法學(xué)方法基礎(chǔ)范文
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一、導(dǎo)言
在某種意義上，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度往往取決于這門學(xué)科中概念的精細(xì)程度。民法以及其他許多部門法學(xué)，經(jīng)過漫長(zhǎng)的發(fā)展，已經(jīng)形成林林總總的既有概念，如物權(quán)與債權(quán)、所有權(quán)與他物權(quán)等，法學(xué)家正是運(yùn)用這些概念分析現(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系。盡管在對(duì)簡(jiǎn)易案例的分析中，既有的概念卻往往力不從心。例如，中國(guó)的《公司法》頒布前后，一些法學(xué)家以“所有權(quán)”的概念界定股權(quán)的性質(zhì)，一種所謂的股權(quán)的“雙重所有權(quán)”的理論一度流行，然而，這一理論既示能揭示股權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，也未能說明股權(quán)的基本關(guān)系，反而為公司法學(xué)平添了許多混亂。
其實(shí)，對(duì)復(fù)雜的法律關(guān)系的分析的最好的方法就是將其化約為若干最為基本的法律關(guān)系，正如化學(xué)家對(duì)化合物的分析的最好的方法就是將其化約為若干基本元素一樣。這里，“最為基本的法律關(guān)系”就是本文所謂的法律關(guān)系的元形式，[注釋]它們是“法律中的化學(xué)元素”。
近兩個(gè)世紀(jì)以來，德國(guó)的概念法學(xué)以及英美的分析法學(xué)等學(xué)派對(duì)于這一重要問題的研究都曾經(jīng)作出卓越的功績(jī)，但是，概念法學(xué)和分析法學(xué)的理論和方法對(duì)中國(guó)的法學(xué)研究并未產(chǎn)生深刻的影響，法律關(guān)系的元形式理論作為一種重要的法學(xué)方法論，也未贏得應(yīng)有的關(guān)注，在中國(guó)既有的法學(xué)話語中，特別是中國(guó)民法學(xué)的話語中，一套系統(tǒng)的精當(dāng)?shù)挠靡悦枋鲎顬榛镜姆申P(guān)系的法學(xué)概念與術(shù)語更有尚付闕如。盡管現(xiàn)有的法學(xué)文獻(xiàn)中也充斥著權(quán)利、義務(wù)、自由、權(quán)力、責(zé)任、豁免等基本法律概念與術(shù)語，但其語義之模糊，用途之含混，卻阻礙著我們獲得一個(gè)關(guān)于法律關(guān)系的清晰圖景。
古語云：“不利其器，何善其事？”由于缺乏必要的概念的輔助，所以，在當(dāng)前的法學(xué)研究中，中國(guó)的法學(xué)家并不擅長(zhǎng)于“元素分析法”，即以法律關(guān)系的元形式理論分析復(fù)雜的法律關(guān)系，卻是習(xí)慣于“大刀闊斧”，采用“以化合物分析化合物”的方法，所以，每當(dāng)法學(xué)家面臨一種復(fù)雜的法律現(xiàn)象而困惑不解時(shí)，諸如“雙重所有權(quán)”的理論總會(huì)跳將出來應(yīng)急一時(shí)，拋下許多語言的迷障，使得法學(xué)研究陷入云山霧海之中，例如信托權(quán)利研究、國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)研究都曾陷入這樣的境況。而此種法學(xué)理論的貧乏，在司法實(shí)踐中又表現(xiàn)為一種更為嚴(yán)重的情形：法官無力于精確的法律分析，轉(zhuǎn)而借助混沌的道德感覺，決斷訟案。在這樣一個(gè)過程中，所謂的法治也漸漸脫去了法治的真髓，法治終不成其為法治了。
當(dāng)然，法律關(guān)系的元形式的研究，除上述的在法的方法論上的意義外，它亦具有法的本體論的意義。中國(guó)的法學(xué)研究缺乏系統(tǒng)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄕ摚渌匀豢茖W(xué)和社會(huì)科學(xué)相比，這是中國(guó)法學(xué)的致命弱點(diǎn)，但此種方法論上的匱乏主要根由則在于，作為法學(xué)的立命之本的“一般規(guī)范理論”未見發(fā)達(dá)，這里所謂“一般規(guī)范理論”如同凱爾森所謂“純粹法學(xué)”、拉侖茲所謂“法的規(guī)范結(jié)構(gòu)理論”等，是關(guān)于法作為一種規(guī)范性話語的自在的概念與邏輯體系，是法的形式理論。法正是依據(jù)它對(duì)材料進(jìn)行整理，進(jìn)而創(chuàng)制法律規(guī)范，兩者關(guān)系恰如數(shù)理邏輯之于數(shù)學(xué)，語法之于語言一般。
而最為基本的法律關(guān)系即法律關(guān)系的元形式正是這一理論的源點(diǎn)，在近現(xiàn)代法律科學(xué)的發(fā)展過程中，眾多睿智的法學(xué)家如普芬道夫、邊沁、奧斯丁、溫德夏特、凱爾森、霍蘭德、薩爾蒙德、霍菲爾德、哈特、拉侖茲等，以其艱辛的工作已經(jīng)構(gòu)筑了一個(gè)關(guān)于法律關(guān)系元形式的一般理論。本文擬立足于這些學(xué)者的經(jīng)典文獻(xiàn)，力圖以精練和妥當(dāng)?shù)臐h語總結(jié)和陳述法律關(guān)系元形式的一般理論，在法的方法論和法的本體論方面為中國(guó)的法學(xué)做一點(diǎn)基礎(chǔ)工作。
二、從自然狀態(tài)到法律狀態(tài)：一種關(guān)于法律關(guān)系元形式的邏輯推理
所謂法律關(guān)系是指法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。
法哲學(xué)家將法律出現(xiàn)之前的人類狀態(tài)，擬設(shè)為“自然狀態(tài)”，[注釋]在這一狀態(tài)中人們享有絕對(duì)的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能導(dǎo)致人類的盲目沖突乃至巨大混亂，所以，法律出現(xiàn)了。
法律自其誕生始就是作為對(duì)自然狀態(tài)的一種反動(dòng)而存在的，所以，法律狀態(tài)與自然狀態(tài)是兩個(gè)相互對(duì)立的狀態(tài)，其對(duì)立性就表現(xiàn)在法律的本質(zhì)功能就是限制人們的自然自由，使人的自由通過法律而達(dá)到協(xié)調(diào)。所以，康德這樣界定法律，“法律是全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)。”[注釋]
法律的這種限制自然自由的功能，首先通過一種直接的方式實(shí)現(xiàn)，即直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。其中所謂“必須做什么，或必須不做什么”就是法律義務(wù)，它是對(duì)自然自由的否定，但是，法律并不對(duì)所有的自然自由都加以否定，法律對(duì)部分自然自由仍加以肯定，但此種被肯定的自由已從自然狀態(tài)中的“自然自由”升華而為法律狀態(tài)中的“法律上的自由”了，法諺所曰：“法不禁止即自由”，其義正在于此。
此外，法律還通過一種間接的方式限制自然自由，即不直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，而是授權(quán)某一法律主體，由它來規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，甚至由它進(jìn)一步授權(quán)其他法律主體規(guī)定具體的法律義務(wù)。這里，所謂“授權(quán)”之“權(quán)”，就是法律權(quán)力。
英國(guó)分析法學(xué)家哈特?fù)?jù)此將所有的法律規(guī)則簡(jiǎn)明地分為兩類，一是通過直接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即規(guī)定法律義務(wù)的法律規(guī)則，哈特稱其為第一性規(guī)則；二是通過間接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即授予法律權(quán)力的法律規(guī)則，哈特稱其為第二性規(guī)則。[注釋]
第一性規(guī)則所規(guī)范的法律關(guān)系就是“權(quán)利——義務(wù)”關(guān)系，[注釋]這是法律關(guān)系元形式之一，但是，正如上面已經(jīng)指出的，在某些情形下，對(duì)于人們的行為，法律未作“必須做什么或不做什么”的規(guī)定，即不存在第一性的法律規(guī)則，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然自由”，并使其成為“法律上的自由”，此種情形也是一種獨(dú)立的法律關(guān)系的類型，它在邏輯上是一種與“權(quán)利——義務(wù)”關(guān)系的相反類型的法律關(guān)系，即“無權(quán)利——無義務(wù)（自由）”關(guān)系，這是法律關(guān)系的元形式之二。
第二性規(guī)則所規(guī)范的法律關(guān)系就是“權(quán)力——責(zé)任”關(guān)系，這是法律關(guān)系元形式之三，同樣，在某些情形下，法律也沒有授予某法律主體以權(quán)力，即不存在第二性法律規(guī)則的規(guī)范，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然無權(quán)力”，并使其成為“法律上的無權(quán)力”，此種情形也是一種獨(dú)立的法律關(guān)系的類型，它在邏輯上是一種與“權(quán)力——責(zé)任”關(guān)系一種相反類型的法律關(guān)系，即“無權(quán)利——無責(zé)任（豁免）”關(guān)系。
從以上的分析可以看出，法律關(guān)系的四種元形式，其中兩種元形式即“權(quán)利-義務(wù)”關(guān)系和“權(quán)力-責(zé)任”關(guān)系是必須由法律規(guī)則明確規(guī)定的，而另外兩種元形式即“無權(quán)利-無義務(wù)（自由）”關(guān)系和“無權(quán)力-無責(zé)任（豁免）”關(guān)系是無須法律規(guī)則明確規(guī)定的，它們可以根據(jù)“法不禁止即自由”和“法不設(shè)責(zé)即割免”的邏輯分別推演出來。當(dāng)然，法律也可以明確規(guī)定“無義務(wù)（自由）”或“無責(zé)任（豁免）”，但此類法律規(guī)則不是基本的法律規(guī)則，而只是在整個(gè)法律體系中承擔(dān)技術(shù)性功能，如“但書”。
下面，我們對(duì)法律關(guān)系的四種元形式作簡(jiǎn)要的定義和示例。
三、法律關(guān)系元形式：類型、定義與示例
1.元形式之一：（狹義）權(quán)利-義務(wù)關(guān)系
所謂（狹義）權(quán)利-義務(wù)關(guān)系，指在甲與乙之間，乙必須做什么或不做什么。此種法律關(guān)系，對(duì)于甲即為（狹義）權(quán)利，對(duì)于乙即為義務(wù)。
例1：乙欠甲100美元，甲有權(quán)利要求乙償還100美元，乙有義務(wù)償還甲100美元。
例2：甲有權(quán)利要求乙不侵犯其人身，乙有義務(wù)不侵犯甲的人身。
例3：乙襲擊甲造成甲身體傷害，甲有權(quán)利要求乙賠償其損害，乙有義務(wù)賠償甲的損害。
2.元形式之二：無權(quán)利-無義務(wù)（自由）關(guān)系
所謂無權(quán)利-無義務(wù)（自由）關(guān)系，指在甲與乙之間，乙不必須做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此種法律關(guān)系，對(duì)于甲即為無權(quán)利，對(duì)于乙即為無義務(wù)（自由）。必須強(qiáng)調(diào)的是，這里的“甲之無權(quán)利”系指甲無權(quán)利要求乙做什么或不做什么。
例1：在緊急避險(xiǎn)狀態(tài)中，乙可以損害甲的財(cái)產(chǎn)，即乙沒有“不損害甲的財(cái)產(chǎn)”的義務(wù)，即乙有“損害甲的財(cái)產(chǎn)”的自由，甲無權(quán)利要求乙在緊急避險(xiǎn)狀態(tài)中不損害其財(cái)產(chǎn)，此即甲之無權(quán)利，乙之無義務(wù)（自由）。
例2：乙擁有一片土地，乙有使用這片土地的自由，即乙沒有“不使用這片土地”的義務(wù)，甲無權(quán)利要求乙不使用這片土地。
例3：甲擁有一項(xiàng)專利，乙有義務(wù)不使用甲的專利，但是，之后甲與乙簽定協(xié)議，甲許可乙使用其專利，此協(xié)議否定了乙原有的“不使用甲的專利”的義務(wù)，在協(xié)議期內(nèi)，乙無“不使用甲的專利”的義務(wù)，即乙有使用甲的專利的自由，而甲在協(xié)議期內(nèi)無權(quán)利要求乙不使用其專利。
3.元形式之三：權(quán)力——責(zé)任關(guān)系
所謂權(quán)力-責(zé)任關(guān)系，指在甲與乙之間，甲能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關(guān)系。此種法律關(guān)系，對(duì)于甲即為權(quán)力，對(duì)于乙即為責(zé)任。
例1：乙委任甲為其人，甲乙與他人簽訂合同，此即甲之權(quán)力，乙承擔(dān)合同的法律關(guān)系，此即乙之責(zé)任。
例2：乙向甲發(fā)出要約，甲通過承諾行為設(shè)定乙與甲之間的合同關(guān)系，此即甲之權(quán)力，承諾對(duì)于乙發(fā)生法律效力，此即乙之責(zé)任。
例3：政府官員甲向公民乙簽發(fā)罰款書，從而創(chuàng)設(shè)國(guó)家與公民乙之間的罰款與被罰款的法律關(guān)系，此即甲之權(quán)力。乙承受甲所創(chuàng)設(shè)的國(guó)家與乙的此種法律關(guān)系，此即乙之責(zé)任。
4.元形式之四：無權(quán)力-無責(zé)任（豁免）關(guān)系
所謂無權(quán)力-無責(zé)任（豁免）關(guān)系，指在甲與乙之間，甲不能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關(guān)系。此種法律關(guān)系，對(duì)于甲即為無權(quán)力，對(duì)于乙即為無責(zé)任（豁免）。
例1：乙擁有一棟別墅，甲無權(quán)力處分乙的別墅，甲的處分行為不能改變乙對(duì)于別墅的所有權(quán)，此即甲之無權(quán)力，乙之無責(zé)任（豁免）。
例2：甲無行為能力，甲未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意將自己的房屋贈(zèng)送給乙，此贈(zèng)送行為為無效法律行為，即甲無權(quán)力處分自己的房屋，乙不能因?yàn)榧椎馁?zèng)送行為而獲得甲的房屋的所有權(quán)，此即乙之無責(zé)任（豁免）。
例3：《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件前6個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為無效。甲是破產(chǎn)企業(yè)，此期間內(nèi)，甲無權(quán)力將財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給乙，乙不能獲得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，這也是乙之豁免（無責(zé)任）。
四、法律關(guān)系的若干原則
為了更清晰和深刻地理解法律關(guān)系的元形式，我們首先應(yīng)當(dāng)明了有關(guān)法律關(guān)系的若干原則：
1.法律關(guān)系具有三項(xiàng)基本要素，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的形式和法律關(guān)系所指向的行為。
2.法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而不是人與物之間的關(guān)系。
這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國(guó)法律上的自然人與法人兩種，一些國(guó)家的古代法律曾經(jīng)將神廟和動(dòng)物也擬制為法律主體，在分析法學(xué)的觀念中，這也是法律上的人，因?yàn)榉缮系娜瞬煌谏鐣?huì)學(xué)和生物學(xué)上的人，它的本質(zhì)特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產(chǎn)生，而不因其它。[注釋]
法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，即法律主體與法律主體之間的關(guān)系，這是一個(gè)基本的原則，然而，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)和分析法律有關(guān)系時(shí)，常常忽略這一原則，走向歧途。如關(guān)于“物權(quán)關(guān)系”的一種學(xué)說就認(rèn)為，“物權(quán)關(guān)系”是人與物之間的法律關(guān)系，物權(quán)就是對(duì)物的權(quán)。其實(shí)，物權(quán)的本質(zhì)也仍是人與人之間的關(guān)系，而非人與物之間的關(guān)系，不過物權(quán)所包含的人與人之間的關(guān)系是物的所有權(quán)人與一切其他人之間的關(guān)系而已。
3.每一種法律關(guān)系都指向一種行為，它是對(duì)于這種行為的規(guī)范關(guān)系，這種行為可以與物有關(guān)，也可以與物無關(guān)，可以是事實(shí)行為，也可以是法律行為。
4.每一種法律關(guān)系都具有一種規(guī)范形式，最為基本的法律關(guān)系的規(guī)范形式，即法律關(guān)系的元形式，是兩個(gè)法律主體之間的關(guān)于某一行為（事實(shí)行為或法律行為）的規(guī)范性關(guān)系，而不是一個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的復(fù)合關(guān)系。
關(guān)于這一原則，權(quán)力——責(zé)任關(guān)系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權(quán)力，乙有責(zé)任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關(guān)系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權(quán)力-責(zé)任關(guān)系仍然只是存在于甲和乙這兩個(gè)法律主體之間。
5.法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以這樣的公式來表示：N＝F（xy），其中N＝法律關(guān)系，F(xiàn)＝法律關(guān)系規(guī)范形式，x＝法律關(guān)系的主體，y＝法律關(guān)系所指向的特定行為
6.在法律關(guān)系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負(fù)擔(dān)，法律利益表現(xiàn)為（狹義）權(quán)利、無義務(wù)（自由）、權(quán)力、無責(zé)任（豁免）四種形式，相對(duì)應(yīng)地，法律負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任、無權(quán)力四種形式。
法律利益就是廣義上的的權(quán)利概念，見下文。
7.一個(gè)法律主體和多個(gè)法律主體之間的法律關(guān)系或多個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系元形式。
這一原則就像數(shù)學(xué)中一個(gè)原則：“任何數(shù)都可以化約為質(zhì)數(shù)之和”，只不過數(shù)學(xué)中的質(zhì)數(shù)是無限的，而法律關(guān)系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學(xué)中的一個(gè)原則：“任何物質(zhì)都可以化約為原子組合的形式”。
五、與法律關(guān)系元形式相關(guān)的法律術(shù)語之闡釋
每一種法律關(guān)系的元形式包含兩個(gè)基本的法律概念，四種法律關(guān)系的元形式則涉及八個(gè)基本的法律概念，這八個(gè)基本的法律概念之間存在著相互對(duì)應(yīng)的相反關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系和矛盾關(guān)系（注：法律上的相反關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關(guān)系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關(guān)系是什么含義呢？讓我們舉例說明，例如（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權(quán)利，就意味著乙沒有自由，即“一方有（狹義）權(quán)利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個(gè)概念不可能共存于一個(gè)法律關(guān)系的元形式之中，這就是（狹義）權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系。），如下列圖式所示：[注釋]
法律上的相反關(guān)系
權(quán)利無權(quán)利
無義務(wù)（自由）義務(wù)
權(quán)力無權(quán)力
無責(zé)任（豁免）責(zé)任
法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系
權(quán)利義務(wù)
無義務(wù)（自由）無權(quán)利
權(quán)利責(zé)任
無責(zé)任（豁免）無權(quán)力
法律上的矛盾關(guān)系
權(quán)利無義務(wù)（自由）
義務(wù)無權(quán)利
權(quán)力無責(zé)任（豁免）
責(zé)任無權(quán)力
下面，我們對(duì)八個(gè)基本的法律概念及其法律術(shù)語作具體闡釋。
權(quán)利-義務(wù)
這里的權(quán)利概念是狹義的權(quán)利概念，而在一般的法學(xué)文獻(xiàn)中，“權(quán)利”是一個(gè)大籮筐般的詞語，其內(nèi)涵繁多，歧義叢生。除狹義的權(quán)利概念外，本文所謂的權(quán)力、自由和豁免等概念也均有權(quán)利一詞的指向范圍之中。
所以，關(guān)于“權(quán)利”一詞在法學(xué)話語中的使用，我們可以作這樣的總結(jié)：狹義上的權(quán)利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當(dāng)性；而廣義上的權(quán)利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權(quán)利概念，也包括本文前面所界定的權(quán)力、無義務(wù)（自由）和無責(zé)任（豁免）三個(gè)概念。
狹義的權(quán)利概念本質(zhì)上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規(guī)范關(guān)系，令人難以直觀把握，但在實(shí)踐中，它往往通過擁有（狹義）權(quán)利的一方法律主體的請(qǐng)求行為表現(xiàn)出來，所以，在法學(xué)史上，法學(xué)家通過“請(qǐng)求”這一形象的概念來把握（狹義）的權(quán)利概念。例如，在英美法系，法學(xué)家用“claim”一詞來表示狹義的權(quán)利概念，而在大陸法系，民法學(xué)家則用“請(qǐng)求權(quán)”（Anspruch）的概念來表示狹義的權(quán)利概念。但是，嚴(yán)格說來，用一個(gè)形象的行為來演示一個(gè)純粹理念上的規(guī)范關(guān)系是一種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇ā?/p>
無權(quán)利-無義務(wù)（自由）
這里的自由概念與我人的日常意識(shí)所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對(duì)義務(wù)的否定，它是指在一方法律主體（甲）無權(quán)利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識(shí)所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關(guān)系，而是一種復(fù)合性的法律關(guān)系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時(shí)還包含狹義的權(quán)利概念，例如，在我們的日常意識(shí)中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權(quán)利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權(quán)利要求他人或政府不干預(yù)其遷徙自由，即他人或政府有義務(wù)不干預(yù)公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權(quán)利要求他人或政府積極協(xié)助其自由遷徙，即他人或政府有義務(wù)積極協(xié)助其自由遷徙的含義。在現(xiàn)實(shí)生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請(qǐng)求他人不干預(yù)”以及“請(qǐng)求他人積極協(xié)助”的概念，那么，它是形同虛設(shè)，無實(shí)際意義，但是，我們不能因此而否認(rèn)本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨(dú)立的法律關(guān)系。
所以，關(guān)于“自由”一詞在法學(xué)話語中的使用，我們也可以做這樣的總結(jié)：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權(quán)利”相關(guān)聯(lián)的、與“義務(wù)”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們?nèi)粘Ｒ庾R(shí)所理解的自由概念。
在英美法系，一些法學(xué)家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“l(fā)iberty”表示我們的日常意識(shí)所理解的自由概念。
權(quán)力-責(zé)任
法學(xué)家對(duì)權(quán)力概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國(guó)第一個(gè)比較明確地將權(quán)力（power）概念從權(quán)利（right）概念中提煉出來的法學(xué)家是薩爾蒙德，他指出權(quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。
公權(quán)力與私權(quán)力都可作進(jìn)一步的分類。在公法中，如果實(shí)施權(quán)力是一種義務(wù)，那么這種權(quán)力就是職權(quán)（ministrialpower），如是實(shí)施權(quán)力是一種自由，那么，這種權(quán)力就是裁量權(quán)（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權(quán)和裁量權(quán)概念就不是純粹的權(quán)力形式了，而是復(fù)合性的法律概念，因?yàn)樗鼈冎袚饺肓似渌问饺缌x務(wù)和自由。在私法中，決定他人法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為authority，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為capacity.
值得注意的是，在當(dāng)前的許多法學(xué)論文中，強(qiáng)制力被視為“權(quán)力”特別是“公權(quán)力”的本質(zhì)特征，這是一個(gè)歧途，而且是一個(gè)巨大的歧途，然而在這個(gè)歧途中卻擠滿了法學(xué)學(xué)者。這一歧途之“歧”就在于：它將對(duì)權(quán)力這一法律概念的分析引到社會(huì)學(xué)的路途上了，卻拋棄了法學(xué)自身的方法，即規(guī)范分析的方法，將一種法學(xué)上的規(guī)范關(guān)系變?yōu)橐环N社會(huì)學(xué)上的事實(shí)關(guān)系，實(shí)在有“張冠李戴”之嫌，因?yàn)橐?guī)范關(guān)系純粹是理念世界中的關(guān)系，不摻雜絲毫強(qiáng)制力的成分。
本文中責(zé)任概念與一般的漢語法學(xué)文獻(xiàn)中的責(zé)任概念的差異就更大了，在后者，所謂責(zé)任是指違反了既定的法律規(guī)范后所導(dǎo)致的法律上的不利。而在本文中，責(zé)任則是指一法律主體的法律關(guān)系的設(shè)定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關(guān)系。
無權(quán)力-無責(zé)任（豁免）
這里的豁免概念與國(guó)際法上的豁免概念如“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)”不盡相同，后者主要是指“法律規(guī)定的例外”，這種“例外”可以是義務(wù)上的例外，免于某種義務(wù)，當(dāng)然，也可以是責(zé)任上的例外，免于某種責(zé)任，即無責(zé)任，但是它決不僅僅是指“無責(zé)任”狀態(tài)。[注釋]
六、權(quán)利[注釋]的元形式：一種基于法律關(guān)系元形式理論的分析
由于權(quán)利概念在法學(xué)中的極端重要性，對(duì)權(quán)利概念的分析特別是對(duì)權(quán)利的基本類型的區(qū)分是法學(xué)的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作，以上本文關(guān)系法律關(guān)系的元形式的分析也為權(quán)利概念類型化奠定了基礎(chǔ)。[注釋]
上文已經(jīng)指出，每一種法律關(guān)系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負(fù)擔(dān)兩上方面，法律關(guān)系中的一方法律主體承擔(dān)法律利益，另一方法律主體承擔(dān)法律負(fù)擔(dān)，而所謂法律利益就是（廣義的）權(quán)利的概念，因此，每一種法律利益實(shí)質(zhì)上就是一種（廣義）權(quán)利的類型，所以，相對(duì)于法律關(guān)系的四種元形式，（廣義）權(quán)利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權(quán)利的四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎(chǔ)，以權(quán)利的形式而不是內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的，所以，以下本文也將（廣義）權(quán)利的基本類型稱為元形式。如下：
相對(duì)于法律關(guān)系元形式之一即（狹義）權(quán)利——義務(wù)關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之一就是（狹義）的權(quán)利。
相對(duì)于法律關(guān)系元形式之二即無權(quán)利——無義務(wù)（自由）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之二就是自由（無義務(wù)）。
相對(duì)于法律關(guān)系元形式之三即權(quán)力——責(zé)任關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之三就是權(quán)力。
相對(duì)于法律關(guān)系元形式之四即無權(quán)力——無責(zé)任（豁免）關(guān)系，（廣義）權(quán)利元形式之四就是豁免（無責(zé)任）。
在權(quán)利概念的分析史上，以上四種權(quán)利類型并不是在一夜之間就被人們認(rèn)清的，而是經(jīng)過數(shù)代法學(xué)家立足于經(jīng)驗(yàn)材料的細(xì)致分析后而達(dá)致的。早在三個(gè)世紀(jì)前，霍布斯在批評(píng)科克（EdwardCoke）時(shí)就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學(xué)的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區(qū)分了claim和liberty兩個(gè)概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區(qū)分，這實(shí)際上都是本文以上所說的（狹義）權(quán)利與自由的區(qū)別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區(qū)分了（狹義）權(quán)利與權(quán)力的概念，1878年Thon在《法律規(guī)范與主觀的權(quán)利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)（相當(dāng)于狹義權(quán)利）、Genuss享益權(quán)（相當(dāng)于自由）和Befugung權(quán)力三個(gè)概念，1883年Bierling區(qū)分了Anspruch請(qǐng)求權(quán)、Durfen可為權(quán)和Konnen能為權(quán)三種權(quán)利形式，1902年薩爾蒙德區(qū)分了claim、liberty、power三種權(quán)利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學(xué)家霍菲爾德做了一個(gè)集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎(chǔ)上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權(quán)利分析的完整體系，他的論文已成為美國(guó)法學(xué)院的學(xué)生學(xué)習(xí)法律分析方法的入門教材，而法學(xué)院圖書館中那些汗牛充棟的有關(guān)法律權(quán)利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個(gè)名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認(rèn)識(shí)法律權(quán)利的路途上的一座繞不過去的橋梁。
下面，我們繼續(xù)思考了一個(gè)問題。以長(zhǎng)于思辯為特色的德國(guó)民法理論將權(quán)利按所謂“法律上的力”也區(qū)分為四種類型，即請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權(quán)利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個(gè)問題，在我們今后將法律關(guān)系元形式的方法引入民法研究時(shí)，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡(jiǎn)要的比較分析。
1.請(qǐng)求權(quán)（Anspruchrechte）與（狹義的）權(quán)利概念
請(qǐng)求權(quán)的概念是德國(guó)法學(xué)家溫德夏特創(chuàng)制的，上面已經(jīng)指出，請(qǐng)求權(quán)與（狹義的）權(quán)利概念的內(nèi)涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權(quán)利。但是，民法學(xué)上的所謂“請(qǐng)求權(quán)與其基礎(chǔ)權(quán)利關(guān)系”理論使問題變得復(fù)雜了。這一理論說明，請(qǐng)求權(quán)的概念主要側(cè)重于它是因原權(quán)利受侵犯而生的一種救濟(jì)性的權(quán)利。[注釋]而不是側(cè)重于它是一種獨(dú)立的權(quán)利元形式，盡管“請(qǐng)求”二字形象地標(biāo)示著它是一種獨(dú)特的權(quán)利形式。所以，請(qǐng)求權(quán)的概念不能與本文所界定的狹義的權(quán)利概念畫等號(hào)，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號(hào)。
在使用請(qǐng)求權(quán)的概念時(shí)，“請(qǐng)求權(quán)”這三個(gè)字還令人常常將請(qǐng)求權(quán)概念幻覺為：如果某人有請(qǐng)求權(quán)就是意味他有實(shí)施“請(qǐng)求”這一行為的權(quán)利，從而將“請(qǐng)求權(quán)”與“請(qǐng)求的自由”兩個(gè)概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請(qǐng)求權(quán)，但不能據(jù)此否認(rèn)他的“請(qǐng)求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現(xiàn)為勝訴權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權(quán)”并不意味“不具有訴權(quán)”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。
2.支配權(quán)（Herrschaftsrechte）與自由的概念
支配權(quán)系指直接支配權(quán)利客體之權(quán)利，它在本質(zhì)上是一種自由，但是，支配權(quán)的概念在外延上比自由要小，因?yàn)樽杂傻膬?nèi)容可以包括各種各樣的行為，而支配行為只不過是其中的一種行為而已，所以，如果用支配權(quán)這樣一種非純形式上的定義來表示一種權(quán)利的基本類型，顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
3.形成權(quán)（Gestaltungsrechte）與權(quán)力的概念
形成權(quán)概念是經(jīng)過許多法學(xué)家的思索才最終明朗的，1889年德國(guó)法學(xué)家Enneccerus在其關(guān)于法律行為的著作中論述了難以納入當(dāng)時(shí)的權(quán)利體系中的“取得之權(quán)能”的概念（Erwerbsberechtigungen），這是形成權(quán)概念的最初發(fā)端，其后國(guó)際私法學(xué)家Zitelmann在此基礎(chǔ)上提出“能為之權(quán)利”的概念，最后，1903年EmilSeckel用十分妥當(dāng)?shù)恼Z詞將這一新的權(quán)利類型凝煉為“形成權(quán)”的概念，[注釋]意即形成法律關(guān)系之權(quán)利，所以，形成權(quán)的嚴(yán)格定義系指通過法律行為使特定法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的權(quán)利，可見，它與本文所界定的權(quán)力的概念是一樣的。所以，德國(guó)民法理論上的形成權(quán)是一種權(quán)利的元形式。
4.抗辯權(quán)（Einrede）與豁免的概念
在德國(guó)民法學(xué)中，抗辯權(quán)系指“因請(qǐng)求權(quán)人之行使權(quán)利，義務(wù)人有可以拒絕其應(yīng)為給付之權(quán)利者”。具體類型如同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等，本文認(rèn)為，民法上抗辯權(quán)的本質(zhì)是在權(quán)利沖突時(shí)，一方權(quán)利人通過“抗辯”這種法律行為否定對(duì)方權(quán)利、肯定己方權(quán)利（無義務(wù)）的權(quán)力[注釋]所以，抗辯權(quán)概念與本文所界定的豁免的概念實(shí)在是大相徑庭。在英文中與抗辯權(quán)相應(yīng)的詞是plea，而不是immunity這也是一個(gè)很好的證明。所以，可以說，德國(guó)民法理論中沒有一個(gè)明確概念，可以與本文的豁免概念相對(duì)應(yīng)。
如果我們要將權(quán)利元形式理論引入中國(guó)的法學(xué)研究中，我們面臨的一個(gè)基本任務(wù)就是，如何用漢語凝練一套新的術(shù)語來表述這些基本概念，以避免現(xiàn)有概念所造成的混亂。這里，本文提出一個(gè)初步方案，供法學(xué)界參考。如下：
術(shù)語的構(gòu)造遵循這一規(guī)則，即每一個(gè)術(shù)語的結(jié)構(gòu)都由三個(gè)字構(gòu)成，第一個(gè)字表示此權(quán)利類型在法律形式上的特點(diǎn)，如“請(qǐng)”、“可”、“能”、“抗”等，第二個(gè)字都是“為”，因?yàn)闄?quán)利的內(nèi)容就是行為，[注釋]第三個(gè)字都是“權(quán)”。[注釋]這樣，權(quán)利的四種元形式就可以用以下四個(gè)新術(shù)語分別表示：
權(quán)利元形式一：請(qǐng)為權(quán)，即（狹義的）權(quán)利
權(quán)利元形式二：可為權(quán)，即自由
權(quán)利元形式三：能為權(quán)，即權(quán)力
權(quán)利元形式四：抗為權(quán)，即豁免
七、復(fù)合性法律概念之分解：個(gè)案演示
-作為方法論的法律關(guān)系元形式理論之應(yīng)用
這里，我們選取幾個(gè)民法上的概念，以法律關(guān)系元形式理論對(duì)其進(jìn)行分析，探視這些法律概念的內(nèi)在的結(jié)構(gòu)。民法上的概念一般地可以分為兩種，一是描述法律真實(shí)的概念，如有體物、侵權(quán)行為等，二是描述法律關(guān)系的概念，如物權(quán)、債權(quán)等。但是，這兩類概念經(jīng)常被混淆，如合同與合同關(guān)系、委任與關(guān)系時(shí)常被混同。下同所選取的概念當(dāng)然只能是描述法律關(guān)系的概念。
所有權(quán)關(guān)系
“所有權(quán)”概念是民法上最為重要的概念，《德國(guó)民法典》第903條〔所有權(quán)之權(quán)能〕這樣規(guī)定：“以不違反法律和第三人權(quán)利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人之干涉。”而民法理論則將所有權(quán)的權(quán)能分解為占有、使用、收益和處分四種形式，然而，在法律關(guān)系元形式理論的解釋中，所有權(quán)概念所呈現(xiàn)的卻是另一種結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。
在關(guān)系的結(jié)構(gòu)上看，所有權(quán)概念所表征的法律關(guān)系不是一個(gè)法律主體與另一個(gè)法律主體之間的關(guān)系，而是所有權(quán)人與一切其他人的關(guān)系，即一個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的關(guān)系，這種復(fù)合性的關(guān)系可以分解為若干“一個(gè)法律主體與一個(gè)法律主體之間”的關(guān)系（簡(jiǎn)稱“一對(duì)一”的關(guān)系），即所有權(quán)人與每一個(gè)其他人之間的關(guān)系。如果假設(shè)在一個(gè)法律體系的效力范圍之內(nèi)的法律主體的數(shù)目為n，那么，在這個(gè)法律體系中的所有權(quán)概念所包含的“一對(duì)一”的法律關(guān)系的數(shù)目就是n－1.
在關(guān)系的內(nèi)容上看，所有權(quán)概念所包含的所有權(quán)人與每一個(gè)其他人之間的關(guān)系，它們的內(nèi)容都是一樣的，[注釋]包含以下四種法律關(guān)系的元形式（權(quán)利的元形式）：
1.（狹義）權(quán)利——義務(wù)：所有權(quán)人有權(quán)利要求每一個(gè)其他人不侵占其財(cái)物、不妨礙其對(duì)于財(cái)物的任意行為（如占有、使用甚至損毀行為），每一個(gè)其他人都有義務(wù)不侵占其財(cái)物、不妨礙所有權(quán)人對(duì)于其財(cái)物的任意行為。
在有的情形中，所有權(quán)人卻處在義務(wù)方，如在相鄰關(guān)系中。
2.自由——無權(quán)利：所有權(quán)人有自由對(duì)其財(cái)物進(jìn)行任意行為，每一個(gè)其他人都無權(quán)利要求所有權(quán)人不進(jìn)行對(duì)其財(cái)物的任意行為，如占有、使用甚至損毀等。
在有的情形中，所有權(quán)人卻處在無權(quán)利方，如在緊急避險(xiǎn)中。
3.權(quán)力——責(zé)任：所有權(quán)人有權(quán)力處分其財(cái)物，每一個(gè)其他人都有責(zé)任承受因所有權(quán)人的處分行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系。
在有的情形中，所有權(quán)人卻處在責(zé)任方，如善意取得，第三人有權(quán)力消滅所有權(quán)人的所有權(quán)。
4.豁免——無權(quán)力：每一個(gè)其他人無權(quán)力處分所有權(quán)人的財(cái)物，每一個(gè)其他人的處分行為對(duì)所有權(quán)人都不產(chǎn)生法律效力，即所有人具有對(duì)抗他人處分行為的豁免（權(quán)）。如在一物多賣的情形中，履行過物權(quán)行為的買受人即獲得對(duì)物的所有權(quán)，他就可以對(duì)抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對(duì)物的所有權(quán)，這里的“對(duì)抗”就是豁免。
在有的情形中，所有權(quán)人卻處在無權(quán)力方，如破產(chǎn)清算時(shí)，所有人無權(quán)力處分財(cái)產(chǎn)。（注：隨著法律社會(huì)化對(duì)所有權(quán)的限制愈來愈多，所有權(quán)人處于法律負(fù)擔(dān)一方的情形就愈來愈多。本文主要分析所有權(quán)概念所指向的所有權(quán)人可能享有的法律利益，但是，所有權(quán)概念還有一個(gè)更重要的指向，它指向一種權(quán)利的推理規(guī)則，這一推是規(guī)則可以簡(jiǎn)明地表述為：有關(guān)某物的權(quán)利，如果其他人不能證明自己合法享有之，那么，此權(quán)利屬于所有權(quán)人。關(guān)于這一點(diǎn)，我將在博士學(xué)位論文《私權(quán)的分析與建構(gòu)》中具體闡述。）
相比以上的分析，民法中的所有權(quán)權(quán)能（占有、使用、收益、處分）的理論顯得不太嚴(yán)謹(jǐn)。這四種權(quán)能實(shí)際上只包含了所有權(quán)中所具有的四種法律關(guān)系元形式中的兩種，一是自由，占有、使用、收益三種權(quán)能實(shí)際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權(quán)能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權(quán)中的自由的全部方式，因?yàn)閷?duì)于一個(gè)物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權(quán)力，處分權(quán)能就是權(quán)力。所有權(quán)所具有另外兩種法律關(guān)系元形式即（狹義）權(quán)利和豁免卻在民法的所有權(quán)權(quán)能理論中沒有體現(xiàn)出來。
民法的所有權(quán)能理論中還有一個(gè)概念即物上請(qǐng)求權(quán)，這一概念與所有權(quán)中的（狹義）權(quán)利概念是否一樣？不是。因?yàn)槲锷险?qǐng)求權(quán)是在后者即所有權(quán)中（狹義）權(quán)利關(guān)系受到侵犯時(shí)而生的一種權(quán)利。
共同共有關(guān)系
“共同共有”概念容易令人將其想象為共同共有人作為一個(gè)法律主體行使所有權(quán)，這種想象是錯(cuò)誤的，是一種“偷懶”的做法。[注釋]共同共有關(guān)系比單一的所有權(quán)關(guān)系略顯復(fù)雜，這主要表現(xiàn)在關(guān)系的結(jié)構(gòu)上，它存在對(duì)外與對(duì)內(nèi)兩種關(guān)系群，對(duì)外關(guān)系群是每一個(gè)共同共有人與共有人之外的每一個(gè)人的關(guān)系，對(duì)內(nèi)關(guān)系群是共同共有人之間的法律關(guān)系。
對(duì)外關(guān)系群的內(nèi)容與上面所述的所有權(quán)關(guān)系的內(nèi)容基本一樣，唯一的差異在于“權(quán)力-責(zé)任”關(guān)系上，單獨(dú)一個(gè)共有人無權(quán)力處分共有財(cái)產(chǎn)。
對(duì)內(nèi)關(guān)系群的內(nèi)容，大多數(shù)國(guó)家民法典主要在“分割財(cái)產(chǎn)”問題上規(guī)定了“無權(quán)利-無義務(wù)”關(guān)系，即一方共有人無權(quán)利在共有期間內(nèi)要求分割共有財(cái)產(chǎn)。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系
知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的結(jié)構(gòu)與所有權(quán)關(guān)系的結(jié)構(gòu)是一致的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人與每一個(gè)其他人的法律關(guān)系也同樣可以分解為四種法律關(guān)系的元形式，只不過由于權(quán)利標(biāo)的由有體物變?yōu)闊o形的“智慧”，它所包含的元形式的法律關(guān)系所指向或所規(guī)范的行為與所有權(quán)所指向或所規(guī)范的行為不同而已。
由于我們不習(xí)慣于從法律關(guān)系的角度來理解權(quán)利，所以，總是揮不去“物是權(quán)利的化身”這樣一種天真淳樸的觀念，就象原始人必須通過圖騰才能理解宇宙，我們必須通過“物”才能理解權(quán)利。所以，所有權(quán)因?yàn)椤翱吹玫接畜w物”而變得容易理解，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻因?yàn)椤懊坏侥莻€(gè)物”而變得困惑不解，所以，就說知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“無形”財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣，才解開了心中那個(gè)頑固的“物”的情結(jié)。事實(shí)上，所有的權(quán)利包括所有權(quán)都是“無形的”，因?yàn)樗鼈冎皇抢砟钍澜缰械牟豢捎|摸的規(guī)范關(guān)系。
關(guān)系
民法中的關(guān)系實(shí)際上包含兩種法律關(guān)系元形式：
一是（狹義）權(quán)利——義務(wù)關(guān)系，即被人有權(quán)利要求人為其從事活動(dòng)，人有義務(wù)為被人從事活動(dòng)。
二是權(quán)力——責(zé)任，即人有權(quán)力通過行為創(chuàng)設(shè)、變更和消滅被人與他人的特定的法律關(guān)系，被人有責(zé)任承受因人的行為而生的他與他人的法律關(guān)系。
以上只作簡(jiǎn)單的分析，以作演示，其實(shí)還有很多其他民法概念可以作這種分析，可以設(shè)想，如果我們將這種法律關(guān)系元形式的分析方法運(yùn)用至整個(gè)民法領(lǐng)域，在某種意義上，是可以將現(xiàn)有的民法教科書重寫一遍的。事實(shí)上，本世紀(jì)中上葉，美國(guó)法學(xué)會(huì)就是用這種方法，以《法律重述》（LawRestatement）的形式，將混亂的普通法重寫了一遍。
八、附論：分析法學(xué)、法律科學(xué)、法治以及法學(xué)教育
上面的文字總算將本文的主題闡述完畢。“法律關(guān)系的元形式”實(shí)在是一個(gè)晦澀的理念世界，或許，悟得它會(huì)比習(xí)得它更為精純，所以，用語言來展示它本來就是一個(gè)困難的工作。但是，本文還是建立了一個(gè)關(guān)于它的文本，而如何通過這一文本去理解那個(gè)理念的世界，那是讀者勞神的事情了。下面的些許剩余篇幅，我們就談?wù)劚疚谋澈蟮囊恍┐髥栴}。
本文的方法是一種分析法學(xué)的方法，有一種流俗認(rèn)為，諸如分析法學(xué)之類的“咬文嚼字”的理論與方法太遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不過是一種孤芳自賞的屠龍之術(shù)而已。
事實(shí)上，分析法學(xué)的出現(xiàn)并不是學(xué)智發(fā)展的一般結(jié)果，而是一定的社會(huì)政治背景使然，在專制的社會(huì)中，所謂的“法律”實(shí)際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動(dòng)，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會(huì)中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標(biāo)志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當(dāng)人們將自己的命運(yùn)交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時(shí)，社會(huì)正義就由此獲得了基本保障。
所以，現(xiàn)代社會(huì)統(tǒng)治的一個(gè)重要特征就是對(duì)正當(dāng)性（Legitimacy）而不是強(qiáng)制性的依賴愈來愈強(qiáng)，哈貝馬斯認(rèn)為，所謂“正當(dāng)性”指的是一種政治秩序值得被人們承認(rèn)，他說：“一種政治秩序總要求人們把它當(dāng)作正確的的正義的存在物加以認(rèn)可，而合法性（正當(dāng)性）意味著它有著充分的理由這樣做。”所以，在現(xiàn)代社會(huì)，“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規(guī)范結(jié)構(gòu)，已屬癡心妄想。”[注釋].
那么，“正當(dāng)性”源自何處？美國(guó)新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性，所謂整體性（lawasinteregrity）包含兩個(gè)原則，即立法的整體原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系。”[注釋]當(dāng)然，德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現(xiàn)為邏輯的一致性。
對(duì)法律的內(nèi)在邏輯的研究正是分析法學(xué)的任務(wù)，分析法學(xué)使法律學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)，[注釋]它使現(xiàn)代司法的獨(dú)立在知識(shí)學(xué)上成為可能，其政治意義正如1895年9月21日美國(guó)法典運(yùn)動(dòng)的著名代表人物菲爾德（DavidDudleyField）在芝加哥大學(xué)法學(xué)院開學(xué)典禮上一篇題為《法律科學(xué)的性質(zhì)及其重要性》的演講中所言：“法律科學(xué)是防止司法正義不被踐踏，不被濫用的最大的保障，如果司法判決僅僅取決于法官的意志和他對(duì)于正義的觀念，我們的財(cái)產(chǎn)和生命就會(huì)受到反復(fù)無常的隨意性很強(qiáng)的判決的威脅。”[注釋]薩維尼在其著名的《我們時(shí)代的立法和法理學(xué)的使命》一文中也強(qiáng)調(diào)：“由一種嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專斷（Arbitrarydiscretionisexcludedbythecertaintyresultingfromastrictscientificmethod）。”所以，以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會(huì)功能在于對(duì)專制權(quán)力的制衡。
但是，現(xiàn)代法律學(xué)要實(shí)現(xiàn)其消解專制者對(duì)法律創(chuàng)制和法律解釋的壟斷又必須依賴一個(gè)法律職業(yè)的共同體，它支持著法律學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)，而法律學(xué)又是“這個(gè)共同體對(duì)于存在事物的理性表達(dá)。”兩者之間相互承輔的關(guān)系正是西方法律傳統(tǒng)的精髓之所在。伯爾曼在《法律與革命》一書中曾對(duì)12世紀(jì)這一西方法律傳統(tǒng)的形成作了深入的分析。12世紀(jì)正是注釋法學(xué)崛起的世紀(jì)，而注釋法學(xué)又正是分析法學(xué)的最早萌芽。注釋法學(xué)在當(dāng)時(shí)孕育了一個(gè)法律職業(yè)集團(tuán)，并使其獲得話語權(quán)力，法學(xué)家的地位隨之日益顯著，時(shí)至今日，法學(xué)家最終成為現(xiàn)代西方社會(huì)中制衡政治集團(tuán)權(quán)力的特別階層。
中國(guó)社會(huì)正逐步走向“法治國(guó)”，而“法治國(guó)”這一理想的實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要條件就是一個(gè)具有嚴(yán)格規(guī)則主義精神的法律職業(yè)集團(tuán)的生成，這一集團(tuán)的生成應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法學(xué)教育的一個(gè)基本目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，一方面應(yīng)著力中國(guó)的法律教育的社會(huì)體制的變革，促進(jìn)法律教育與法律職業(yè)的結(jié)合，另一方面應(yīng)著力于中國(guó)的法律教育的內(nèi)在內(nèi)容的變革，訓(xùn)練法科學(xué)生嚴(yán)格的法律思維，即強(qiáng)化美國(guó)法學(xué)教育的鼻祖藍(lán)德爾所倡導(dǎo)的所謂“嚴(yán)格的形式訓(xùn)練”（rigorousformaltraining）。
在美國(guó)法學(xué)界，盡管種種斑駁的法學(xué)思潮如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、批判法學(xué)等頻頻登場(chǎng)，翻云覆雨，然而，分析法學(xué)仍然是美國(guó)法學(xué)院學(xué)生基本的專業(yè)訓(xùn)練內(nèi)容，如藍(lán)德爾的注重法的形式主主義的“案例分析法”、霍菲爾德及其學(xué)生科賓（Corbin）和庫(kù)克（Cook）開創(chuàng)的關(guān)于法律基本概念的分析方法等。而目前，我國(guó)法學(xué)院的學(xué)生尚十分缺乏這種法律形式主義的訓(xùn)練，其原由一方面是中國(guó)法律的形式主義體系尚未完全形成，另一方面是我國(guó)法學(xué)界對(duì)分析法學(xué)的研究非常薄弱，更未將其作為一種基本的專業(yè)訓(xùn)練納入法律教育的體系之中，當(dāng)然，這需要一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間去建設(shè)。
但是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，如果一個(gè)國(guó)家的法學(xué)院的畢業(yè)生在從事法律實(shí)務(wù)時(shí)缺乏嚴(yán)格的法律思維的能力，那么，這個(gè)國(guó)家的法律教育是失敗的，這個(gè)國(guó)家的法治基礎(chǔ)也將由此而坍塌，以嚴(yán)格規(guī)則主義為基本精神的法治社會(huì)就不會(huì)實(shí)現(xiàn)。
當(dāng)然，在我們強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，在社會(huì)糾紛的實(shí)際解決過程中，法律邏輯只是其中一種力量，各種強(qiáng)權(quán)會(huì)在法律的縫隙中甚至沖破法律之網(wǎng)發(fā)揮作用。但是，當(dāng)法律邏輯的力量在整個(gè)社會(huì)演進(jìn)中的作用愈益增強(qiáng)時(shí)，一個(gè)真正的法治國(guó)家就會(huì)生成，這正是我們強(qiáng)調(diào)分析法學(xué)之研究的終極理想。但是，也許，未來會(huì)給我們開一個(gè)大玩笑，適合中國(guó)的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于兩者之間的一種東西。
此外，還需說明的是，本文反對(duì)以分析法學(xué)否定其他研究方法如法社會(huì)學(xué)的方法，相反，本文認(rèn)為，一個(gè)健康豐滿的法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)是分析實(shí)證和社會(huì)實(shí)證相結(jié)合的方法論，所以，分析法學(xué)和法社會(huì)學(xué)應(yīng)當(dāng)攜手協(xié)力，共筑法學(xué)宮殿。回顧近兩百年的西方法學(xué)史，分析法學(xué)與社會(huì)實(shí)證法學(xué)派一直在“紅著臉”爭(zhēng)吵，特別是耶林和霍姆斯對(duì)分析法學(xué)以及概念法學(xué)的嘲弄最為尖刻，現(xiàn)在，不少法學(xué)家覺得有點(diǎn)矯枉過正了，有點(diǎn)過分了。所以，在中國(guó)法學(xué)還在蹣跚學(xué)步之時(shí)，不要纏進(jìn)西方法學(xué)的家族宿怨之中，如果我們偏執(zhí)地以分析法學(xué)否定法社會(huì)學(xué)，或以法社會(huì)學(xué)否定分析法學(xué)，那都是一種“相煎何太急”的做法。中國(guó)法學(xué)現(xiàn)在需要的是像“統(tǒng)一法學(xué)”那樣的氣度。
