刑法規范中的行政處罰論文范文
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第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現為兩個方面，一是肯定性的規定，由刑法規范直接規定受過行政處罰的再次實施同性質行為時構成犯罪。二是否定性的規定，即接受行政處罰可以免除刑事責任的承擔。肯定性的規定如《刑法》第153條所規定的走私普通貨物、物品罪的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現之一，受過行政處罰成為走私行為構成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯合的法釋(2013)21號《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網絡誹謗他人，且二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應當認定為刑法第246條第1款規定的“情節嚴重”。②二年內曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達到了誹謗罪的定罪標準的“情節嚴重”，從而構成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，盜竊公私財物，一年內曾因盜竊受過行政處罰的、“數額較大”的，按照盜竊罪規定標準的50%確定。這一規定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數額標準減半，行政處罰間接對犯罪成立產生影響。在我國對于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機關運用行政權力強制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機關工作人員依法執行職務時，才構成妨害公務罪，從而進入刑事評價的領域。在這一點上，不同于我國臺灣地區的立法模式，臺灣地區的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規定行政不法行為，并應當予以行政處罰，如對行政處罰不從的，則直接規定為犯罪行為。如臺灣的《水污染防治法》第36條第1項規定:事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規范沒有規定因為行為人不履行行政處罰而將該行為直接交由刑法來評價，但是不法行為主體受過行政處罰對于其再次行為是否受到刑法的評價以及評價的起點卻有影響。否定性的規定如《刑法》第201條第4款規定:“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。所謂“不予追究刑事責任”，是指不應以犯罪論處，即逃稅行為經過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規定給予逃稅行為者改過自新的機會，對行為人履行了行政義務的不追究刑事責任，體現寬嚴相濟的刑事立法精神，體現了刑法的補充性作用。刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。①逃稅行為本質上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動用刑法但已經起到了保護國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補充性的要求。基于刑法的謙抑性，對于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時，才有必要動用重罰。刑罰作為國家對于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴苛，對于單純的違反義務的行為，如果行政處罰手段足以達到管理的目的時，沒必要動用刑罰。第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構成主觀方面的“故意”。罪過是行為構成犯罪的必不可少的要件，刑法規定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內容包括行為人的認識因素和意志因素兩方面，故意的認識因素是指行為人已經認識到自己的行為會發生危害社會的結果，意志因素是希望或者放任這種結果的發生。對于以違反行政法規范而構成的故意犯罪來說，構成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責性低，違法與否的界限模糊，實踐中也確實存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對于如何認定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認定為行為人“明知”。第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數額累計計算從而影響其后行為的刑事評價。刑法中有多個條文規定“對多次實施前款行為，未經處理的，按照累計數額計算”。如刑法第201條逃稅罪“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算”、第153條“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”、第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經處理的，數量累計計算”。司法解釋中也有類似規定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第12條第2款規定:“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。”以上刑法和司法解釋的規定都體現了不法行為未經行政處罰的數額作為影響下次行為的定罪數額或者量刑數額。如果計入累計的數額達不到定罪數額，當然不構成犯罪;如果累計數額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數額。第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經受過行政處罰又實施不法行為的，說明行政制裁對行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構成犯罪時量刑的酌定從重處罰的情節自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節，刑法規范中也有規定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規定，②從重處罰。行政處罰也可以作為情節輕重的評價標準而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對法定刑幅度進行規定時，考量的要素包括數額、情節等，刑法根據“情節嚴重”、“情節特別嚴重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節的一個評價因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的規定中很多包含受過行政處罰的內容，如《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導意見(試行)》在緩刑適用條件里規定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產、銷售偽劣產品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發票罪的量刑時，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》規定因侵犯知識產權被行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的一般不適用緩刑。
二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析
行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應當與構成犯罪的行為是同一性質，并且在法定時效期內。首先，構成犯罪的行為應當與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質，只有同一性質的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當然同一性質的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質的行為因為犯罪對象的不同規定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質即可。這在相關司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規范及相關司法解釋中，有些明確規定了必須是一定期限內的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規定。規定了只有一定期限內的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規定是一年有的規定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據相關司法解釋，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規定了受過行政處罰而沒有規定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》指出:曾因邪教活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用邪教組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第57條規定了未取得醫生執業資格的人非法行醫應予立案追訴的根據之一，就是非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的。這些規定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經受過行政處罰，不論經過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規定本身看應當理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規定了追訴期限，作為構成犯罪的事實行為經過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規定。如刑法規定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據司法解釋，二年內盜竊三次以上的應當認定為“多次盜竊”。那么構成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數時，應當如何處理?如果不將已經受過的行政處罰的次數計算在內，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構成犯罪。如果多次盜竊包括已經受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構成犯罪。從立法目的看，應當將已經受過的行政處罰計算在內。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規避刑事責任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復評價原則，禁止重復評價原則是指對同一犯罪不得重復定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，已受的行政處罰次數在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據而存在。在刑法規范中多處規定的實施某種行為未經行政處理的，按照累計數額計算。“數額累計計算”關系到罪與非罪，關系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應當限于同一主體的同一性質的行為所涉及的數額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經處罰的數額，而不能將兩個犯罪中的數額累計。①其次，累計的行為應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構成犯罪所需的數額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構成犯罪所需的數額標準，為犯罪行為;部分未達到構成犯罪所需的數額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數罪和連續犯，數額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額的，對這種違法行為如果沒有相關法律予以規定，而理解為未經行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權與司法權的界限，與分權原則不符，是司法權對于行政權的越權行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構成犯罪，這個結論是荒謬的。當然，在此應將多次違法行為與“一罪”的行為加以區別，有些行為每次單獨看都因為數額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應繳稅額達不到法律所規定的標準，但這種行為是一種營業犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業的犯罪”，②對營業犯，應當累計計算數額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應當說就是指的這種營業犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應當累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第12項規定:“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”。盡管這一司法解釋已經廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數額累計計算加以規定，但是關于盜竊數額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續實施數個相同的危害行為，盡管刑法學上對其罪數形態存在連續犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續實施的行為，累計各次數額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應予以累計，以避免將本應構成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應當累計計算多長時間內的未經處罰的數額，現行刑法沒有作出明確規定，司法解釋有的沒有規定累計的時限，有些則規定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經行政處罰處理，依法應當追訴的，搶奪數額累計計算”，籠統規定了未經行政處罰的行為應當追訴的累計計算數額。這里應當追訴是指應當受刑事追訴還是指未承擔法律責任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學者認為，“多次行為中，對于構成犯罪的單次行為，應當以刑法規定的追訴時效為準，對于尚不構成犯罪的單次違法行為，則應當以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區分時效的觀點，按照此觀點，則根據行政處罰法的規定，除法律另有規定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數違法行為追究法律責任給予行政處罰的有效期限應為兩年，超過兩年發現的，不得對違法行為進行處罰。連續犯或者繼續犯的責任追究時效從行為終了之日起計算，也只應當累計可以追究法律責任的有效期限內的數額，超出有效追究期限的不應當累計。
三、行政處罰對刑事案件審理的影響
行政責任與刑事責任是并行的兩種責任，一個違法行為同時違反行政法和刑法規范，因而構成違法與犯罪的競合時，究竟應當如何處罰。對此學界主要有三種主張:一是選擇適用，即只能在行政處罰和刑罰中選擇其一進行處罰。理由是“一事不再理”;二是附條件并科，即在競合時，任何一個“罰”被執行后，另外一個罰沒有必要執行時就可免除;三是并行適用，即主張既要適用刑事罰又要適用行政罰。從分權的角度，行政責任與刑事責任是兩種不同性質的責任，互相不能代替，正如民事責任與刑事責任是兩種不同性質的責任一樣，在追究刑事責任時不妨礙民事責任的承擔，法律不因為追究了行為人的刑事責任而免除其應承擔的民事責任，因此應當采用并行適用處理行政責任與刑事責任的競合。從《行政處罰法》第28條規定可以看出業經行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，對同一個行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但是從實體上說，行政犯罪應受雙重處罰與實際上是否受到雙重處罰不可混同。由于程序的復雜性和處理上的公正性，有時會出現不能并行適用的情況。程序上看，絕大多數的案件是由行政機關先行調查處理，先行做出行政處罰。對行政機關的先行處理，于審理同一行為的刑事案件的司法機關而言，要解決兩個問題。一是程序上如何對待行政機關行使行政權的行為。二是實體上審理刑事案件并作出刑事處罰時，如何處理刑事處罰與行政處罰的關系。從程序上說，一個行為同時構成行政違法與犯罪時，在處理行政處罰與刑事處罰的關系上，應當采取“刑事優先”原則，③但行政處罰程序有時會發生在刑事訴訟程序之先，這可能由于各種主客觀原因造成:一是不當考慮了某些因素而先行行政處罰，行政機關明知違法行為構成犯罪而有意作為行政違法行為予以處罰，謂之“以罰代刑”。“以罰代刑”是替代主義銜接模式帶來的現實困惑之一，也是目前行政執法中普遍存在的一個嚴重問題。行政機關對違法犯罪行為往往以罰款了之，該立案的不立案，該移送司法機關處理的不移送，在涉及到經濟犯罪時尤為突出。二是基于行政處理的客觀需要，緊急情況下對行為人所作的行政處罰。三是行政機關將犯罪行為當作行政違法而對行為人先行適用了行政處罰。造成這種情況的原因不能一概而論，有些定性錯誤是業務能力造成，而有些則是行政處罰后發現了構成犯罪的新證據。行政處罰程序先于刑事處罰程序時，應注意分別不同情況處理好案件移送與刑事立案時的銜接關系。對于上述第一種情況，由于是行政機關缺乏正當理由故意以行政處理代替司法處理，應當責令行政機關將案件移送司法機關，或者由司法機關根據法律程序自行決定立案審理，必要時要追究相關行政機關責任人員的行政與法律責任。對于第二種情況，行政處罰并無不當，但行政機關發現該行為已構成犯罪時，應將案件移送有管轄權的司法機關立案處理。對于第三種情況中由于業務能力所限將刑事降格處理為行政的，司法機關主動發現比較困難，但一旦發現也應當有權要求行政機關移送或自行決定立案處理。對于行政機關在行政處罰后發現了新證據而認為違法行為涉嫌構成犯罪的案件，行政機關應當將案件移送有管轄權的司法機關。從實體上，同一不法行為由行政機關在先給予行政處罰后，審理刑事案件的法院應當如何對待這一行政處罰?首先要明確行政處罰對于刑事處罰有無當然效力。由《行政處罰法》第28條允許罰款、拘留和罰金、拘役或者有期徒刑折抵的規定，可以推出啟動刑事訴訟程序并不以撤銷行政處罰決定為前提條件。但這一結論并非意味著刑事處罰應當然折抵行政處罰。原因一是行政處罰與刑事處罰的方式不完全相同，不能全部折抵。原因二是當行政權越權時，司法權排斥行政越權的決定。前文提到行政責任與刑事責任競合時，應當按照“并行適用”的規則處理，但在具體適用時要考慮到行政處罰與刑事處罰由于具體制裁方式不同，有些制裁方式可以折抵，而有些則不能折抵。行政處罰與刑事處罰都體現為國家對不法行為人的一種制裁，二者的制裁在具體方式上有重合之處，這不同于民事責任與刑事責任的并行適用。民事責任是一種補償性質的責任，刑事責任是一種制裁性質的責任，二者同時適用不存在沖突，而行政處罰與刑事處罰制裁方式的重合有可能導致一行為兩罰的處理結果。我國行政法學界一般根據行政處罰方式所作用的領域不同，將行政處罰分為人身罰、財產罰、行為罰和申誡罰。人身罰也稱為自由罰，是限制或者剝奪違法者人身自由的行政處罰，包括拘留、驅逐出境。財產罰是強迫違法者交納一定數額的金錢或者一定數量的物品，或者限制、剝奪其某種財產權的處罰。包括罰款、沒收。行為罰是一種剝奪或限制行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、執照。申誡罰，也稱精神罰，是一種影響名譽的行政法律責任承擔方式，包括警告、通報批評。②我國刑法規定的刑種分為主刑與附加刑兩類，共9種。在刑法理論上，根據刑罰所剝奪犯罪人權利的性質，將刑罰分為生命刑(死刑)、自由刑(管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑)、財產刑(罰金、沒收財產)和資格刑(剝奪政治權利)。由此可見，從行政處罰與刑罰處罰的外在表現形式上看，兩者的區別明顯但又有制裁方式的重合。對于性質相同的制裁，司法機關在處理犯罪行為并予以刑事處罰時應當將行政處罰中內容相同的制裁予以扣減，這樣才符合一事不兩罰原則。而對于行政處罰特有的制裁方式，并不屬審查起訴需要審查的范圍，也不涉及對犯罪嫌疑人的定罪處罰，司法不需處理，行政責任的承擔與刑事責任的追究應當“并行適用”。行政權越權時，行政處罰能否在刑事處罰時予以折抵?行政處罰之所以可以折抵是基于處罰的公平性，即一行為不兩罰，但前提是行政權的規范合法行使。如果行政權侵越了刑罰權，作為行政權行使結果的行政處罰并不當然對審理刑事案件的司法機構有拘束力。如2006年5月張某因無證運輸卷煙，案值26000元左右，被某市煙草部門以無證運輸卷煙作出行政處罰決定。后查明張某于2003年3月、7月曾因無證運輸卷煙，被煙草專賣主管部門處罰兩次，兩次案值分別都在13000元左右。某市檢察機關根據《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》中關于非法經營煙草制品行為適用法律問題的規定:未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰:……3、曾因非法經營煙草制品行為受過2次以上行政處罰又非法經營的，非法經營數額在2萬元以上的……，認為張某2006年5月的無證運輸卷煙行為已經觸犯《刑法》第225條，應以涉嫌非法經營罪追究刑事責任，并根據《關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規定的“多次”實施違反煙草專賣管理行為，未經行政處罰或者刑事處罰的，銷售金額、非法經營數額、貨值金額或者違法所得數額累計計算，要求煙草專賣機關撤銷2006年5月對張某作出的行政處罰決定，追究其刑事責任。③又如《刑事審判參考》中的第378號案件:郭金元、肖東梅非法經營案———被行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額?①在該案件中，渭南市中級人民法院認為“起訴書指控被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經營的172件卷煙，從富平運回渭南時在臨渭區大什村被西安市閻良區煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元的事實，經查，此事實已被西安市閻良區煙草專賣局經陜西省煙草專賣局審批，依法作出行政處理，且合法、正確。在累計計算郭金元非法經營煙草價值數額時，不能將該筆數額再累計計算予以刑事處罰，故此筆不應計入被告人郭金元非法經營數額之內”。陜西省人民檢察院抗訴提出，原審法院對郭金元于2001年5月11日非法經營卷煙172件(價值15.432萬元)的事實，以已被西安市閻良區煙草專賣局行政處罰、作案數額不能累計計算再作刑事處罰為由不予認定，有違最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十條和1996年10月1日生效實施的《中華人民共和國行政處罰法》第七條、第二十八條的有關規定，于法無據，是適用法律錯誤。二審時，陜西省高級人民法院經審理認為(1)根據我國行政處罰法第七條、第二十八條之規定，法律并未禁止對已經行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則;(2)根據最高人民檢察院、公安部于2001年4月8日頒布實施的關于經濟犯罪的追訴標準，非法經營5萬元就要追究刑事責任;國務院2001年7月9日公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，對行政機關發現犯罪應移交公安機關處理作了具體規定，但閻良區煙草局仍依據國家煙草專賣局的有關行政法規的規定對郭金元作出行政處罰，顯屬違法，沒有法律效力，故對該筆已經行政處罰的非法經營數額應當計入犯罪數額。從以上兩個案件中可以看出，已經行政處罰過的違法行為，由于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”，并不具有當然的效力，司法機關處理刑事案件時不受其拘束，其所處的罰款不予折抵罰金。
作者：施銳利單位：山東大學法學院博士研究生
