釋，皮爾斯符號學(xué)法學(xué)的研究對象包括六個方面的內(nèi)容：
1，法律體系有一個復(fù)雜的符號結(jié)構(gòu)，法律體系之間有復(fù)雜的符號關(guān)系。
2，法典是社會生活的“鏡子”，社會習(xí)俗、價值觀念和司法判決與社會生活有一種因果關(guān)系。
3，法律推理的結(jié)構(gòu)是一個開放的、但完全的文本結(jié)構(gòu)。
4，邏輯、倫理和價值之間存在著有機的聯(lián)系。
5，虛擬在法律程序中具有重要的意義。
6，霍姆斯的法律概念與奧斯丁法律概念之間的關(guān)系。
歐洲結(jié)構(gòu)主義符號學(xué)來源于索緒爾的語言學(xué)，格雷馬斯將它發(fā)展成符號學(xué)，并應(yīng)用到法律領(lǐng)域。結(jié)構(gòu)主義符號學(xué)法學(xué)的最新成就是英國的杰克森，近年來他專攻符號學(xué)法學(xué)，出版了一系列的符號學(xué)法學(xué)著作，成為歐洲著名的符號學(xué)法學(xué)專家。結(jié)構(gòu)主義符號學(xué)認(rèn)為，任何一個現(xiàn)象都有自己的結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)上有著自己的功能。在結(jié)構(gòu)上，它們區(qū)分語句結(jié)構(gòu)、語義結(jié)構(gòu)和語用結(jié)構(gòu)，在兩個層次上分析法律現(xiàn)象，一是組合水平，一是范例水平。它們把法律現(xiàn)象和法律理論都當(dāng)成一種符號，對法律進(jìn)行一種符號學(xué)的分析研究。在本書的最后一節(jié)，我們介紹了歐洲結(jié)構(gòu)主義符號學(xué)法學(xué)的最新成果。
第二節(jié)奧斯丁的分析法學(xué)
分析法學(xué)是19世紀(jì)西方法學(xué)的一個主要法學(xué)流派之一，邊沁（JeremyBentham）是倡導(dǎo)者，奧斯丁（JohnAustin1790--1859）是真正的奠基者。1832年，奧斯丁出版《法理學(xué)范圍之確立》。這是奧斯丁生前出版的唯一的著作。奧斯丁夫人整理了奧斯丁生前準(zhǔn)備的大量的法理學(xué)講稿，于1861年出版了定名為《法理學(xué)講義》的著作，其中包括1832年出版的“法理學(xué)范圍之確立”六講和未出版也未在大學(xué)里教授的十六講。1861年版的《法理學(xué)講義》被后人視為奧斯丁著作的權(quán)威版本，后再版或以其他形式編輯過多次。《法理學(xué)講義》所開創(chuàng)的新的法學(xué)研究方法和在此方法下確立的法理學(xué)研究對象，使奧斯丁成為了分析法學(xué)之父。
奧斯丁是邊沁領(lǐng)導(dǎo)下功利主義小團(tuán)體的后來者。在此之前，他當(dāng)過軍官和開業(yè)律師，但都不十分成功。投奔邊沁和老密爾后，與他們保持著親密的關(guān)系，并與他們一道鼓吹功利主義。這時的邊沁，已是功成名就，名聲大噪，并倡導(dǎo)一種新的變革。1826年，倫敦大學(xué)成立，嘗試性地開創(chuàng)了一種新的科學(xué)研究形式。在許多新設(shè)課程中，就有“法理學(xué)”這門課。在邊沁等人的推薦下，奧斯丁被任命為該大學(xué)的教授并主講法理學(xué)。也就是說，在英國，倫敦大學(xué)第一次開設(shè)了法理學(xué)課程，而奧斯丁是第一位法理學(xué)教授。奧斯丁的法理學(xué)課程沒有取得預(yù)料的成功，隨著聽課學(xué)生的逐步減少，奧斯丁不得不中斷法理學(xué)的授課，辭去法理學(xué)教授的職務(wù)。此后，他在朋友的幫助下，曾經(jīng)從事過刑法委員會的工作和就任過英國駐馬爾他大使。但都無大的建樹。1832年，他發(fā)表了題為《法理學(xué)范圍之確立》（theprovinceofjurisprudencedetermined）的一部著作，收錄了他在倫敦大學(xué)法理學(xué)教學(xué)的大綱和在大學(xué)里作過的授課內(nèi)容。這是奧斯丁生前出版的唯一的著作。1859年，奧斯丁在病痛和自我不信任中逝去。奧斯丁死后，奧斯丁夫人整理了奧斯丁生前準(zhǔn)備的大量的法理學(xué)講稿，充分利用自己的社交能力和與小密爾的關(guān)系，于1861年出版了定名為《法理學(xué)講義》（lecturesonjurisprudence）的著作，其中包括1832年出版的“法理學(xué)范圍之確立”六講和未出版也未在大學(xué)里講授的十六講。1861年版的《法理學(xué)講義》被后人視為奧斯丁著作的權(quán)威版本，后再版或以其他形式編輯過多次。
奧斯丁的法理學(xué)與邊沁理論的因襲關(guān)系，是1970年哈特發(fā)現(xiàn)并編輯邊沁《法律概要》（oflawsingeneral）后才為學(xué)者們認(rèn)同的。邊沁關(guān)于法律的主要著作有二，一是《道德和立法原理導(dǎo)論》（anintroductiontotheprinciplesofmoralsandlegislation），二是《法律概要》。前者主要是對一個法律追逐目標(biāo)的解釋，和立法者和法官對這些目的實現(xiàn)情況的解釋。后者則是對一個法律體系特征和結(jié)構(gòu)的定義和分類。前者出版于1789年，為人所共知。由此邊沁被稱為功利主義立法學(xué)的鼻祖。奧斯丁“法理學(xué)范圍”的第
二、三和四講也是宣揚功利主義的，其觀點與邊沁一脈相承，因此奧斯丁的分析法學(xué)有時被稱為實質(zhì)上是一種功利主義。后者編輯出版于1970年，不為人所知，因此奧斯丁在本世紀(jì)之前被認(rèn)為是分析法學(xué)的主要代表。自哈特編輯邊沁《法律概要》之后，實證主義法學(xué)家們發(fā)現(xiàn)了奧斯丁分析法學(xué)與邊沁生前未發(fā)表的《法律概要》之間的因襲關(guān)系。奧斯丁理論與邊沁理論之間的淵源關(guān)系，他們理論的異同以及他們之間的功過是非，屬于另一主題和另一論文的范圍，這里不再展開。但有一點是明確的，即不管是奧斯丁還是邊沁，他們都認(rèn)為法律的研究包括兩個部分，一個是法律的應(yīng)然部分，這是立法學(xué)或道德科學(xué)部分，另一個是法律的實然部分，這是法理學(xué)科學(xué)部分。《法理學(xué)范圍之確立》的目的就是要將法理學(xué)從其他學(xué)科中分離出來，確立法理學(xué)研究的范圍，以使法理學(xué)成為一門真正的科學(xué)。[iii]
一、法律命令說
奧斯丁以為，每一種法律或規(guī)則就是一個命令。具體地講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。“如果你表達(dá)或宣布一個希望，即希望我去做或不去做某個行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處，那么你的希望的表達(dá)或宣布就是一個命令。”[iv]其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。命令和責(zé)任是相關(guān)的術(shù)語，換言之，責(zé)任存在的地方，就存在一種命令；存在命令的地方，就產(chǎn)生一種責(zé)任。在命令被違背和責(zé)任被違反的情況下可能會產(chǎn)生的邪惡，經(jīng)常被稱為制裁。基于惡并實施命令和責(zé)任的、因不服從命令而發(fā)生的惡，經(jīng)常被稱為懲罰。因之，命令可表述為：1，一個理性的人懷有的希望或愿望，而另一個理性的人應(yīng)該由此去做某件事或被禁止去做某件事；2，如果后者不順從前者的希望，前者將會對后者實施一種惡；3，該希望通過語言或其他標(biāo)記表達(dá)或宣告出來。
命令有兩類：一類是法律或規(guī)則；另一類是偶然或特殊的命令。命令“一般”地強制某種類的作為或不作為，這個命令就是一個法律或規(guī)則。但是，命令強制一個“特定”的作為或不作為，或者它“特殊地”或“個別地”決定作為或不作為，這個命令就是偶然的或特殊的命令。但是奧斯丁承認(rèn)，在涉及立法機關(guān)的命令問題上，要在法律和偶然性的命令之間劃一條鮮明的界限是困難的。不過，立法者命令盜竊犯應(yīng)該被絞死，這是一項法律；但對于一個特定的竊賊和特定的小偷，法官命令按照立法者的命令將該小偷絞死，這是一種偶然性或特定的命令。奧斯丁進(jìn)一步提出了“優(yōu)勢者”和“劣勢者”的概念。他說，法律和其他命令來源于“優(yōu)勢者”而約束或強制“劣勢者”。一般地講，“優(yōu)勢”經(jīng)常與“優(yōu)先”或卓越具有同樣的含義。當(dāng)我們將一些人與另一些人比較時，我們會運用諸如級別的優(yōu)勢、財富的優(yōu)越、品德的優(yōu)良等術(shù)語，意思是：前者在級別、財富或品德方面優(yōu)于或卓越于后者。但在這里，奧斯丁說，他理解的“優(yōu)勢”一詞，是指“強權(quán)”，即以惡或痛苦施諸他人的權(quán)力，以及通過他人對惡的恐懼來強制他們按照本人的希望去行為的權(quán)力。這里，奧斯丁更多地將優(yōu)勢者和劣勢者指為主權(quán)和其臣民或公民的關(guān)系。
奧斯丁承認(rèn)，法律是一種命令也存在一些例外，其中包括：1，立法機關(guān)對實在法的“解釋”；2，廢除法律之法和免除現(xiàn)存責(zé)任之法。3，非完善的法律，或非完善義務(wù)的法律。這個術(shù)語源于羅馬法學(xué)家，它指這種法律要求一項制裁，但是沒有約束力。另外，也存在表面上不具有，但是實際上是命令性的法律，它們是：1，僅僅設(shè)定權(quán)利的法律。但是，每一個真正包含權(quán)利的法律都明確或暗示一個相關(guān)的責(zé)任，或者一個責(zé)任有一個相應(yīng)下達(dá)的權(quán)利。2，習(xí)慣法是“法律是一種命令”的例外。奧斯丁聲稱，從來源上看，習(xí)慣是一種行為規(guī)則。它似乎由被統(tǒng)治者自然地服從，或者說不是由政治優(yōu)勢者設(shè)立法律實施的。但是，當(dāng)習(xí)慣由法庭采用時，當(dāng)司法判決由國家強制力實施時，習(xí)慣就變成了實在法。
從上可知，奧斯丁法律定義，有兩點是明確的：第一，“命令”是奧斯丁法律定義的核心，奧斯丁的法律學(xué)說因此也被稱之為“法律命令說”；第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令；主權(quán)，即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關(guān)系；主權(quán)命令而生的責(zé)任；和對不服從者以刑罰方式出現(xiàn)的法律責(zé)任之法律制裁。
二、“法律”一詞的四種含義
奧斯丁說，通常所謂的法律具有四個方面的含義，它們是：第一，上帝之法，第二，實在法，第三，實在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則，和第四，比喻性的法律。
1，上帝之法
上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法傳諭給人類的法律，有時稱為自然法。為了避免與17－18世紀(jì)的自然法相混淆，奧斯丁使用“上帝之法”一詞，在具體含義上，它是指功利主義，即邊沁所倡導(dǎo)的“避苦求樂”。從這個意義上講，奧斯丁是邊沁功利主義集團(tuán)的一份子，他堅持邊沁功利主義的立場。在奧斯丁看來，上帝之法是一種嚴(yán)格意義上的法律，在所有的法律中，它處于最高的地位，但是，作為一個實證主義者和一個分析法學(xué)家，他不可能充分地展開論述上帝之法的問題。從奧斯丁對這個問題的解釋，我們認(rèn)為奧斯丁的看法是：第一，功利主義的內(nèi)容是倫理學(xué)研究的對象，它是一種批評的科學(xué)，而實在法才是科學(xué)法理學(xué)研究的東西，它是一種闡釋的科學(xué)。第二，分析法學(xué)的最終目的歸結(jié)為功利主義，功利主義是分析法學(xué)的邏輯起點，但是法律是否合乎功利主義的原則，不是科學(xué)的法理學(xué)所關(guān)心的問題。實際上，去掉奧斯丁理論中的功利主義理論，奧斯丁的學(xué)說仍然可以是一個完整的體系。邊沁功利主義對奧斯丁的最大影響就是奧斯丁嚴(yán)格區(qū)分“法律的應(yīng)然”和“法律的實然”，前者是立法學(xué)的范圍，后者是法理學(xué)的范圍。
2，實在法
實在法是一個主權(quán)國家制度出來的法律制度，這是一種嚴(yán)格意義上的法，是科學(xué)法理學(xué)，或者稱為一般法理學(xué)所研究的對象，其具體內(nèi)容就是他著名的法律命令說。他認(rèn)為，每一實在法（或每一個所謂簡單和嚴(yán)格的法律）是由一個主權(quán)者個人或集體，對獨立政治社會（其中其創(chuàng)立者是至尊的）的一個成員或若干成員，直接地或間接地設(shè)立的。換言之，它是一個君主或主權(quán)體，對處于其征服狀態(tài)下的一個人或若干人，直接或間接確立的。
3，實在道德
實在道德，或稱實在道德的規(guī)則，或稱實在道德規(guī)則，是指非由政治優(yōu)勢者建立，但具有法律的能力和特點的法。這種法律不是嚴(yán)格意義上的法律，它僅僅由觀念建立或?qū)嵤＿@種法律應(yīng)用的例子包括有：“榮譽法”、“風(fēng)尚之法”以及“國際法”規(guī)則。這一類法之所以稱為“實在道德”，是因為因其“道德”而區(qū)別于實在法，因其“實在”而區(qū)別于上帝之法。
在實在道德規(guī)則中，有些是嚴(yán)格意義的法律，有些則是非嚴(yán)格意義的法律。有些具有“命令性”法律或規(guī)則所有的本質(zhì)，有些則缺少這些本質(zhì)。后者被稱為“法律”或“規(guī)則”是在該術(shù)語類比意義上的使用。
嚴(yán)格意義的實在道德有三種：1，生活在自然狀態(tài)下人們所設(shè)立的規(guī)則，比如生活在自然狀態(tài)下的人可以一項命令性的法律；2，主權(quán)設(shè)立的規(guī)則，但這里主權(quán)者不是政治上的優(yōu)勢者，比如一個主權(quán)對另一個主權(quán)設(shè)立的命令性法律，或者一個最高政府對另一個最高政府設(shè)立的法律；3，私人設(shè)立的規(guī)則，但不是實施法律權(quán)利的私人設(shè)立。比如，父母對子女設(shè)定的命令性法律，主人對仆人設(shè)定的命令性法律，出借人對借入人設(shè)立命令性法律，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人設(shè)定的命令性法律。
非嚴(yán)格意義法律的實在道德是由“一般觀念”設(shè)立或設(shè)定的法律，也就是說，由任何階層或任何人類社會的一般觀念設(shè)定的法律。例如：某個職業(yè)團(tuán)體某些成員的一般觀念，某城某省居住人們的一般觀念，一個民族或獨立政治社會的一般觀念，由諸個民族形成的較大社會的一般觀念。一些由觀念設(shè)定的法律已經(jīng)有了恰當(dāng)?shù)拿Q。比如，紳士們之間流行的流行觀念設(shè)定的法律或規(guī)則，他們經(jīng)常被稱為“榮譽規(guī)則”，或“榮譽法則”。比如，存在涉及獨立政治社會之間相互關(guān)系行為的法律，或者說涉及主權(quán)或最高政府之間關(guān)系行為的法律。這種由流行于民族之間的觀念設(shè)立，加諸民族或主權(quán)之上的這種法律，通常被稱為“民族法”或“國際法”。
4，比喻性的法律
奧斯丁說，還存在另外一種非嚴(yán)格意義的法律，它們通過微弱的或松散的類比關(guān)系與嚴(yán)格意義上的法律相關(guān)連。并且，因為他們已經(jīng)從他們與嚴(yán)格意義上的法律之微弱或松散類比關(guān)系而獲得“法律”的名稱，奧斯丁稱它們是隱喻性的法律，或僅僅隱喻性的法律。比如說無生命體的運動的一定“法則”，再有，較低級和非理性動物的一定行為決定于一定“法則”，再如，涉及藝術(shù)的“規(guī)則”，即提供給藝術(shù)的參與者的一種指示或樣式，這些指示或樣式可以指導(dǎo)參與者的行為。奧斯丁說，從表明上看，這種隱喻之法與嚴(yán)格意義法的區(qū)分和明顯的，但在法學(xué)家中，兩者的互用和混淆經(jīng)常發(fā)生。最為突出的是烏爾比安和孟德斯鳩。烏爾比安將“自然法”適用于所有動物，“自然法是自然界教給一切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。”[v]。孟德斯鳩的《論法的精神》的第一句話：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”[vi]奧斯丁說，雖然具有相同的名稱，但絕然不同的對象被混淆了和混亂了。將這些比喻性的法律和命令性嚴(yán)格意義的法律混在一起，是模糊了后者的性質(zhì)或本質(zhì)。
三、主權(quán)論
1，主權(quán)和獨立政治社會的含義
為了完成法理學(xué)范圍界定的任務(wù)，奧斯丁說，要了解實在法的特征，就必須解釋和分析“主權(quán)”一詞，與之相關(guān)的“臣民”一詞，以及與之不可分割相聯(lián)的“獨立政治社會”一詞。
在一般情況下，奧斯丁把“主權(quán)”和“獨立政治社會”視為同一的概念。其含義是指，一個既定社會要形成一個政治和獨立的社會，必須是兩個特征的統(tǒng)一，即，既定社會的“一般大眾”必須“習(xí)慣地”服從一個“明確”和“共同”的優(yōu)勢者；同時。那個明確個人或明確人類團(tuán)體“并非“必須習(xí)慣地服從一個明確的個人或團(tuán)體。正是這種肯定特征和否定特征的聯(lián)合，導(dǎo)致了特定的優(yōu)勢者主權(quán)或至高，導(dǎo)致了一個特定社會（包括該特定優(yōu)勢者）是一個政治的和獨立的社會。
奧斯丁進(jìn)一步說明上述特征：
第一，這了使一個既定社會能夠形成一個政治社會，其成員的一般人或大眾必須習(xí)慣地服從一個明確和共同的優(yōu)勢者。
第二，特定社會要形成一個政治社會，其成員的“一般大眾”必須習(xí)慣性地服從一個明確和“共同”的優(yōu)勢者。換言之，其成員的“一般大眾”必須習(xí)慣地服從“一個而且是同一個”明確的個人，或明確的個人構(gòu)成的團(tuán)體。
第三，一個特定社會為了形成一個政治社會，其成員的一般大眾必須習(xí)慣地遵從一個“明確”和共同的優(yōu)勢者。非明確當(dāng)事人不能表示或暗示地作出命令，或不能接受服從和臣服；非明確團(tuán)體不具有團(tuán)體行為能力，或作為團(tuán)體能作出肯定或否定的舉止。
第四，從上述可知，要建立一個政治社會，其民眾必須習(xí)慣于服從一個特定和共同的優(yōu)勢者。但是，為了使特定社會成為獨立的政治社會，這個特定的優(yōu)勢者必須“不”習(xí)慣地服從另外一個明確的人類優(yōu)勢者。
2，最高政府的種類
首先，奧斯丁把最高政府的種類分為兩種：一個人的政府和若干人的政府。在每一個可以稱之為政治和獨立的社會里，要么是個體成員中的“一人”占有了主權(quán)權(quán)力，要么是主權(quán)權(quán)力為個體成員的“若干”享有，但其數(shù)目少于構(gòu)成整個社區(qū)的個人數(shù)。換言之，每一個最高政府要么是一個“君主制”（嚴(yán)格意義），要么是“貴族制”（該詞的一般含義）。
其次，奧斯丁的又把貴族制（該詞一般含義）的政府區(qū)分為如下三種形式：寡頭制，貴族制（一詞的特殊含義）和民主制。如果主權(quán)數(shù)與整個社會數(shù)的比例極端的小，最高政府被稱為寡頭制；如果該比例小，但不是極端的小，那么這個最高政府稱為貴族制（特殊含義）；如果該比例大，最高政府被稱為平民，或稱之為民主。但是同時，奧斯丁也承認(rèn)，這三種形式的貴族制（一般含義）很難精確地區(qū)分開來，或使用一種明顯的方法去區(qū)分。一個人認(rèn)為是寡頭制的政府對另外一個人會是一個自由貴族制；一個人認(rèn)為是貴族制的政府對另個人會是狹隘的寡頭制。一個人認(rèn)為的民主制在另一個人看來是少數(shù)人的政府；一個人認(rèn)為是貴族制的政府在另外一個人看來是多數(shù)人的政府。而且，主權(quán)數(shù)與整個社會數(shù)的比例可能在系列微小級別中處于任何一個點上。
3，主權(quán)權(quán)力的限制
奧斯丁認(rèn)為，主權(quán)不受法律的限制。奧斯丁這里對實在法的本質(zhì)特征（或?qū)嵲诜ㄅc非實在的區(qū)分）作了如下的表述：每一個實在法，或每一個簡單和嚴(yán)格意義的法律，都是由一個主權(quán)人或團(tuán)體直接或間接地為獨立政治社會一個成員或若干成員設(shè)立的，其中那個人或團(tuán)體就是主權(quán)或至尊。或換言之，它是由一個君主或主權(quán)體對其征服下的一個人或若干人直接或間接地設(shè)立的。既然來源于實在法的本質(zhì)特征，來源于主權(quán)和獨立政治社會的性質(zhì)，所以嚴(yán)格意義的君主權(quán)力，或具有集體性質(zhì)和主權(quán)能力的主權(quán)體權(quán)力，是不能受“法律”限制的。‘具有法律責(zé)任的君主或主權(quán)體’，‘從屬于一個更高或優(yōu)勢主權(quán)’，或者說，‘負(fù)有責(zé)任的君主或主權(quán)體’，‘最高權(quán)力受實在法限制’，這些說法本身就是一種矛盾。但是，奧斯丁承認(rèn)，主權(quán)不受法律的限制并不意味著主權(quán)體的成員不受法律的限制。集體地看，或看其總體特征，一個主權(quán)體是主權(quán)，是獨立的；但是分別地看，個人和構(gòu)成主權(quán)體較小集體臣屬于他們在其中為組成部分的最高體。因之，雖然該體不可避免地獨立于法律或政治責(zé)任，但是構(gòu)成該體的個人或集體可以受該體制定法律的合法約束。
4，政府或政治社會的起源
在這個問題上，奧斯丁反對社會契約的國家起源論，而堅持邊沁的國家起源于“習(xí)慣性服從”的理論。他說，社會大眾對于政治政府的起源具有一種功利的觀念，或者說，社會大眾不喜好無政府狀態(tài)。這在所有的社會都是共同的，或者對幾乎所有社會都是共同的。幾乎每一個政府都產(chǎn)生于這種一般原因：政治政府形成于的自然社會的大眾極切地想逃離自然或無政府狀態(tài)。如果他們特別地喜歡他們所服從的政府，那么他們的政府與他們特殊傾向相一致。如果他們不喜歡他們所服從的政府，那么他們的政府控制和操縱了他們的憎恨。
對于奧斯丁的主權(quán)說，我們可以作出如下評論：
1，奧斯丁的主權(quán)論的淵源分析
在主權(quán)論中，奧斯丁同樣表現(xiàn)出了高度的明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性和簡潔性，以致于對它進(jìn)一步的解釋都有些多余。在準(zhǔn)備法理學(xué)講義的時候，奧斯丁的目的是“法理學(xué)十講”，后由于種種原因，其法理學(xué)為六講。實際上，奧斯丁是將原先準(zhǔn)備的法理學(xué)后五講濃縮為一講，這就是第六講的內(nèi)容。第六講的主題便是主權(quán)論，在篇幅上幾乎占了其“法理學(xué)范圍”一半的內(nèi)容。而且，整個確立法理學(xué)范圍的工作以主權(quán)論告終，也足以看出主權(quán)論在其理論中的重要性。
奧斯丁對主權(quán)，或所謂獨立政治社會的本質(zhì)特征的描述，主要是兩個方面，即肯定方面和否定方面的聯(lián)合。這兩個方面都有其理論的淵源。其肯定方面的來源主要是邊沁的主權(quán)理論，在邊沁的《政府片論》和《法律概要》中，邊沁就提出，主權(quán)的特征就在于臣民對于統(tǒng)治者的一種“習(xí)慣性服從”。因而，“習(xí)慣性服從”經(jīng)常與邊沁功利主義的主權(quán)說，或者功利主義國家起源說聯(lián)系在一起。但將邊沁零散和片言只語的觀點系統(tǒng)化、精巧化和大量的解釋，則是奧斯丁的貢獻(xiàn)。這充分表現(xiàn)產(chǎn)了奧斯丁的邏輯才能和分析才能。在否定方面，其理論淵源則廣泛得多。可以說，奧斯丁將自格老秀斯和霍布斯以來的主權(quán)說最大可能的抽象化之后，提出的主權(quán)論的否定因素，即，主權(quán)是一種最高的、不受法律限制的、永久的、排他的權(quán)力，等等。
在主權(quán)的種類，也就是所謂政體的劃分方面，奧斯丁不同于自亞里斯多德政體以來的分類傳統(tǒng)，也不同于孟德斯鳩的政體分類。其直接的來源實際上是霍布斯的思路。在霍布斯那里，社會的最高權(quán)力的掌握者，要么是主權(quán)者一人，要么是主權(quán)者的集體。由此，奧斯丁也將主權(quán)首要地劃分為一人主權(quán)和若干人主權(quán)，也就是君主制和廣義的貴族制。顯然，僅此兩類不能說明所有的政體形式，所以奧斯丁在廣義的貴族制中，按照若干人的多少又分出了寡頭制、狹義的貴族制和平民制。有了這四種主權(quán)形式，解釋主權(quán)大致的種類已經(jīng)不成問題。但要充分地解釋現(xiàn)實的主權(quán)形式，特別是英國的政體形式，上述簡單的分類又是不夠的，所謂奧斯丁又采用了傳統(tǒng)的“混合政體理論”，并按照他對主權(quán)的理解，批駁了若干非主權(quán)的組織形式。
主權(quán)不受法律的限制是一個古老的命題，這在崇尚命令、強制和制裁的奧斯丁那里，也沒有什么新的變化。但有幾點值得注意：1，憲法不是嚴(yán)格意義上的法律，它只是一種實在道德。所以“違憲”只是道德上的問題。2，政府并無好壞之分，自由政府和專制政府的區(qū)分只能反映人的主觀偏好。3，權(quán)利和責(zé)任相生相滅，嚴(yán)格地說，主權(quán)既不享有對臣民的權(quán)利，也不承擔(dān)對臣民的責(zé)任。奧斯丁畢竟是屬于19世紀(jì)的法學(xué)家，他的國際法和憲法不是嚴(yán)格意義的法律的觀念，主權(quán)者不承擔(dān)法律責(zé)任，不受法律限制的觀念，都已經(jīng)不符合變化了的現(xiàn)代社會的情況。因此他的許多理論只能成為一種歷史的傳統(tǒng)，或一種現(xiàn)代新理論的直接理論淵源去對待。
在主權(quán)起源論方面，奧斯丁的主要貢獻(xiàn)是從一個邏輯主義者，或一個地道的邏輯分析實證主義者對風(fēng)靡17、18世紀(jì)的社會契約論的批判。論證方法上的顯著特點是：1，奧斯丁先確立自己主權(quán)起源論，并認(rèn)為自己的理論是正確的，然后以此為標(biāo)準(zhǔn)去評判社會契約論。因為這個緣故，他的評判有時顯得不太充分。2，奧斯丁專門研究過羅馬法，對“契約”有著專門的知識。因此他以契約作為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，去分析社會契約論的邏輯、語言和結(jié)構(gòu)，從而否認(rèn)社會契約論的錯誤之處。
2，后世的評說
奧斯丁對后世的影響，或者說后人經(jīng)常提及奧斯丁的理論，是他的法律命令說和實在道德論，而不是他的主權(quán)說。因此，在奧斯丁自己的理論體系中，主權(quán)論占有重要的地位；而在西方法理學(xué)歷史上，其主權(quán)論并不突出。只是后世的分析法學(xué)家和涉及分析法學(xué)的法學(xué)家們才對奧斯丁的主權(quán)論有過一定的分析和批判。
拉茲按照他的風(fēng)格，將奧斯丁的主權(quán)特征歸結(jié)為四點：1，非從屬性，即主權(quán)不能被法律所授予和撤銷；2，不受限制性；3，獨特性；和4，聯(lián)合性。[vii]
德沃金在批判哈特理論之前，也附帶地批判了奧斯丁的理論。他對奧斯丁理論批判的第一個方面就是他的主權(quán)說。他說，奧斯丁理論的簡潔性叫人耳目一新，但是其理論存在兩個基本錯誤。其中之一是，奧斯丁認(rèn)為在任何一個社會里可以發(fā)現(xiàn)一個明確的團(tuán)體或組織，它是所有其他團(tuán)體的終極控制力量。德沃金認(rèn)為，這在一個復(fù)雜的社會里似乎是不能成立的。在現(xiàn)代民族中，政治控制是多元的和變化的，是一個或多或少妥協(xié)、合作和聯(lián)合的東西，因此不可能說任何人或團(tuán)體具有奧斯丁具有必要資格的主權(quán)戲劇性的控制。[viii]
全面系統(tǒng)地和專門地評述奧斯丁主權(quán)說的要算是哈特了。在他的《法律的概念》中，指出奧斯丁的主權(quán)觀念面臨三個由法律體系的特征造成的困難。第一，一個主權(quán)到另外一個主權(quán)之間存在法律的連續(xù)性。比如說，國王一世和國王二世發(fā)生繼承之間，必定有一個“繼承規(guī)則”，按奧斯丁的說法僅僅有“服從習(xí)慣”是不夠的。哈特說，習(xí)慣和規(guī)則有三點不同：a，習(xí)慣僅僅是行為的聚合，而規(guī)則會引起他人的批評；b，不符合規(guī)則是批評一種行為的好的理由，而不符合社會習(xí)慣卻不是這樣；c，規(guī)則有一種內(nèi)在的東西，而不象習(xí)慣那樣，一個人不必知道該行為是一般的或是教他人跟從它。規(guī)則伴隨一種思考和批評的態(tài)度，而不僅僅是一種感情，總要象教育孩子那樣教訓(xùn)他人。第二，主權(quán)對主權(quán)繼承者制定的法律具有連續(xù)性。哈特說奧斯丁的習(xí)慣服從觀念不能解釋一個主權(quán)到另外一個主權(quán)有效力法律的連續(xù)性。國王一世法律為什么在國王二世那里有效，按照奧斯丁的解釋，是其法律權(quán)威來自實施它的主權(quán)，即主權(quán)的默示命令。而且直到現(xiàn)行主權(quán)下法院使用之前，一世的成文法是無效的。哈特認(rèn)為需要一個類似的要求，即在一定條件下使成文法有效力的規(guī)則。這個規(guī)則即為一個標(biāo)準(zhǔn)。第三，許多法律體系包括有對立法權(quán)威道德法律限制。最高立法權(quán)只有有限的權(quán)力，比如美國憲法對議會立法權(quán)就有限制。違反這些限制的成文法可被宣布為無效。所以無限制立法權(quán)的主權(quán)不是一個法律體系的必要條件。[ix]
為此，哈特修正了奧斯丁的主權(quán)論。首先，為了解決主權(quán)之間的連續(xù)性問題，哈特主張一種規(guī)則，而不是習(xí)慣來維持這種連續(xù)性；其次，哈特認(rèn)為主權(quán)必須受到法律的限制，奧斯丁所謂“習(xí)慣地服從”只是特殊的情況；最后，哈特對權(quán)威的看法不同于奧斯丁。在奧斯丁看來，權(quán)威來自主權(quán)下達(dá)命令的權(quán)力和實施命令的權(quán)力，而哈特認(rèn)為權(quán)威來自法律體系。
四、一般法理學(xué)
按照奧斯丁的想法，“法理學(xué)”一詞具有多種含義，有時指“立法學(xué)”，有時指“一般法理學(xué)”，有時指“特殊法理學(xué)”。在題為“論法理學(xué)學(xué)習(xí)的作用”這篇在“內(nèi)殿法學(xué)協(xié)會”（innertemple）中所作講演中，奧斯丁系統(tǒng)地闡述了這個問題。
奧斯丁說，法理學(xué)的適當(dāng)對象是實在法。從總體上看，一個特定或特殊社會的實在法律或規(guī)則，是法律的一個體系或集合，因為受限于這種體系的任何一種，或受限于其組成部分的任何一個，所以法理學(xué)往往是特殊的或具有民族性的。但是另一個方面，雖然每一個法律體系有其特定和性質(zhì)的差別，但仍然存在各種體系共同的原則、觀念和特征，而正因為如此，才形成了所有這些體系共有的相像性和相似性。這些共同的原則對所有的體系都是共同的，即，對野蠻的社會的不充分和拙劣的體系如此，對文明社會的較充分和較成熟的體系也是如此。但是文明社會的較充分和較成熟的體系，是由許多來源于所有體系之間獲得的相似性連接起來的，也是由許多他們之間專門獲得的相似性連接起來的。因之，成熟體系各種共同原則，或他們之間獲得的各種相似性就構(gòu)成了一門科學(xué)的對象。這門科學(xué)一方面區(qū)別于民族或特殊的法理學(xué)，另外一個方面區(qū)別于立法科學(xué)；這門科學(xué)被稱為“一般法理學(xué)”（GeneralJurisprudence）或“比較法理學(xué)”（comparativejurisprudence），或者“實在法哲學(xué)（或一般原則）”。[x]
正象從實在體系中抽象出來的原則是一般法理學(xué)的對象一樣，對這些原則的解釋也構(gòu)成了它專門或合適的對象。與一般法理學(xué)相區(qū)別的，第一，以功利原則或任何人類觀念為標(biāo)準(zhǔn)來衡量法律的好與壞，并不是一般法理學(xué)直接關(guān)心的問題。這屬于立法學(xué)的對象，它涉及解釋這些原則的目的、確立實在法應(yīng)該是什么的標(biāo)準(zhǔn)和確立實在法合乎這些目的的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。第二，在特定的法律體系中，與其他體系相同的原則和特征因為它的獨特性以及它本身所使用的特殊技術(shù)語言而具有復(fù)雜性。這也不是一般法理學(xué)的合適對象。所以，“法理學(xué)”一詞本身有其模糊性，首先，它是指作為科學(xué)的“法律的知識”，以及適用它的藝術(shù)、實際習(xí)慣或技巧；其次，“立法學(xué)”，即法律應(yīng)該是什么的科學(xué)，它涉及制定出好的法律以及如何做好的藝術(shù)；再次，“特殊法理學(xué)”，即法律的任何實際體系，或它的任何一個部分。而在奧斯丁看來，法理學(xué)只能是一般法理學(xué)，目的就是要將法理學(xué)從其他學(xué)科中分離出來，確立法理學(xué)研究的范圍，以使法理學(xué)成為一門真正的科學(xué)。[xi]
對法律主導(dǎo)術(shù)語的分析，法律可以從道德中分離出來，成文法從不成文法中分離出來。法理學(xué)從立法科學(xué)中分離出來。奧斯丁指出，英國法與羅馬法在許多方面的相似不能說在很大程度上歸結(jié)為英國法對羅馬法的繼受，而是顯示出成熟法律體系如何與其他法律體系發(fā)展中的共同之處。英國法的學(xué)生通過研究一般法理學(xué)，可以感知其余部分的各種關(guān)系。這種研究不是無視學(xué)生對實踐的知識，在實踐上可供學(xué)生發(fā)展實踐的理性。在普魯士就是如此，在那里的大學(xué)，很少或根本不關(guān)心實際法律，只關(guān)注法律一般原則和其體系的歷史基礎(chǔ)。一個英國法的學(xué)生只要他懂得法律體系的一般原則，就可理解外國體系。這將幫助他理解他自己體系的缺點和優(yōu)點。因此，奧斯丁在其準(zhǔn)備的法理學(xué)范圍之后的講義，包括“主導(dǎo)法律觀念的分析”，其中有自由和權(quán)利，責(zé)任和義務(wù)，權(quán)力，傷害和責(zé)任，自然人和法人或虛擬人格，疏忽等等；“法律的淵源”，其中有成文法和不成文法，法律的直接淵源（如日常命令性模式）和法律的間接淵源（如司法立法），以及習(xí)慣與法律，國際法等等；“法律體系藍(lán)圖”，其中最一般的分類是人法和物法，物法中有對世權(quán)和對人權(quán)，人法中有私人情況，政治情況和相類似或者其他的情況。
為此，奧斯丁列舉了作為一般法理學(xué)合適對象的基本的原則、觀念和特征：
第一，責(zé)任，權(quán)利，自由，傷害，懲罰和賠償?shù)挠^念；他們之間的相互關(guān)系，他們與法律、主權(quán)和獨立政治社會的關(guān)系。
第二，成文法或宣告之法，和不成文法或未宣告之法，由于相對術(shù)語在司法或不適當(dāng)意義上的特征。換言之，直接來源于主權(quán)或最高立法者的法律，與直接來源于臣民或從屬立法者（具有主權(quán)或至尊授權(quán)）的法律之間的特征。
第三，對世權(quán)（比如財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)），和對人權(quán)（比如契約權(quán)）的特征。
第四，財產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)中的對世權(quán)，和源于財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的各種受限制的權(quán)利。
第五，因契約而生、與對人權(quán)相對義務(wù)的特征，因傷害而生義務(wù)的特征，既非因契約也非因傷害，而因所謂“準(zhǔn)契約”類比意義上義務(wù)的特征。
第六，民事傷害（或私違法）和犯罪（或公違法）中傷害或違法的特征，侵權(quán)行為法中，或違法（嚴(yán)格意義）和違反契約，或“準(zhǔn)契約”而生義務(wù)民事傷害（私違法）的特征。[xii]
奧斯丁對法理學(xué)范圍的確立，即將法理學(xué)范圍限定在實在法中，創(chuàng)立了所謂的“一般法理學(xué)”，這就是西方法學(xué)上著名的“分析法學(xué)”的源頭。在奧斯丁的有生之年，他沒有享受到受人擁戴的名譽和地位，但是在他死后，他的法理學(xué)成為了英國法學(xué)中法理學(xué)教育的基礎(chǔ)，流行了近一個世紀(jì)，直到哈特和他的《法律的概念》取代奧斯丁在英國分析分析中的地位。[xiii]在奧斯丁以后，奧斯丁分析法學(xué)的傳統(tǒng)繼續(xù)發(fā)展，其影響更多出現(xiàn)在普通法系。
第三節(jié)分析法學(xué)傳統(tǒng)
奧斯丁對法理學(xué)范圍的確立，即將法理學(xué)范圍限定在實在法中，創(chuàng)立了所謂的“一般法理學(xué)”，這就是西方法學(xué)上著名的“分析法學(xué)”的源頭。在奧斯丁的有生之年，他沒有享受到受人擁戴的名譽和地位，但是在他死后，他的法理學(xué)成為了英國法學(xué)中法理學(xué)教育的基礎(chǔ)，流行了近一個世紀(jì)，直到哈特和他的《法律的概念》取代奧斯丁在英國分析分析中的地位。[xiv]在奧斯丁以后，奧斯丁分析法學(xué)的傳統(tǒng)繼續(xù)發(fā)展，其影響更多出現(xiàn)在普通法系。
一、奧斯丁的“一般法理學(xué)”
在《法理學(xué)范圍之確立》中，奧斯丁限定了法理學(xué)的研究范圍，系統(tǒng)地闡述了他對于法律和法學(xué)的理解；而在他死后才出版的《法理學(xué)講義》手稿中，他提出了他一般法理學(xué)的內(nèi)容。
首先，奧斯丁提出了若干個法律的基本名詞概念，《法理學(xué)講義》的編輯者坎普貝爾歸結(jié)為“主導(dǎo)術(shù)語的分析”（Analysisofpervadingnotions），另外一個法學(xué)家科克里克稱為“法律關(guān)系”（juralrelations），后來霍費爾德發(fā)展成為八個“基本法律概念”（fundamentallegalconceptions）。在這些基本概念中，奧斯丁詳細(xì)分析了“自由－權(quán)利”、“義務(wù)－責(zé)任”、“權(quán)力”、“傷害－義務(wù)”、“過失”和“自然人－法人或者虛擬的人”。
其次，奧斯丁勾勒出了一幅法律體系的圖畫。他將法律體系最一般地區(qū)分為人法和物法。在物法中，他區(qū)分為對世權(quán)和對人權(quán)。在人法中，他又區(qū)分為三種情況，第一為私人的情況，其中又包括家庭中的人和職業(yè)的人，前者比如丈夫和妻子、父母子女、主人和奴隸、主人和仆人以及其他；第二為政治的情況，其中包括法官、司法部長、國防官員、稅務(wù)官員、教育官員、公共事物官員；第三為相似的和其他的情況，其中有外國人、宗教無能力人和犯罪無能力人。
再次，奧斯丁論述了法理學(xué)的意義。他區(qū)分一般法理學(xué)和特殊法理學(xué)，后者是一個特定國家的法律理論，前者涉及許多國家法律體系共同的原則、概念和特征。他還區(qū)分了法理學(xué)和立法學(xué)，后者涉及法律體系的原則，也就是功利主義原則，前者的對象是實在法，在很大程度上不涉及它的好壞。奧斯丁說，對于法律主導(dǎo)術(shù)語的分析，法律可以從道德中分離出來，成文法從不成文法中分離出來，法理學(xué)從立法學(xué)中分離出來。
另外，奧斯丁論及了法律的教育問題，他欣賞普魯士的法律教育方式。他說，在普魯士的大學(xué)里，法律教育不或者極少關(guān)心實際的法律，只關(guān)注法律的一般原則和其法律體系的歷史基礎(chǔ)。同樣，一個英國的法律學(xué)生，通過研究一般法理學(xué)，就可以感知其各個部分的各種關(guān)系，這些關(guān)系與一般原則的依賴性，較少一般性和強度的原則對于更多或者貫穿整個結(jié)構(gòu)原則的從屬性。奧斯丁認(rèn)為，這種研究的方法不是無視學(xué)生對于實踐的知識，而是使學(xué)生掌握法律的實踐理性。他聲稱，一個如此研究的“英國學(xué)生，只要他懂得法律體系的一般原則，就可以理解外國體系，這將幫助他理解他自己體系的缺點和優(yōu)點”[xv]。對于律師的培養(yǎng)，奧斯丁說，一個理論－實踐型律師的培養(yǎng)，英國包括對于法律的學(xué)習(xí)和對于法律相關(guān)科學(xué)的學(xué)習(xí)，對于理解道德科學(xué)具有重要影響的古典語言知識的學(xué)習(xí)、以及邏輯知識的學(xué)習(xí)，因為這些知識對于法律術(shù)語的性質(zhì)和法律推理過程的理解是必須的。此外，還包括理性法的學(xué)習(xí)、演繹推理的訓(xùn)練、類比的推定過程的訓(xùn)練和類比推定的適用訓(xùn)練。
英國法學(xué)家里德在1840年將歐洲的法律科學(xué)分為兩類，一個是分析法學(xué)派，其奠基者是邊沁，另外一個是歷史學(xué)派，其偉大的領(lǐng)袖是胡果和薩維尼。另外一個法學(xué)家斯蒂芬說，奧斯丁的目的是想將法理學(xué)置于一個象政治經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣系統(tǒng)和真正科學(xué)的基礎(chǔ)上，而且在這些詞語的真正意義上提供一個第二個道德科學(xué)（即法理學(xué)）的假說。他評論說，分析法學(xué)和歷史法學(xué)被人們普遍地認(rèn)為是達(dá)到同一結(jié)果的相互獨立的道路，但是事實上，它們不是獨立的道路，而是相互補充和不可缺少的。沒有分析的歷史是奇怪的，沒有歷史的分析是盲目的。斯蒂芬說，奧斯丁完全意識到分析和歷史調(diào)查聯(lián)合的重要性，這對于達(dá)到真理至關(guān)重要，在某種程度上，奧斯丁預(yù)見到了梅因的研究成果，然而，梅因盡管在他的研究成果中充滿了邊沁和奧斯丁的定義，但是他沒有更多地認(rèn)識到分析的重要性。[xvi]
二、英國的奧斯丁傳統(tǒng)
第一本奧斯丁傳統(tǒng)的著作是馬克拜勛爵（SirWilliamMarkby）1905年所著《法律的要素》（Elementsoflaw），他是奧斯丁夫人的侄女婿，1878年－1900年于牛津大學(xué)攻讀印度法。后成他為一位高等法院法官。馬克拜在理論上主要是依據(jù)梅因的權(quán)威來捍衛(wèi)奧斯丁的理論。他把法律定義為一種一般規(guī)則體系，這些規(guī)則為政治社會的統(tǒng)治者對社會成員，為人們所普遍遵守。
霍蘭德爵士（SirThomasErskineHolland）于1874年被任命為國際法和外交的職位，1880年，他發(fā)表了《法理學(xué)的要素》。到1924年，該書已有13版。他死于1926年，生前該書已經(jīng)印刷過多次。這是一本聲稱建立在邊沁和奧斯丁著作上的作品，但是作者批判邊沁和奧斯丁的著作不夠系統(tǒng)。
霍蘭德把法律定義為人類行為的一般規(guī)則，它只涉及人的外在行為，由一個確定的權(quán)威實施，這種權(quán)威來自人，在所有的權(quán)威中，那個確定的權(quán)威是該政治社會的至尊者。簡言之，“法律是人類外在行為的一般規(guī)則，它由一個主權(quán)政治的權(quán)威所施行。”[xvii]
霍蘭德說，法理學(xué)是一門不僅僅涉及法律規(guī)則的各種關(guān)系的形式科學(xué)。比較法對法理學(xué)而言才是實質(zhì)性的科學(xué)。這里的法理學(xué)被劃分為各種分類的觀念，類似于所有權(quán)和行為的具體規(guī)定。霍蘭德重視“形式”（formal），將它等同于“分析”。他的著作實際上是一本比較法的作品，很大程度是將奧斯丁傳統(tǒng)加上各種對奧斯丁的批評，而且特別強調(diào)分類的作用。
英國著名的憲法學(xué)家戴西（A.V.Dicey）對奧斯丁的分析法學(xué)有過一定的批評，在其《十九世紀(jì)英國法律和公共觀念》中證明，英國19世紀(jì)的立法運動與公共觀念有著密切的依賴性。這里的公共觀念類似于奧斯丁的實在道德的觀念，所以戴西實際上重視實在道德和法律的關(guān)系。他說奧斯丁的理論發(fā)生如此巨大的影響是一件自相矛盾的事情，但是他自己同情奧斯丁。在一定程度上戴西減緩了奧斯丁的影響力。
另一位奧斯丁傳統(tǒng)的著名法學(xué)家是薩爾蒙德爵士（SirJohnSalmond），在當(dāng)時，他與戴西一樣，在法理學(xué)界和法律領(lǐng)域有著較高的聲譽。他曾經(jīng)專門寫過一部書來討論奧斯丁理論的主題。事實上，他曾經(jīng)是奧斯丁倫敦大學(xué)法理學(xué)課程的新西蘭學(xué)生。1902年，在擔(dān)任大學(xué)教授期間，他撰寫了《法理學(xué)或法律理論》。后來，他專門撰寫侵權(quán)行為法和合同法的著作，直到現(xiàn)在，他的侵權(quán)行為法的著作都被認(rèn)為是英國侵權(quán)行為法的標(biāo)準(zhǔn)著作，到1981年，《薩爾蒙德的侵權(quán)行為法》已經(jīng)出版第19版。他比奧斯丁更為熟悉法律的細(xì)節(jié)和英國法院的工作。
薩爾蒙德將法律科學(xué)分為三大類：民事（或國家）法理學(xué)、國際法理學(xué)和自然法理學(xué)。在民事法理學(xué)中，又分為：系統(tǒng)（或解釋）法理學(xué)、歷史法理學(xué)和批判法理學(xué)。第一部分涉及基本法律概念，為特定主題研究提供法律基礎(chǔ)的更一般性理論；第二部分涉及法律的發(fā)展；第三部分涉及法律觀念對未來的影響。在具體的理論中，薩爾蒙德對奧斯丁的理論作了相當(dāng)?shù)男拚Ｊ紫龋_爾蒙德將國家的觀念取代了奧斯丁的主權(quán)觀念，認(rèn)為法律是若干原則的集合，這些原則為國家在實施正義中承認(rèn)和適用。其次，他反對奧斯丁關(guān)于習(xí)慣在法院采用前不是實在法的觀念，認(rèn)為習(xí)慣在一定條件下就可以成為法律，即在法院采用前就可以是法律。另外，他對應(yīng)法律的不當(dāng)行為、法律自由、權(quán)力和權(quán)利等等法律基本概念作出了新的解釋。
薩爾蒙德說，法律上的不當(dāng)行為是說依照法律，而對于正義的一種違反，比如，A有一種權(quán)利（right）是說他具有一種利益，對于這個權(quán)利的尊重是一種義務(wù)（duty），而對于這個權(quán)利的不尊重就是一個不當(dāng)行為（wrong），任何一個義務(wù)都有其相關(guān)的法律權(quán)利。
法律自由（liberties）是從加在我身上的法律義務(wù)的空缺中推演出來的利益，而權(quán)利（rights）是加在他人身上義務(wù)的一種利益。
權(quán)力（power）是法律讓渡的一種能力（ability），它指的是依照某人的某種意志，決定他自己或者其他人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任或者其他的法律關(guān)系。
廣義的權(quán)利（right）包括三種有利的法律地位，嚴(yán)格的權(quán)利（right），即與義務(wù)相關(guān)的權(quán)利，權(quán)力（power）和自由（liberties）。與廣義的權(quán)利對應(yīng)的是一種廣義的負(fù)擔(dān)（burden），但是沒有一個一般的表達(dá)方式，這種負(fù)擔(dān)有三類：義務(wù)（duties）、無資格（disabilities）和責(zé)任（liabilities）。義務(wù)是自由的缺乏，無資格是權(quán)力的缺乏，責(zé)任是他人之自由或者權(quán)力的缺乏。
薩爾蒙德對這些法律基本概念的解釋，直接影響了后來美國法學(xué)家霍費爾德法律關(guān)系的八個基本概念，后者予以進(jìn)一步地發(fā)展。
最后取代奧斯丁分析法學(xué)的法學(xué)家當(dāng)然是哈特，對于奧斯丁科學(xué)法理學(xué)的范圍，哈特予以堅持；對于奧斯丁法律和道德的區(qū)分，哈特表示贊同；對于奧斯丁的法律命令說，哈特以法律規(guī)則論取而代之。可以說，哈特開辟了新的分析法學(xué)。
三、美國的奧斯丁傳統(tǒng)
美國第一位分析法學(xué)家是格雷（JohnChipmanGray）。在他的《法律的性質(zhì)和淵源》中，他說，自從他在圖書館里第一次閱讀奧斯丁的《法理學(xué)范圍》后，奧斯丁著作的主題在他的頭腦里縈回了五十年。[xviii]對格雷而言，法理學(xué)是系統(tǒng)安排的法律規(guī)則的宣言，最有用部分則是特殊法理學(xué)，即將法理學(xué)限定在一個既定國家法律有系統(tǒng)的宣言之內(nèi)。但是，格雷認(rèn)為討論法律沒有涉及的“應(yīng)然”問題也是必要的，因此他說奧斯丁在法理學(xué)中探討功利的問題是正確的。另外，格雷認(rèn)為法理學(xué)應(yīng)該包括一個法律的定義，將它與道德和宗教區(qū)分開來，而這正是奧斯丁的成功之處。但格雷的法律定義與法院創(chuàng)立的規(guī)則相連，而不是象奧斯丁那樣認(rèn)為是主權(quán)創(chuàng)立和采用的規(guī)則。從而提出了近似社會法學(xué)“法官是法律的創(chuàng)立者，而不是發(fā)現(xiàn)者”的命題。他認(rèn)為，國家是法院確立法律時所設(shè)立的一個虛擬的人。
格雷說，法律由法院設(shè)立的判決規(guī)則所構(gòu)成；所有這樣的規(guī)則都是法律，法院不適用的行為規(guī)則就不是法律。法官是法律的創(chuàng)立者，而不是發(fā)現(xiàn)者，因為當(dāng)他們樂意或者甚至改變法律組織時，他們所享有的對成文法解釋的司法權(quán)力，只受到模糊地限制。
霍姆斯（OliverW.J.Holmes）不能說是一位分析法學(xué)家，他從未對奧斯丁的理論作過理智的評價，也未寫過法理學(xué)的著作，但是，他肯定是同情奧斯丁的。霍姆斯對奧斯丁感興趣的原因很多，首先，他同意奧斯丁區(qū)分法律和道德的理論，從而得出了他著名的“從壞人的眼光看法律”命題。他說，如果你想要理解法律，你就必須從一個壞人的眼光來看待它。法律的特殊特點不與它的道德力相關(guān)，而是與強制相關(guān)，即，對于發(fā)生不愉快法律后果的人，要實施一種強制，而不管該人的行為是否涉及道德上的義務(wù)。其次，他也同意法律概念與道德概念的不同，認(rèn)為一個律師在審查事實時要把他們作為法律的事實去審視；最后，霍姆斯反對奧斯丁強調(diào)的邏輯在法律中的巨大作用。他同意司法經(jīng)驗的創(chuàng)造性，提出了著名的“法律是經(jīng)驗而不是邏輯”的命題，并把法律看成對法官將作出何種判決的預(yù)測。[xix]
奧斯丁之后分析法學(xué)最典型的代表要算霍費爾德（WesleyN.Hohfeld）。他畢業(yè)于加州大學(xué)，后就讀哈佛大學(xué)。1905年擔(dān)任斯坦福大學(xué)教授，自1914年在耶魯大學(xué)工作四年。其主要著作是《適用于司法推理的基本法律概念》（fundamentallegalconceptionsasappliedinjudicialreasoning）。霍費爾德的主要貢獻(xiàn)是發(fā)展了奧斯丁的“主導(dǎo)法律觀念”部分，他命名為“法律關(guān)系”（legalrelations或juralrelations）。他用相對關(guān)系和相關(guān)關(guān)系來展現(xiàn)法律基本概念，從而提出了八個基本的法律概念，即無權(quán)利（no-right）、權(quán)利（right）、義務(wù)（duty）優(yōu)先權(quán)（privilege）、無資格（disability）、權(quán)力（power）、責(zé)任（liability）和豁免（immunity）。霍費爾德把這八個概念稱為“法律的最低的共同標(biāo)準(zhǔn)”。[xx]
被認(rèn)為是美國分析法學(xué)家的另外一個代表人物是科克里克（AlbertKocourek），他是密執(zhí)根大學(xué)的法學(xué)碩士。1907年在西北大學(xué)法學(xué)院任職，自1914年，擔(dān)任法律教授。他把法律規(guī)則體系劃分為三個方面的要素，即潛在的法律規(guī)則體系、事實情況和司法關(guān)系。
凱爾森是否遵循奧斯丁的傳統(tǒng)是一個微妙的問題，現(xiàn)代分析法學(xué)以及奧斯丁的研究者們很少將凱爾森列入分析法學(xué)的行列，但是凱爾森分析的方法和與奧斯丁某些理論的相似性，卻也難把他們分割開來。在其早期的著作中，凱爾森的法律理論與奧斯丁的理論及其相似，但是奇怪的是在其早期的著作中，他從未提及過“分析法學(xué)”和奧斯丁。只是在他發(fā)表《純粹法學(xué)》和《法與國家的一般理論》之后，他開始提到奧斯丁的名字。凱爾森第一次描述奧斯丁是在1941年。《法與國家的一般理論》再版和第一次英譯版（1945）時，凱爾森才明確承認(rèn)他與奧斯丁的一致程度。他說在方向和目的方面，“分析法學(xué)和純粹法律理論之間不存在任何本質(zhì)的區(qū)別”[xxi]。凱爾森主張純粹法學(xué)將更積極和更一致地實現(xiàn)奧斯丁的方法。
四、霍費爾德的理論
霍費爾德是奧斯丁之后最著名的分析法學(xué)家，他提出了八個基本的法律概念，不僅如此，他還試圖將分析法學(xué)的成果與司法實踐結(jié)合起來，幫助法院和律師準(zhǔn)確分析法律制度和運用法律的推理。
他認(rèn)為，分析法學(xué)的目的是對所有法律推理中運用的基本概念獲得準(zhǔn)確深入地了解，他說他的任務(wù)就是為了這個目標(biāo)而對權(quán)利義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格地考察、區(qū)別和分類。他運用邏輯學(xué)中“相對關(guān)系”和“相關(guān)關(guān)系”分析分類的基本概念。在相對關(guān)系中，一個“無權(quán)利”與一個“權(quán)利”相對，一個“義務(wù)”與一個“優(yōu)先權(quán)”相對，一個“無資格”與一個“權(quán)力”相對，一個“責(zé)任”與一個“豁免”相對。在相關(guān)關(guān)系中，義務(wù)與權(quán)利相關(guān)，無權(quán)利與優(yōu)先權(quán)相關(guān)，責(zé)任與權(quán)力相關(guān)，無資格與豁免相關(guān)。霍費爾德把這八個概念稱為“法律的最低的共同標(biāo)準(zhǔn)”。[xxii]
權(quán)利和義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，權(quán)利是指一個人可以迫使另外一個人某種作為或者不作為，義務(wù)是指一個人應(yīng)該做出某種作為或者不作為。兩者是相輔相成的，任何一個概念都不能單獨存在。
優(yōu)先權(quán)和無權(quán)利也是一組相關(guān)聯(lián)的概念，優(yōu)先權(quán)是指一個人在法律上不受他人干涉的作為或者不作為，這種權(quán)利可能不存在特定的法律關(guān)系，但是，如果優(yōu)先權(quán)人的行為受到他人的干涉，那么他可以得到法律的救濟(jì)，在這個意義上，霍費爾德的優(yōu)先權(quán)類似于自由的概念。
優(yōu)先權(quán)不同于權(quán)利，優(yōu)先權(quán)只涉及到本人的行為，而權(quán)利則涉及到他人的行為。優(yōu)先權(quán)意味著一個人享有他的自由而不影響他人，而權(quán)利是一個人有權(quán)要求他人某種作為或者不作為，而且這種權(quán)利的實現(xiàn)要求對于他人行為的一種強制。
權(quán)力是指人們通過某種作為或者不作為來改變某種法律關(guān)系的能力，權(quán)力的相關(guān)概念是責(zé)任，相對的概念是無資格。一個人以權(quán)力改變一種法律關(guān)系，比如放棄自己的權(quán)利，那么這種權(quán)力的運用可能為相應(yīng)的人提供一種權(quán)利或者優(yōu)先權(quán)。權(quán)力所強調(diào)的是一種對于法律關(guān)系的改變，它不同于優(yōu)先權(quán)的是優(yōu)先權(quán)強調(diào)的是他人不得干涉我的自由。
豁免是一種自由，指的是他人的作為或者不作為不能改變特定的法律關(guān)系，比如，法官在法庭上所作的陳述，不承擔(dān)名譽侵權(quán)的責(zé)任。與豁免相關(guān)的概念是無資格，相對的概念是責(zé)任。
簡言之，八個概念之間的關(guān)系可以這樣解釋：“權(quán)利”和“義務(wù)”的關(guān)系是“權(quán)利要求”和“必須作為或者不作為”的關(guān)系，“優(yōu)先權(quán)”和“無權(quán)利”的關(guān)系是“可以”和“不可以”的關(guān)系，“權(quán)力”和“責(zé)任”的關(guān)系是“能夠”和“必須接受”的關(guān)系，“豁免”和“無資格”的關(guān)系是“可以免除”和“不能”的關(guān)系。
在論文的第二篇里，霍費爾德分析了奧斯丁傳統(tǒng)的“對世權(quán)”和“對人權(quán)”概念。按照奧斯丁的解釋，對物權(quán)又稱為對世權(quán)，指對一般人的權(quán)利，對人權(quán)指對于特定人的權(quán)利。但是，霍費爾德認(rèn)為，對物權(quán)不是對于物的一種權(quán)利，也不是一種對世紀(jì)或者對于所有人的權(quán)利，因為每種法律關(guān)系都會涉及到某種雙邊關(guān)系。一個法律關(guān)系涉及三個方面的關(guān)系，首先是權(quán)利人，其次是涉及另外一個人的作為或者不作為，再次，該另外這個人。他認(rèn)為，對世權(quán)的含義只是一個財產(chǎn)所有人與社會上每一個其他人之間的關(guān)系，比如，土地所有人A的對世權(quán)“不過是A分別對B、C、D或者其他許多人的大量基本上類似的權(quán)利……所以，一般地說，對人權(quán)只有少數(shù)幾個‘伙伴’，而對物權(quán)卻總有許多‘伙伴’”[xxiii]。而且，對物權(quán)實際上也可以由上述八個基本法律概念來解釋。因此，一種法律權(quán)利可以分為兩類，一類是傳統(tǒng)上的對世權(quán)，即不定量的關(guān)系，他稱為多方面的權(quán)利，另外一類是傳統(tǒng)上的對人權(quán)，即定量的關(guān)系，或者對于特定人的關(guān)系，他稱為少量的權(quán)利。
B欠A1000美金，A就享有對人權(quán)，A有一片地，B以及一般人不得入內(nèi)，則A享有對世權(quán)。對世權(quán)的特點是，第一，它不是一種對抗一物的權(quán)利；第二，它不總是涉及到一物，即不總是涉及可以觸及之物的權(quán)利；第三，它與設(shè)立在一個單個人身上的義務(wù)相關(guān)，而不是與一組人的義務(wù)相關(guān)；第四，它不應(yīng)該與一種優(yōu)先權(quán)或者其他的法律關(guān)系相混淆；第五，對世權(quán)是一種原始的權(quán)利，對人權(quán)是一種次生的權(quán)利，兩者是不同的。[xxiv]
五、概念法學(xué)
19世紀(jì)末期，在德國興起了一種實證主義法學(xué)，代表人物有梅克爾、波斯特和邁爾等人。這個學(xué)派的法律理論與奧斯丁的分析法學(xué)頗有相似之處，一般被認(rèn)為是分析法學(xué)的一個分支，特別是當(dāng)這種理論被社會法學(xué)斥為“機械法學(xué)”和“概念法學(xué)”之后，分析法學(xué)也因此受到一些非難，但是，從理論淵源上看，這種理論并不是奧斯丁分析法學(xué)傳統(tǒng)的繼續(xù)，而是在德國土生土長的一種理論，是在歷史法學(xué)中各種但書基礎(chǔ)上發(fā)生的。
在主要內(nèi)容上，德國實證主義法學(xué)的特點是，第一，實證主義法學(xué)的研究對象是實在法；第二，以邏輯的方法來解釋實在法，而不去分析法律的價值成分，也不去理會法律在社會生活中所發(fā)生的因果關(guān)系。在德國實證主義法學(xué)的內(nèi)部，一部分人認(rèn)為，法官有創(chuàng)制法律的作用，更多的法律實證主義者認(rèn)為，法官的作用是對于法律進(jìn)行邏輯操作，法官是一部一切按照法律條文含義適用法律的機器；第三，現(xiàn)行法律是否有效，在于規(guī)范內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)，即只要在法律的權(quán)限之內(nèi)，只要合乎法律的程序，這個法律就是有效的，而不管法律的社會、經(jīng)濟(jì)、道德等基礎(chǔ)。
德國的法律實證主義的結(jié)果是嚴(yán)格地遵守和執(zhí)行法律，這種實證主義法學(xué)非常容易地以合法的形式推行一種不人道的法律，即以合法的形式來達(dá)到政治的目的，因為在他們看來，法律的活動不管法律之外的政治因素。也正是由于這一點，德國法西斯政權(quán)時期，這個法學(xué)流派得到充分地運用。后來由于德國法西斯主義的失敗，這種法學(xué)，連同奧斯丁傳統(tǒng)的分析法學(xué)也都同時受到了批判。這是這個法學(xué)派在政治上的命運。
從純粹的理論角度來看，這個法學(xué)派也有其自身的特點。哈特在他的《法律的概念》中，曾經(jīng)專門從法理學(xué)上分析了這個學(xué)派，他稱為法律的“形式主義”，這種“形式主義”和美國“規(guī)則懷疑主義”是法律推理模式的兩個極端，前者過于依賴法律的權(quán)威，而后者又過于不信賴法律的權(quán)威。[xxv]
哈特認(rèn)為，由于語言本身的性質(zhì)，決定了一個法官面對具體的案件時，都會遇到一個選擇的問題。因為成文法是一種一般的規(guī)定，判例與判例之間也存在具體的差異，而且詞語的含義還必須有詞語的解釋，所有這些情況都決定了法律的一種空缺，對于這個空缺，法律形式主義作了不應(yīng)該有的幻想。他們的希望是，一個規(guī)則應(yīng)該詳盡無遺，從而這種預(yù)先確定的規(guī)則，總是可以適用于特定的案件，在實際的法律適用過程中，不需要法官作出任何選擇，不需要官員在特殊情況下行使一種自由裁量權(quán)。哈特說，法律形式主義的假說是：假如我們生活的世界只有有限的特點，而且這些特點的結(jié)合方式是我們所熟知的，那么針對每一個可能性的規(guī)定就可以直接事先作出。我們能夠制定出這種規(guī)則，這些規(guī)則在適用到具體案件時，不需要作出任何進(jìn)一步地選擇，每事每物都是可知的，因為它是可知的。所以，對于每種事物人們都能夠作出某些事情，并預(yù)先用規(guī)則加以規(guī)定。哈特感嘆道，這將是一個適合于機械法學(xué)的世界。
哈特批評道，很明顯，這個世界不是我們的世界，人類的立法者根本不可能具有將來的知識，不可能規(guī)定適用于所有具體情況的法律，“因為我們是人，不是神”[xxvi]。他認(rèn)為，法律形式主義或者概念主義的缺點在于他們對于文字規(guī)則的這樣一種態(tài)度：它們都試圖掩飾或者貶低被確立了的一般規(guī)則所需要的一種進(jìn)一步的選擇。為了達(dá)到這種目的，它們凝固規(guī)則的意義，以使該規(guī)則所普通術(shù)語在規(guī)則適用的每一個場合都有同樣的意義。哈特指出，這種做法是盲目地預(yù)料將來的可能情況，確保規(guī)則的確定性和可預(yù)料性，然而這種做法的代價是忽略了案件的各種復(fù)雜情況。哈特評論說，當(dāng)一個一般詞語不僅在單個規(guī)則的每一次適用中，而且在它出現(xiàn)于法律體系的任何一個規(guī)則中，都被賦予同一意義時，就達(dá)到了天國。人們無需作出任何的努力，指需要根據(jù)詞語不斷復(fù)現(xiàn)時的不同具體問題來解釋該詞語，“這一過程的終結(jié)就是法律家的‘概念天國’”[xxvii]。
[i]H.L.A.Hartpositivismandtheseparationoflawandmorals601HarvardLawReview1957-1958.
[ii]R.S.Summersthenewanalyticaljurists889-890NewYorkUniv.LawReview861
[iii]這一部分參見SarahAustinprefacetolecturesonjurisprudenceLondon1885;W.L.MorisonJohnAustinEdwardArnoldLtd.1982;DiasJurisprudence（4thedition）Batterworths1976等。
[iv]J.Austinlecturesonjurisprudencep89London1885.
[v]查士丁尼《法學(xué)總論》第6頁，商務(wù)印書館，1989年。
[vi]孟德斯鳩《論法的精神》第1頁，商務(wù)印書館，1987年。
[vii]參見Raz,J.theconceptofalegalsystemp8，Claredonpress,Oxford1970.
[viii]參見Dworkin,R.Takingrightsseriouslyp18，HarvardUniversityPress1978.
[ix]參見哈特《法律的概念》第54–67頁，中國大百科全書出版社，1996年.
[x]J.Austinlecturesonjurisprudence,p1072.
[xi]參見W.L.MorisonJohnAustinEdwardArnoldLtd.1982。
[xii]J.Austinlecturesonjurisprudence，p1073-1074.
[xiii]參見DiasJurisprudence（1976）“分析法學(xué)”章節(jié)。
[xiv]參見DiasJurisprudence（1976）“分析法學(xué)”章節(jié)。
[xv]J.Austinlecturesonjurisprudencep1082.
[xvi]W.L.MorisonJohnAustinp149.
[xvii]T.E.HollandTheelementsofjurisprudencep42，Oxford,1924.
[xviii]J.C.Graythenatureandsourcesofthelawppvii，BeaconPress,Boston.
[xix]參見徐愛國《霍姆斯<<法律的道路>>詮釋》,《中外法學(xué)》1997年第4期.
[xx]W.N.Hohfeldessages（1st.ed.）pp63-64,NewHeavenCon.1923.
[xxi]凱爾森《法與國家的一般理論》第IV頁中國大百科全書出版社，1996年。
[xxii]W.N.Hohfeldessages（1st.ed.）pp63-64.
[xxiii]W.N.Hohfeldessages（1st.ed.）pp72.
[xxiv]W.N.Hohfeldessages（1st.ed.）pp75-114.
[xxv]哈特《法律的概念》第7章。
[xxvi]哈特《法律的概念》第128頁，。
[xxvii]同上，第129頁。
