人權的羈押制度完善與改革范文

本站小編為你精心準備了人權的羈押制度完善與改革參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、羈押的現狀

羈押一般是指在法院就犯罪嫌疑人或者被告人所涉嫌犯罪行為作出有效的實體性裁判之前，有權機關對犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由進行剝奪的強制性措施狀態。由于刑事訴訟法一直以來都沒有把羈押作為法定的刑事強制措施，因此羈押本身是一種剝奪犯罪嫌疑人或者被告人人身自由權利的強制性措施狀態，直接來說，就是犯罪嫌疑人或者被告人刑事拘留和逮捕后的一種狀態。當然，也有人采用狹義的觀點，即指人民檢察院批捕后的限制犯罪嫌疑人或者被告人人身自由的強制措施狀態，基于本文立場，本文采用廣義的觀點進行論述。羈押的目的主要在于兩個方面，一方面是程序保障，防止犯罪嫌疑人或者被告人潛逃和自殺，保全與案件相關的各種證據，排除犯罪嫌疑人、被告人對偵查活動的干擾，以確保刑事程序得以順利開展;另一方面是社會防衛，預防犯罪嫌疑人或者被告人再次犯罪或者給被害人、證人帶來威脅。英美法系的“審前羈押”和大陸法系的“未決羈押”與我國的羈押皆有異曲同工之妙，尤其是后者，基本上都是基于國家主義的立場上對公民基本權利的剝奪。唯一不同的是，英美法系國家的羈押率大概在10%至30%之間，英國每年保釋適用率在90%以上，美國也在70%—80%之間，與我國羈押最為相似的大陸法系國家，羈押率也只是在40%。至于我國，根據相關數據統計(該數據來源包括《最高人民法院公報》、《2012年最高人民檢察院工作報告》、《中國法律年鑒》等)顯示，自從1997年《刑事訴訟法》施行以來，我國羈押率處于下降的趨勢，但一直處于高位。1997年至2004年，全國羈押率都達到90%以上，最高時甚至達到102．29%和102．28%，分別在1997年和1998年。2003年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合《關于嚴格執行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》規定公安機關和人民檢察院對不符合拘捕條件的要堅決不拘、不捕，這些政策和精神雖然為2005年后促使羈押率快速下降，但是至2011年，我國的羈押率依然為75%以上，而且根據檢察部門的相關人員研究，2004年至2009年部分基層檢察院的羈押率依然保持在90%以上，也就是始終未能從根本上降低我國羈押率。又根據統計數據，全國檢察機關被逮捕的犯罪嫌疑人中有71%—80%被判處實刑，換句話說，被逮捕的犯罪嫌疑人中有20%—29%受到不必的牢獄之災，更不用說這個數據中忽視了被羈押的期間比所判的實刑刑期要長的情況。此外，由于長期工作中形成的良好關系，公、檢、法三家辦案人員為彌補辦案時限上的不足，常常通過違規操作“互借期限”，達到規避法律的目的。因此可以看出目前我國大多數羈押依然是“構罪即捕、一捕即押、一押到底”，這嚴重影響我國公民的人身自由和國家司法形象。究其原因，筆者認為主要有以下幾方面:首先，“有罪推定”的傳統觀念依然影響深遠。

盡管“無罪推定”已經成為了主流的觀點，但遺憾的是至今法律依然未直接規定“無罪推定”，新刑事訴訟法第12條依然采用“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”的規定，而沒有明確將犯罪嫌疑人或者被告人作為“無罪”之人看待，這就給了“有罪推定”的傳統觀念生存空間，繼續影響著司法人員的行為。由于羈押具有的在有罪判決確定前就先行拘禁犯罪嫌疑人的特征，因此羈押與無罪推定原則之間，具有高度的緊張關系，立法層次或司法實務中濫用羈押手段，等于是顛覆無罪推定原則。其次，辦案機關和辦案人員的行政屬性導致了羈押率持續高位。辦案機關為了獲取相關的政績，以上傳下達的方式千方百計創造漂亮的政績數據來顯示辦案機關的“先進”，如某些地區的公安機關提高逮捕率至30%以上，以顯示出其優秀卓越。至于辦案人員，基于行政責任的考慮，在作出不予羈押或者取保候審時的態度極端保守，擔心不予羈押或者取保候審后犯罪嫌疑人或者被告人潛逃、自殺甚至再次犯罪，甚至擔心撤銷或者變更強制措施而被視為貪污受賄，因而承擔行政處分，而采用羈押手段對待犯罪嫌疑人依然是辦案人員的最優選擇，至少不會為自己增添麻煩。再者，聯合國人權委員會認為，“審判前的羈押應是一種例外，并且盡可能的短暫。”逐漸與國際接軌的新刑事訴訟法已經規定了相關的強制措施，可惜的是，就我國目前來說，羈押依然是原則，取保候審、監視居住等卻是例外。最后，長期以來我國刑事訴訟程序中缺乏捕后羈押必要性審查制度，這導致了犯罪嫌疑人或者被告人被羈押后就處于不管狀態，一押到底。

二、現有的制度

為了克服現存羈押現狀中存在的問題，新修正的《刑事訴訟法》對羈押的規定作出了重大的修改并增加了符合立法宗旨的規定，此外最高人民檢察院和公安部也作出相關的試行規定，形成了我國關于羈押必要性審查制度的雛形。新《刑事訴訟法》第2條正是為羈押必要性審查制度提供了目的依據———“尊重和保障人權”。新《刑事訴訟法》新增一個重要的目的和任務是“尊重和保障人權”，這一規定從原則和目的上限制了國家權力的濫用，國家不得以追訴犯罪和維護大多數人的公共福祉為由侵害被逮捕人的人權，國家羈押犯罪嫌疑人或者被告人必須在保障人權的前提下，并符合法律規定才可以暫時性地剝奪犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，而且應當在正當程序的基礎上進行，并以一種人權理念下的司法權約束偵控權，幫助辯護方擺脫強大的偵控權壓力。新刑事訴訟法第93條和《人民檢察院刑事訴訟規則》規定了羈押必要性審查制度的具體程序。

(1)審查時間規定在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后。

逮捕使用一段時間后，社會危害性等因素可能發生改變，對是否存在繼續羈押的必要性需要進行審查，原適用逮捕的正當性與必要性并不能保持決定是否存在繼續羈押的正當性與必要性。

(2)審查主體規定為人民檢察院。

人民檢察院是憲法規定的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的合法性，又行使逮捕決定權，因此新刑訴法將羈押必要性審查權賦予人民檢察院，由其行使。

(3)審查內容規定為羈押的必要性。

羈押是基于一定目的限制犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，其本身必須基于“必要”方為合法、合理。該“必要性”內容包括:案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的;案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的;犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的;案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監視居住條件的;繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的;羈押期限屆滿的;因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，變更強制措施更為適宜的;其他不需要繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

(4)審查啟動規定為人民檢察院依職權主動啟動或者依申請被動啟動。

新刑訴法以“應當”的字眼要求人民檢察院必須對羈押必要性進行審查，因此也賦予了人民檢察院依職權主動啟動羈押必要性審查程序的權力。當然，新刑訴法第95條規定了，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。同時《人民檢察院刑事訴訟規則》也規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人可以申請人民檢察院進行羈押必要性審查。

(5)審查方式規定為以書面審查為主的審查方式。

根據《規則》，人民檢察院可以通過評估羈押必要性、了解取證情況、聽取控辯雙方意見和審查案卷等途徑，最終確定犯罪嫌疑人、被告人是否還存在繼續羈押的必要性。

(6)審查的法律效果規定對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。

有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。盡管我國羈押必要性審查制度已具雛形，也使“尊重和保障人權”在我國刑事訴訟程序落到實處，然而制度的初建也凸顯了諸多缺陷尚待解決:第一，制度構建上忽略了辦案人員的責任意識問題，導致制度存在形同虛設的可能。辦案人員為追求犯罪嫌疑人或者被告人有罪的結果，在收集證據時基于有罪推定的辦事原則影響羈押必要性審查的中立。

另外，辦案人員為了防止犯罪嫌疑人或者被告人潛逃、自殺、毀滅證據等情況出現，在制作材料時依然采用“多一事不如少一事”的方式，認定犯罪嫌疑人或者被告人存在危險性。即使辦案人員在認定上存在放任或者過失，但基于犯罪嫌疑人或者被告人有重大的犯罪嫌疑，這種“錯誤”的認定也成為了合理，制度上也無從追究錯誤認定危險性的責任。在羈押必要性審查制度構建中，不管是刑訴法，還是公安部、最高檢的規定，都沒有考慮到辦案人員這些問題。第二，審查主體合理性問題存在爭議。首先，人民檢察院是否合適的審查主體?盡管法律規定了人民檢察院是審查主體，但批準逮捕的是人民檢察院，變更強制措施的也是人民檢察院，其審查的中立性往往受到質疑。其次，假如人民檢察院是適格的審查機關，但究竟是哪個部門進行審查呢?從規范角度上，法律文本沒有給我們明確的答案，而學界則是論戰激烈，主要形成了以“治新”為重點的偵監部門主導模式以及以“治新”和“糾錯”為重點的監所檢察主導模式兩大陣營。最后，目前司法實務中，居多做法是根據具體程序具體部門審查，即偵查階段由偵監部門審查，起訴階段由公訴部門審查，至于審判階段，要變更強制措施，如取保候審，大多則由法院決定。第三，羈押必要性內容的缺失。根據刑事訴訟法和《人民檢察院刑事訴訟規則》相關規定，必要性內容認定屬于一種極端主觀判斷的結論，因此交由審查部門極大的自由裁量權，主辦人員的辦案習慣、意識、立場等對處理結果影響頗大，而且一方面法律采用窮盡列舉的方式將不應羈押的理由縮減，“口袋式”規定又往往被辦案人員忽視，另一方面要將不需要羈押的理由完全列舉，也是不可能的。第四，羈押必要性的證據收集權力(利)缺失，導致必要性理由無法證明。盡管人民檢察院依職權主動或者被動啟動審查，但審查往往采用書面形式審查，其依據的是案卷材料和書面意見，這些材料多為偵查機關偵查的成果，而且這些成果多是證明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的證據，此外人民檢察院就羈押必要性審查中并沒有規定具有偵查職能，而被控方的證據收集權利往往受限制，也就是說人民檢察院審查時的材料往往是受限的。第五，審查效果沒有強制性的制度措施保障，也使得審查制度形同虛設。首先，人民檢察院進行羈押必要性審查后，認為不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。也就是說人民檢察院的審查權最終結果只是建議權，沒有決定和強制執行的權力。其次，有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。但如果相關機關處理結果與人民檢察院的建議不一致或者十日內不處理時，該如何處理呢?法律并沒有規定，也就是說要么出現“踢皮球”的情況，要么最終決定權還是交由具體的辦案機關。最后，人民檢察院何時審查，審查次數，法律都沒有規定，這使得職權性的規定卻不具有操作性。

三、制度的完善和改革

羈押必要性審查制度雛形的建立是我國刑事訴訟法貫徹“尊重和保障人權”精神路線的一大成就，然而上文論述的羈押現狀和羈押必要性審查制度存在的問題可能導致這一制度的虛無化、空洞化，為此筆者提出以下制度的完善方案和改革方向:

第一，轉變辦案人員的意識，增加罪輕證據偵查的職責法定要求。

首先，克服“有罪推定”的傳統影響。“有罪推定”是嚴重違背刑事訴訟法基本原則、嚴重侵犯人權的辦案方式，在法院依法審判之前，所有犯罪嫌疑人或者被告人都應當被認定為無罪之人。其次，改變擔心因犯罪嫌疑人或者被告人變更強制措施后影響刑事訴訟程序而承擔行政責任的意識。基于這種意識，辦案人員辦案極度保守，擔心承擔責任，從而侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人的人權。為此，在保障刑事程序順利進行的情況下，給予辦案人員一定的免責權，如只要有充分證據證明變更強制措施是合理的，哪怕辦案人員變更強制措施后犯罪嫌疑人或者被告人影響了刑事訴訟程序進行，辦案人員應被免責。再者，增強罪輕、無罪證據偵查職責意識。根據刑事訴訟法相關規定，偵查機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。也就是說偵查機關收集證明犯罪嫌疑人無罪和罪輕的證據責無傍貸。但這種法定義務往往被辦案人員忽視。可以說，這種忽視應被認為是一種瀆職行為，因此在案件偵查過程中建立無罪和罪輕偵查機制，所收集的材料獨立于有罪、罪重案卷材料，甚為必要。羈押必要性審查的證據也應該納入無罪或者罪輕的案卷材料，并以法定義務形式強制要求偵查機關履行職責。再次，建立雙軌責任追究制度，一方面建立錯誤變更強制措施的責任追究制度，另一方面建立怠于變更強制措施的責任追究制度。這兩種制度與其說是辦案人員或者辦案機關的一種矛盾，更準確地說是一種博弈關系。我們相信辦案人員或者辦案機關是一個完全理性且信息充分的博弈者，還要在責任追究制度的框架下，辦案人員或者辦案機關基于自身利益(行政責任)的考慮不會怠于行使應盡的職責，從而免于追究責任，為此筆者建議建立雙軌責任追究制度。最后，改變偵查機關上命下從的行政辦事風格，尤其是指標式的政績要求。部分地區公安部門為構建政績工程，采用增加逮捕率和逮捕數為指標，采用指標形式來規定下級機關或者部門構建“政績”，從而忽視了人權保護，違背了刑事訴訟的基本原則。

第二，審查主體的具體確定。

盡管中立性備受質疑，但目前不可能采用朝令夕改的立法模式下立法確認的審查主體為人民檢察院，加之憲法規定人民檢察院是法律監督機關，因此人民檢察院成為了適格的主體———這是法律擬制的結果。目前的問題是究竟人民檢察院中哪個部門負責審查?學術界和司法實務界有三種觀點，即監所檢察部門主導模式、偵監部門主導模式以及按程序階段劃定審查部門模式。持監所檢察部門主導模式觀點的主要理由在于:第一，監所監察部門在檢察院的內部機構中最具中立性;第二，監所監察部門與公安、檢察院多個部門及法院存在關聯;第三，監所監察部門的設立目的和職責在于保護被羈押人的權利，因此其有權對監管活動是否合法進行監督和依法保護在押人員的合法權益。該觀點認為羈押必要性審查是“治新”與“糾錯”相統一，從權利定性角度來看，其堅持的是一種“羈押決定救濟權力觀”，即認為羈押必要性審查權是羈押決定權的一種救濟權利。持偵監部門主導模式的觀點則認為，第一，由于羈押必要性審查是一種“捕后審查”，其法理依據是情事變更原則，既然羈押必要性審查主要是審查捕后的情事變更事項，因此變更強制措施不是對先前羈押決定的否定;第二，監所檢察部門的關聯只是一種形式上的關聯，與羈押必要性審查關系不大;第三，羈押審查本身是偵監部門的職責。該觀點基于“羈押救濟權力觀”，認為羈押必要性審查權是羈押決定權的自然延伸，是附屬于羈押決定權的一種權力。最后一種觀點是實務機關的做法按程序階段劃定審查部門，偵查階段由公安機關審查決定是否變更強制措施，審查起訴階段由檢察機關審查決定是否變更強制措施，審判階段由審判機關審查決定是否變更強制措施。就上述三種觀點，筆者偏向于偵監部門作為審查部門的觀點，理由在于:其一，監所檢察部門其主要職能在于對看守所和監獄的違法違規行為進行法律監督，而且該部門雖然與被羈押的犯罪嫌疑人距離較近，但對于案件的偵查情況卻不知曉，花費大量人力物力再去審查案件也是不太現實，難以保障中肯評估羈押必要性。其二，對于按程序劃分審查部門的方式，也就是偵監部門負責審查起訴之前的羈押必要性審查工作，而公訴部門負責審查起訴之后的羈押必要性審查工作。對于前者具有一定的合理性，對于后者，作為公訴部門本身與被控方處于對立的一面，在對立的情況下能否作出有利于被控方的決定，實在難以確定。其三，偵監部門是決定批準逮捕的部門，其有權作出逮捕決定，也有權變更其作出的決定，因此是唯一相對合理的審查部門。但該偵監部門作為審查部門受到質疑的主要原因在于變更強制措施的決定是否存在自我否定的問題?這種質疑本身并沒有依據，因為隨著刑事訴訟程序的進行，犯罪嫌疑人或者被告人的社會危害性將會發生變化，加之證據在刑事偵查過程中已經不斷固定下來，此時變更強制措施并非所謂的錯案問題，而是尊重和保障人權的重要舉措。此外，即使偵監部門一開始錯誤批捕，也可以通過羈押必要性審查程序變更原來決定，主動糾正錯誤。當然，把偵監部門作為審查部門是基于立法規定人民檢察院是適格的審查主體前提下的選擇，但人民檢察院是否能成為信任的中立主體，確實難以給人信任的理據，從長遠來看，推進羈押必要性審查的司法化是必要的，也就是說將羈押必要性審查最終主體確認為人民法院。縱觀目前各國的刑事立法，英國《1988年刑事司法法》規定被拒絕保釋后，在被控者羈押期間的每次聽審中，決定是否被撤銷羈押，是法院的職責。類似的規定皆見于美國、德國、法國、意大利、日本等國家的刑事訴訟法中。而俄羅斯在1992年已經初步建立審前司法審查制度，辯護方對控訴方采取的羈押和延長羈押不服的，可向法院申訴，法官應在控辯雙方參與下，就羈押是否合法和有無正當依據舉行司法聽證并作出附理由的裁決，到2001年，俄羅斯再次修訂刑事訴訟法后，徹底把羈押決定權從檢察官劃歸法官行使。1995年，我國臺灣地區就通過大法官釋字第392號宣告了檢察官無羈押決定權。法院作為被動且中立的機構，最能不偏不倚，加之具有強大的司法決定權，是羈押必要性審查的最佳主體。雖然新刑事訴訟法突顯了與國際刑事司法的接軌，但遺憾的是，新刑事訴訟法并沒有使這一審查制度與國際接軌，當然這可能考慮到我國基層法院的案件壓力。當然，羈押必要性審查的司法化應當是未來發展的方向。

第三，羈押必要性審查方式的完善。

基于目前無法大規模地修改法律的情況下，我們只能默許了人民檢察院的審查主體地位，盡管這是無奈的選擇，但筆者認為我們目前能做的只能是從程序上盡可能地保障人民檢察院處于中立地位。然而，法律對羈押必要性審查程序規定相對模糊，采用何種方式、何種級別審查，并沒有明確，而《人民檢察院刑事訴訟規則》則規定了書面審查為主的審查方式，這往往忽略程序的公開性以及犯罪嫌疑人或者被告人的申辯權利。當然有論者提出聽證制度，聽證的確能以公開和給予被控方最大程度申辯權的一種方式，但從現有司法體制下無法處理以下兩個問題:第一個問題，聽證需要構建均衡的三方關系，聽證的裁判者，毋庸置疑，是具有審查權的人民檢察院的偵監部門，一方是被控方，那么另一方呢?有論者提出，對于審查起訴階段之前，該方為公安機關，對于審查起訴階段之后，該方則為人民檢察院的公訴部門。這種方式充其量解決了聽證三方關系，當然，又出現了一個致命問題，即人民檢察院作為總體部門，既是“運動員”又是“裁判”的局面。第二個問題，是盡管三方聽證結構從組成上是合理的，但卻存在信息不對稱的問題。新《刑事訴訟法》很大程度上保障了律師的閱卷權，但在偵查階段律師的閱卷權還是嚴重受限，更何況基于經濟問題，被羈押的犯罪嫌疑人并沒有聘請律師，如何保障人權和公平?基于這兩點的考慮，筆者認為目前沒有采用法院審查主體機制下，采用書面審查是無耐的選擇，對于書面審查結果不服的，只能以類似于行政復議的方式向上一級人民檢察院提出復議或者復查。這種將行政與司法混淆的方式實屬無奈，這也反映了采用法院司法審查制度的合理性。筆者建議以后的改革應當采用雙重審查方式，第一重審查由人民檢察院進行，采用書面審查，以防止大量案件流入基層人民法院，導致基層人民法院壓力過大;對于不服審查結果的，可以向人民法院刑事審判庭提起司法復核，司法復核采用公開審理的方式進行，形成控辯審三方架構。此外，為了防止案件審查時間過長而使審查結果難以施行的問題，筆者建議采用雙重審查方式的同時堅持優先辦理，快速審查的原則，以免導致羈押期限的延誤。當然，目前法律只賦予人民檢察院對撤銷或者變更強制措施的建議權，這也是基于檢察機關的司法監督權有別于審判機關的司法決定權的結果。就目前來說，將人民檢察院羈押必要性審查的建議權變更為決定權已經不大可能，為此，一方面，推進羈押必要性審查的司法化;另一方面，采用行政強制的形式，通過上下級的行政影響力，使辦案機關服從“建議”，防止審查結果因得不到有效執行而形同虛設，這或許更有實踐意義。

第四，羈押必要性審查內容的完善。

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第619條的規定，羈押必要性審查的內容是積極的理由，即符合其中一條理由的，人民檢察院即可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。與目前羈押必要性審查的理由相比，國外多采用消極的理由，即除了符合法定條件應該予以羈押外，其他情況皆可以采用其他強制措施，如保釋。如德國規定適用羈押要符合急迫的犯罪嫌疑和特別的羈押理由，特別的羈押理由包括有逃亡之虞、使調查工作難以進行之虞、重大的犯罪行為和再犯之虞。如日本規定，法院有相當的理由足以懷疑被告人有犯罪行為并符合下列各項規定的情形之一時，可以羈押被告人:被告人沒有一定的住所時;有相當的理由足以懷疑被告人將隱滅罪證時;被告人有逃亡行為或者有相當的理由足以懷疑被告人有逃亡可能時。而英美法系國家，如英國，不予保釋的理由有不能主動歸押、在保釋期間犯罪、干擾證人、阻礙與他本人或其他人有關的司法進程。美國則規定被釋放后有逃跑的嚴重危險、對社區造成嚴重危害、被指控的罪行可能被判處死刑、終身監禁或者被指控的犯罪是特定嚴重暴力犯罪，這幾種情況將不予保釋。當前，大部分國家的法律都明確規定除非符合特定情形，否則不得羈押犯罪嫌疑人，實際上也可以使犯罪嫌疑人把握抗辯方向和依據。與國外大多國家相比，我國的相關司法規范限定了撤銷或者變更強制措施的理由范圍，緊縮了人權保障的范圍，與新刑事訴訟法的原則背道而馳。為此，目前急需出臺相關司法解釋，就相關審查理由制定消極性理由范圍，對于符合條件的犯罪嫌疑人或者被告人原則上允許撤銷或者變更強制措施。參考國外立法，筆者認為消極性理由的范圍應該包括:有相當證據證明該犯罪嫌疑人或者被告人具有逃跑、毀滅證據、串供、干擾證人的可能;犯有嚴重罪行(可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑);具有相當的社會危害性和人身危險性，包括慣犯、累犯;阻礙司法程序，包括被采取取保候審或者監視居住后違反相關規定導致司法程序受阻。除此之外，皆可變更強制措施。

第五，證明制度的完善。

羈押必要性審查最終目的是基于尊重和保障人權，防止長期羈押而侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，而審查產生兩種后果，一種是符合條件而撤銷或者變更強制措施，在實踐中主要是變更為取保候審或者監視居住，前者居多;另一種是不符合條件而被繼續羈押。這些條件應該是上文提及的消極性理由，這些條件一般對犯罪嫌疑人或者被告人來說是有利的，但問題是如何證明這些有利的條件呢?盡管在上文中筆者提出對偵查機關采取雙軌責任追究制，但在司法實踐中，公安機關往往收集犯罪嫌疑人有罪的證據而忽略了對犯罪嫌疑人有利的證據，這些證據可能影響到審查主體的審查結果，而目前來說，審查主體沒有偵查權，不能主動取證，而犯罪嫌疑人或者被告人一方取證權往往受限，尤其是偵查階段，這導致羈押必要性審查不具可操作性。為此，筆者建議，應當允許人民檢察院偵監部門在偵查機關怠于收集羈押必要性證據時代位行使權力，而被控方應被賦予取證和舉證權利，但是這些取證的權力(利)必須受到一定范圍的限制，以免越俎代庖。根據司法實踐，要撤銷強制措施是罕見的，但變更為取保候審或者監事居住是存在的。那么要變更這兩種強制措施需要如何證明?需要采集何種證據?根據刑事訴訟法規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的;(三)患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的;(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住:(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶養人;(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的;(五)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。根據上述規定，審查主體和被控方主要圍繞以下幾個方面的證據進行舉證:第一，犯罪嫌疑人或者被告人定罪和量刑的情況，這些情況一般以犯罪嫌疑人或者被告人有罪為基礎，因此往往在偵查案卷中能夠反映，且可以以偵查機關的書面形式提供;第二，犯罪嫌疑人或者被告人的身體健康狀況，該證據主要為醫療機構出具的相關證明;第三，犯罪嫌疑人或者被告人的家庭狀況，該證據主要由戶籍證明、所在村等基層組織出具的證明、社區證明等組成;第四，案件的程序材料，主要為期限材料;第五，犯罪嫌疑人或者被告人的社會危害性和人身危險性情況，該證據主要由犯罪嫌疑人或者被告人是否存在自首、立功、坦白以及悔罪表現、供述是否穩定、基本犯罪事實是否查清等。

第六，審查期間的確定。

目前我國刑事訴訟法及相關司法解釋雖然規定了檢察機關應當審查羈押必要性，但并未規定審查的時間和次數，這容易導致羈押必要性審查制度不具可操作性。目前，幾乎所有西方國家都沒有為羈押規定一個不可延長的最高期限，而大多根據被告人涉嫌的犯罪行為的嚴重性和可能判處的刑罰的幅度，確定一些靈活的限制性規則。大陸法系國家目前主要采取的方式是限制審判羈押的期限或者對羈押實行定期復查，以便羈押理由(羈押必要性)不復存在時，撤銷或者變更羈押。當然，定期復查是普遍采用的方式。從境外立法來看，復查的期限各國規定有所不同，最為寬松的是德國和我國的澳門特區，規定審查周期為三個月，最為嚴格的是芬蘭，規定對于犯罪嫌疑人參加聽證被羈押的，法庭應對審前羈押每兩周復查一次，直至起訴為止。在我國，有論者提出按月定期審查，但這可能導致偵監部門工作量過大，可以嘗試要求每一階段程序必須審查一次的方式，前后審查原則上應當間隔一個月以上，除非該階段之間相隔不足一個月。同樣，對于被動啟動審查的情況，應當限定在每一階段程序中，允許一次申請啟動審查程序，否則將導致犯罪嫌疑人或者被告人及其人、辯護人、家屬不斷提起無謂的申請。

四、結語

新《刑事訴訟法》相比1996年《刑事訴訟法》是一大進步，尤其是在保障人權方面取得了卓越的發展，并且與國際刑事制度逐漸接軌，然而這僅僅是一個開始，新刑訴法的諸多制度目前只是雛形，需要在實踐的歷練中不斷改進、不斷完善。羈押必要性制度本身是刑事羈押救濟的重要制度，也是新刑訴法尊重和保障人權的體現，一方面，從權利或者未決犯角度上說，它是針對未決犯人身自由的一種權利———救濟權，以及羈押救濟是未決犯依法享有的、基于人身自由不可侵犯這一原權的次生權利;另一方面，從權力或者羈押適用主體角度上說，它則是針對權力的一種預防、矯正機制，因此羈押救濟既包括以權利制約權力的一面，也包括以權力制約權力的另一面。然而現實中種種問題有可能導致這一制度的形同虛設，為此筆者在本文中提出:在意識問題上，改變辦案機關和辦案人員的責任意識，堅持“無罪推定”原則，建立雙軌責任追究制度，減少行政觀念對司法的影響;在審查主體問題上，當前明確由人民檢察院偵監部門作為適格的審查主體，但從長遠來說，應該推進司法化，使法院成為最終的審查主體;在審查程序上，當前應當采用行政式的復審制，但從長遠來說，應當采用雙重審查制度，即檢察機關作書面審查，審判機關作司法審查;在審查內容上，應從現有的消極理由通過司法解釋形式轉變為積極理由;在證明制度上，賦予檢察機關和被控方一定范圍內的取證權等完善和改革觀點。筆者力圖從完善現狀、展望將來的角度提出上述觀點，期盼能為我國刑事訴訟制度的人權保障發展略盡綿力。

作者：林培曉單位：西南政法大學順德職業技術學院