基于設定權的行政處罰論文范文

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一、行政處罰設定權的內涵

1.“設定”可以分為廣義上的設定和狹義上的設定兩種。《行政處罰法》第二章標題上的“設定”是廣義上的設定，而具體條款中的“設定”是狹義上的設定。對行政處罰狹義上的設定，系指在上位法尚無對行政處罰作出設定的條件下，下位法率先對給予行政處罰的行為、種類、幅度作出規定。對行政處罰的規定，系指在上位法已對行政處罰作出設定的條件下，在上級規范性文件所設定的處罰行為、種類和幅度范圍內再作具體的規定。廣義上的設定包括狹義上的設定和規定。所以，行政處罰設定也包括廣義上的行政處罰設定和狹義上的行政處罰設定兩種，廣義上的行政處罰設定包括狹義上的行政處罰設定和行政處罰規定。第二種觀點與第一種觀點基本相同。

2.行政處罰設定權，是國家機關依據法定權限和法定程序創設行政處罰規范的權力。從本質上看，行政處罰設定權就是一種創設行政處罰的權力，它可以使本來不屬于行政處罰的行為，從法律制度的角度規定為應當受到行政處罰的行為，而行為人就有可能受到相應處罰。設定是一種立法活動，是一種判斷并在此基礎上的創新活動，設定權屬于創制性立法。規定權是在罰則規定的行政違法行為、罰種和幅度內結合實施的需要，對罰則的規定加以具體化，屬于執行性立法。設定是從無到有，規定是從有到具體，是對已有的設定進一步具體化。這一觀點排除了行政處罰設定具有廣義上的設定的觀點。認為行政處罰設定就是一種立法活動，僅指從無到有的創制活動，不包括規定權。綜上，不難發現分歧在于行政處罰設定權是否包含規定權。“設定”一詞是《行政處罰法》首次提出的，雖然“設定”的通常含義是創設與規定的意思，但作為一個正式的法律用語，其具體意思必須放在具體語境中，結合《行政處罰法》的體系進行分析。

在《行政處罰法》中共有11處“設定”，分別是第1、2、4、9、10、11、12、13、14條和第二章的標題。通過對《行政處罰法》具體法律規范上的分析和把握，顯而易見“，設定”有別于在法律、法規規定的范圍內作出“具體規定”。在我國法律規范中“，規定”一詞大量存在，比如《立法法》中就有66處之多。通過分析比較可以發現，在一般意義上，“規定”既包括“設定”（創設新的法律規則），也包括對已有的法律規則作出“具體規定”。所以，這時的規定反而包含設定。具體分析《行政處罰法》中11處“設定”可以發現：首先，作為第二章的標題，統領第二章的全部具體內容，其中的“設定”是否包括規定呢？《立法法》第54條規定：“法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目。”可以通過章的設置情況，了解到法律的整體結構和主要內容。法律的章是具體法律規范的高度概括，它有助于人們透過紛繁冗長的法條文句迅速抓住該法條的核心規范，也有助于人們提綱挈領地把握該法條的整體內涵。因此，章是對其統轄下的具體法律規范的高度概括，雖然有著提綱挈領的作用，但也只是主要內容，并不是具體條文的全部內容，這是顯而易見的。所以，從立法技術的角度講，《行政處罰法》第二章標題中的“設定”一詞并不必然包括“規定”。其次，設定權屬于立法權，是國家機關行使立法權的表現。而規定權只是對已有法律規范的具體化，沒有創造性，不屬于立法權的范疇。雖然在設定具體行政處罰時，也會有處罰內容的具體規定，比如處罰幅度，但這也是一個從無到有的創設行為，是設定權的一種具體表現。設定權表現內容的“具體規定”不是規定權。另外，一部法律即使把其他法律內容原封不動地納入自己的條文中，也屬于行使了規定權。當然，前提是其內容不與高位階的規范性法律文件相沖突。《行政處罰法》從第10條到第13條規定了行政法規、地方性法規、部門規章及地方政府規章的規定權，這可能是一部分學者堅持設定權包括規定權的原因之一。但從法學原理出發，既然《憲法》賦予了一些國家機關可以在不與高位階規范性法律文件相抵觸的情況下，制定行政法規、地方性法規、部門規章及地方政府規章的權力，因此，即使《行政處罰法》不規定行政法規、地方性法規、部門規章及地方政府規章的處罰規定權，行政法規、地方性法規、部門規章及地方政府規章也當然地享有相應的行政處罰規定權。而行政處罰法之所以這樣規定，是充分考慮我國當時行政處罰設定權的狀況、各級執法部門法律意識的淡薄以及憲政法治建設的需要，所以才特別作規定。而且，具體分析《行政處罰法》第10條到第13條可以發現，“設定”與“規定”、“具體規定”是明顯不同的。“設定”在行政處罰法中始終是指設定權“；具體規定”是指規定權“；規定”既含有設定權也含有規定權。《行政處罰法》第8條規定了6種基本行政處罰種類，第7款則是為了防止現有法律和行政法規規定的處罰的遺漏和預防今后立法中可能出現的新的處罰措施而設定。所以該處的“規定”含有創設的意思，包含設定權。所以，《行政處罰法》中的“設定”僅指從無到有的設定權，不包括規定權。

二、行政處罰設定權的性質

至于行政處罰設定權的性質，通說認為，行政處罰設定權屬于立法權范疇。行政處罰的設定是指國家機關依照職權和實際需要，在有關法律、法規或者規章中，自行創制設定行政處罰的權力，其特點是，國家機關依據職權自行創設，屬于立法權的范疇［8］。立法是以權利義務為內容的創制法律規范活動。行政處罰是具有制裁性質的行政行為，行政主體通過行政處罰，使行政相對人的權利或者權利能力被剝奪或者受到限制，或者行政相對人被強制要求履行義務。擁有行政處罰設定權即可以自行創制設定行政處罰，從而限制和剝奪公民權利、增加公民義務。對于哪些違法行為應處罰、實施什么種類的處罰、在某一種類中實施什么程度的處罰、由什么機關去實施處罰、該機關依據什么程序去處罰、受處罰人不履行義務時如何去強制執行、受處罰人在處罰過程中的權利義務，等等，這些無不涉及權利義務關系［5］61-62。所以，設定權是通過創設行政處罰的方式，調整社會權利義務關系，屬于立法權范疇。正因為如此，行政處罰設定權通常由立法機關行使，其他國家機關和組織不得行使，以防止這些國家機關和組織從自身利益出發，通過設定行政處罰，侵犯公民受憲法保護的人身權和財產權。例如，《奧地利行政罰法》規定，行政處罰只依法律實施；在德國，設定權集中在聯邦議會，聯邦政府和各地原則上不能超越聯邦議會規定的原則另行設定新的行政處罰；在美國，處罰的設定權由國會行使；在日本，設定權主要集中在國會，內閣及內閣各省非經法律的特別授權不得制定罰則；在意大利，設定權只掌握在國會和20個地區議會手中，地區議會的規定不得設定；在新加坡，設定權集中在國會，行政機關只能依據議會的法令規定處罰的具體標準。

三、行政處罰設定行為

行政處罰設定行為應該分為兩類，即立法行為與行政立法行為。行政立法是指行政機關根據法定權限并按法定程序制定和行政法規和行政規章的活動。根據這一概念，行政立法具有這樣的一些特征，首先，行政立法的主體是行政機關；其次，行政立法是一種立法活動。根據《行政處罰法》第二章的規定，法律、行政法規、地方性法規、部門規章及地方政府規章皆享有行政處罰設定權。而根據《立法法》，國家立法權由國家權力機關全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使，國家行政機關無權制定法律。所以，行政處罰設定行為應該包含立法行為與行政立法行為兩類。對于行政立法行為的性質，學界亦有不同觀點，一種觀點認為，行政立法行為是一種具有準立法性質的行政行為。行政立法是行政機關代表公權力以國家名義制定社會規范的行為，代表國家利益與意志，所制定的規范具有法的基本特征并由國家強制力保障實施。行政立法活動程序具備立法的形式特征，但又不同于權力機關的立法，在我國的立法體系中，行政立法的地位居于權力機關立法之下，屬于從屬性立法。但本質上還是行政行為。另一種觀點認為，行政行為是受行政法規制的行為，如果由其他法規制，那么它就不是行政行為（除非是行為競合）。國務院制定行政法規、有關行政機關制定規章的行為屬于由《立法法》規制的“立法”行為，而不是“行政”行為。目前，我國行政學上的通說采用職權立法說。職權立法說認為，憲法是配置國家權力機構的最高行為準則，而我國憲法明文規定，國務院、省級地方國家權力機關和自治地方權力機關有制定行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例的權力，也就是說我國憲法以根本法形式確認了這些機關職權立法的合法地位。行政機關的職權立法權是它的固有職權，是行政權的固有組成部分。一個行為的性質取決于作出該行為的權力性質。行政機關代表公權力，行政立法從形式上說是以國家名義進行的，在程序上嚴格遵循立法程序，從內容上說是為了維護國家利益或者公共利益而制定的法律規范性文件，因此在形式和內容上具有立法性，但從其行為主體和作出行為的權力性質上看，行政立法屬于行政行為。綜上所述，筆者認為行政處罰設定權是一種創設行政處罰的權力，是指國家機關依據法定權限和法定程序，認定違法行為性質、創設行政處罰種類、確定行政處罰幅度之權力。

作者：顧東婧呂青松單位：江蘇朗華律師事務所