法律監督檢察權本質范文
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【摘要】對于檢察權性質的討論隨著司法改革的不斷深化，逐步受到人們的關注甚至是熱議。然而眾說紛紜的背后，本質主義思維和法律監督理論實際上一直在暗中主導著人們思維模式和討論路徑。從對本質主義思維和法律監督理論批判入手，詳細討論它們各自的缺陷和不足，進而指出只有突破現有的理論范式和思維框架，我們才能真正認識到檢察權的本質，即，檢察權是一種兼具行政權和司法權的雙重屬性的特殊權力形態。
【關鍵詞】檢察權；司法權；行政權；法律監督權；本質主義
關于檢察權的性質，近些年來人們熱議不斷，學界與檢察理論界的討論也是熱火朝天，[1][1]盡管今天討論的內容并沒有太多的新意，[2][2]而且能夠達成的共識僅僅在于大家都認為這個問題很重要。
一關于檢察權的一個可能結論
在我看來，檢察權實為一種獨特的權力，這種權力兼具了行政權和司法權的某些屬性，卻又不能決然明晰且毫無爭議地劃歸為三權中的某項權力，因而其也無法按照“三權分立”的理論來進行解釋。檢察權的行政屬性主要表現為組織法上的檢察一體以及隨之而來的上命下從；而司法屬性則表現為檢察官職務行使過程中不起訴權力（或者叫消極公訴權）的行使，與法官幾乎同樣的任職資格要求和職務保障，以及各國法律通過“法定主義”和“客觀主義”兩大原則對于檢察官上命下從體制的約束。[3][3]
所以，我們能夠得出的一個較為合理的結論是，作為一種獨特的權力，由于其所具有的雙重屬性——而且很難說清楚哪種屬性更為根本，因此其本身應當屹立于三權之外，從而構成三權之外獨特且獨立的一種權力。這種權力之所以出現正是基于人們對于權力的不信任，希望藉此一方面制衡司法權，“打破糾問法官一手包辦的包工集權模式，將追訴權與審判權分立”以保障刑事司法權限行使的客觀性與正確性；另一方面則是為了制衡行政權，“控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘”，進而通過檢察官來守護法律，使客觀的法律意旨貫穿刑事訴訟的整個過程，以保障公民的基本權利不受非法侵害。[4][4]
二對于這個結論可能的質疑和批判
誠然，這樣一種結論并非什么新奇的發現，而且其實際上仍然受到頗多質疑。比如有學者認為“檢察權只是帶有部分司法的特點，而且這個特點也只是相對的，不全面的，不能將其所具有的一些特點當作其本質屬性，檢察權本質上應當且也只能歸屬于行政權”，因而反對檢察權在本質上具有行政和司法雙重屬性，也反對檢察權作為一種獨立權力存在的必要和可能；[5][5]有的學者認為，將“檢察權理解為立法權、司法權、行政權之外的一種獨立的國家權力，雖然在一定程度上擺脫了將檢察權作為司法權的理論困境，但是，由于它仍然包含著逮捕權和訴訟監督權等司法權的某些內容，因此這種觀點依舊沒有理順檢察權和司法權的正確關系，仍有進一步探討的必要”；[6][6]有的學者則認為“行政權和司法權的劃分是明確的，相互之間沒有交叉，其交集為空集（設A=行政權，B=司法權，則A∩B=∮），換言之，同時具備二者特質的事物是不存在的，檢察權要么是行政權，要么是司法權，要么既不是行政權也不是司法權，而不能即是行政權又是司法權”，并認為雙重屬性可能會“模糊檢察權的性質，……讓那個人摸不透檢察權到底有多少性質，有多少本質”，因而主張檢察權的本質就應當是法律監督權。[7][7]
檢察系統的主流觀點則認為“檢察權作為從行政權和司法權中分離出來的一種新型的權力，雖然在某些內容上和運作方式的某些方面表現出行政性質和濃厚的司法性質，但無論是行政性還是司法性，都只是檢察權的局部的、從屬性的、次要方面的和非本質的特征，檢察權的本質屬性是且只是法律監督權”。這種觀點進而認為，在我國人民代表大會制度的議行合一模式中，檢察權不僅能夠成為一項獨立的權力，而且客觀上需要發展成為一種獨立的權力，以實現對執法、司法和守法的制約與監督，保證法律的統
一、正確實施。因此，作為法律監督權的檢察權是獨立于國家立法權、司法權、行政權之外并與之并列的第四種國家權力。其具體內容包括公訴權、公務犯罪偵查權、逮捕權和訴訟及非訴訟監督權。[8][8]支持該種觀點的學者往往同時批評國內外一些學者對檢察權究竟是司法權還是行政權的爭論都拘泥于“一個共同的話語背景，即在很大程度上都是基于國家權力的‘三權分立’框架和理論提出來的，……因而爭論的結果的結果只能是在‘行政權’與‘司法權’之間進行推論，”而忽視了我國“人民代表大會”制度的政權組織形式根本不同于“三權分立”的國家。[9][9]
從上述的討論和質疑中，我們發現，到目前為止，中國學界仍然堅持檢察機關是純粹的司法機關的學者不斷減少，在刑事訴訟法學界的主流觀點已不再認為檢察權是司法權，甚至連檢察系統內部的理論工作者都很少再堅持檢察機關是純粹的司法機關，檢察權是純粹的司法權。[10][10]然而，盡管人們逐漸認識到了檢察權所具有的獨特特征和雙重屬性，但是分歧之處在于如何來看待這種獨特特征和雙重屬性，質疑也由此產生。具言之，主要存在四種觀點：（1）、認為檢察權既不是行政權，也不完全是司法權，但承認其含有司法權能和行政權能，同時認為，如果一定要在司法權和行政權之間作出選擇的話，更傾向于把檢察權歸屬司法權的范疇；[11][11]（2）、在認為檢察權本質上屬于行政權的學者看來，檢察權所具有的司法屬性并非其本質特征，檢察權有且只有一個本質特征，即所具有的行政權性質；（3）、而另外一部分學者（主要是檢察系統內部的理論工作者），盡管分享了“司法權屬性并非檢察權本質屬性”這一結論，但是其同時否定了“行政權屬性是檢察權的本質屬性”，進而認為只有“法律監督屬性”才是唯一可以揭示且必須堅持的檢察權的本質屬性；（4）、承認檢察權具有行政和司法的雙重屬性，卻認為它們并非檢察權的本質屬性，而更愿意將檢察權的本質屬性定位為法律監督權。
三可能的回應
針對這些質疑，我們認為，首先，前兩種質疑的觀點實際上一種本質主義法學思維在該問題上的反映，即認為人類所生活的世界以及其間存在的萬物有且僅僅只有一種本質屬性，既不可能存在沒有本質的特例，也不會存在具有兩種或者更多本質特征的特例，其進而認為對于本質的探尋和把握是認識和了解事物最為基本的前提。[12][12]毫無疑問，認識并把握事物的本質對于人類認識和改造世界是必要的，然而如果過分強調本質主義所具有的重要意義，并對事物的本質持有一種線性、單一和片面的理解的話，則會造成過猶不及的后果。反映在法學上，即認為法律對某一機關的權力界定和劃分是絕對明晰的，因而不會也不應當存在具有雙重屬性的權力。而當真正遇上檢察權這種具有雙重屬性的權力時，則會基于某種理論的偏好對其進行裁剪，進而使其符合自己心中理想的權力模型——無論是司法權說、行政權說還是法律監督權說，實際上都是這種思維的體現。
在這個意義上，上文提到的周永坤教授關于“1949年以后的中國法理學是典型的本質主義法理學，并從1990年代開始轉向”的論斷盡管振聾發聵卻并不全面，因為中國法理學所進行的轉向僅僅是在研究對象上加大了對司法問題的研究，但不幸的是，本質主義（甚至是簡單主義）的思維模式卻并沒有隨著學術研究對象的轉向而轉向，以至于在檢察權問題上依然堅守著認為檢察權只應當具有一種本質屬性。這如同我們的雙腳已經邁進了一個新的時代，可是我們的腦袋（以及由其所決定的思維模式）卻依然固守在舊的時代，不能不說是一種悲哀。
當然，僅僅將這種理論歸結為本質主義的法律觀可能并不全面，這里還需要詳加分析的是，為何一些學者已經認識到了檢察權具有雙重屬性，卻依然會將自己限定在一個不必要的“二選一”的痛苦抉擇中，然后很不情愿地將檢察權定位為司法權？我們認為，這在一定程度上是基于某些利益的考量。因為在持有這樣觀點的學者看來，如果不將檢察權定位為司法權，不將檢察機關定位為司法機關，則不但現有的對檢察官任職條件、職務和地位的保障無法實現，而且更有將其淪為一般的行政機關甚至行政機關附庸的可能，而這將導致更為可怕的后果：一方面，一般的行政機關并不要求其公務人員具有相應的司法任職條件，如果將檢察權定位為行政權，那么很可能會導致檢察官隊伍素質的下滑，進而將會對社會和公民的權利造成非常大的傷害；另一方面，如果將檢察權歸屬于行政權，將檢察機關歸屬于行政機關，則不免會出現行政權肆意干預檢察權行使的情況，在行政權空前膨脹的時代，這種現象的出現無疑也是多數人所不愿意看到的。
其次，第三種質疑和第四種觀點盡管存在著分歧，卻不過是檢察系統內部在論證路徑上的不同而已。在更為深層的意義上，他們分享著諸多共識，而且都是一種“五合一”的整合“化合物”，即其始終立足于——列寧對于社會主義法律監督必要性與建立檢察機關來行使該項監督權力的論述，現行憲法對于“人民檢察權院是我國的法律監督機關”的規定，然后輔之以建國后特別是“”期間法制遭到破壞和檢察機關的不幸遭遇，以及當下中國社會的法制不健全和法治水平不高——這四個方面進行論證，當然不應當被忽視的，還有這些論證的背后事實上存在的檢察機關的部門利益的考慮。[13][13]如果用簡單的公式來表達，即為“列寧的法律監督理論+現行憲法的規定+期間的不幸遭遇+當下中國法治水平的不容樂觀+檢察部門的利益=法律監督理論”。
然而，這種為當下檢察系統所強力支持并不斷進行論證的觀點，實際上并不具有很強的“正當性”和“合理性”。
（一）、列寧的法律監督思想雖然是中國檢察機關設置的最為重要的理論淵源之一，然而實際上，中國的檢察權在建國后的大部分的時間里卻并沒有遵照列寧的理論來運行。因為在那封著名的題為《論“雙重”領導和法制》的長信中，列寧所全面闡發的法律監督思想的意欲指向的重點并非在于通過建立檢察機關來進行法律監督，而是在于通過建立檢察機關并賦予其“最高監督權”來解決蘇聯當時所面臨的嚴重的中央和地方關系緊張問題，進而在一個實行聯邦制的國家建立一個相對集權的中央領導體制。對于這一結論，我們可以從列寧寫這封信的原因以及這封信的標題和主要討論的內容得出。[14][14]蘇聯之后建立的其他社會主義國家幾乎全部遵循列寧的這一思想，并先后建立了獨立且垂直領導的檢察機關，[15][15]惟有新中國是有所保留因而顯得有些例外。
因為中國的檢察機關機關盡管在設立之初（1949—1950）遵循了列寧的這一“教導”，然而很快就放棄了“垂直領導”這一做法，而且也不再堅持檢察機關擁有“最高監督權”這一規定。在1954年憲法制定后一段時間內盡管“垂直領導”模式曾有過短暫的恢復，然而卻如同“五四憲法”的一般“紅顏薄命”，很快就隨著1957年夏季開始的反右斗爭擴大化，被批判為“不接受黨的領導，向黨鬧獨立，是將檢察院凌駕于黨政之上”。垂直領導由此被否定，到期間，甚至檢察機關也被撤銷了。直到今天列寧關于檢察機關的法律監督理論實際上并沒有在中國實行，留下的似乎僅僅是“社會主義國家需要法律監督”這樣一個不算漂亮的外殼。而且由于依據列寧法律監督思想所建立的檢察機關隨著1990年代前后所發生的蘇東巨變而發生了變革，[16][16]我們對于此種體制繼續堅守的正當性危機也就由此凸顯。
（二）、以現行憲法的規定來論證將“檢察機關定位為法律監督機關”的做法，并非沒有道理，這表明持有這種觀點的學者和相關人士具有很強的憲法意識。[17][17]然而需要注意的是，進行這種論證的學者（甚至是有意）忽視了這樣一個前提性的問題，即中國的憲法在很多方面并不屬于“規范憲法”，[18][18]其間存在的諸多亂象都有待于隨著中國法治的不斷發展而進行修改、補充和完善，與此相關的是，中國到目前為止還并非是一個已經實現“憲政”的國家，因此不能以“中國的憲政模式不同于其他憲政國家”為由而為檢察機關正名。而且這種論證實際上還存在一種更為根本的問題，即利用實定法所確立的實然性來證明其可能存在的“應然性”，不免有顛倒前提與結論，混淆事實與規范的嫌疑。
（三）、以建國后，特別是以“”期間整個國家和民族對于法制的淡漠導致了檢察機關的撤銷，以及這場動蕩帶來的巨大的社會動蕩作為立論的依據來論證由檢察機關實行法律監督的必要性，盡管在某種意義上確實符合歷史事實，然而卻并非是一個真正意義上的因果鏈條。因為這場浩劫的真正原因是整個國家和民族對于法律的漠視和不尊重，而并非在于沒有一個獨立的法律監督機關。試問，在一個僅僅依靠政策而對法律置之不理的“權大于法”的時代，即便是擁有一個強有力的法律監督機關又能發揮多大的作用？而且又去哪里組建這樣一個法律監督機關？而在一個政府和民眾都崇尚法律，信仰法律的國度，在一個已經實現了憲政和法治的國度，即便是沒有法律監督機關，也不用擔心國家會陷入“”那樣的浩劫。
（四）、還需要特別指出的是，對于“A=行政權，B=司法權，則A∩B=∮”這樣一種利用數學公式來研究法律問題的研究方法，不但令人耳目一新，而且形象生動，易于人們理解和接受，這一點值得肯定。然而，當我們利用某一種分析工具或者理論模型分析問題的前提是必須正確的使用該種分析工具。單就該問題而言，首先，認為行政權和司法權的界限是完全明晰的，不存在任何交叉的可能，這樣一種前提假設可能是值得商榷的。因為由于權力本身的復雜性和多面性，在很多情況下，我們并沒有辦法對某一種權力做出非此即彼，非黑即白的分析。比如行政法上對于終局性的不可訴諸法院的行政復議行為——較為典型的是對外交行為、國家行為的行政復議，應當如何定性呢？再比如法院內部的行政管理行為又應當如何定性呢？誠如凱爾森教授所言，“司法權對所謂行政權的分立，也只是在比較有限的范圍上才是可能的。這兩種權力的嚴格分立是不可能的，因為通常以這些術語所稱的兩種類型的活動實質上并不是不同的職能。事實上司法職能完全是同平常用行政一詞所描繪的職能一樣，具有同樣意義的執行職能，司法職能也在于一般規范的執行。”[19][19]其次，即便是退一步講，假設行政權和司法權具有明晰的界限，卻也并不意味著檢察權沒有可能同時具有雙重屬性。其應當采用的數學公式應該是“假設A=行政權，B=司法權，若A∩B=∮，則（A∩C）∪（B∩C）≠∮”；退一步講，即便是A∩B=∮，若A∩C≠∮且B∩C≠∮，則還是存在A同時與B和C相交的可能。
（五）、而對于那種承認檢察權具有雙重屬性卻認為應當將檢察權的本質定位為法律監督權的觀點來說，上述的討論已經表明了這種理論并不明智，理論的基礎并不堅實且會橫生眾多枝節。[20][20]從現有的對于法律監督權理論的辯護來看，也并不十分有力。
或許我們可以這樣評價這種觀點：能夠立足于權力的性質，并結合中國的特殊國情及其所采取的特殊政權組織形式，認識到并勇于承認檢察權的雙重屬性確實是對檢察權理論具有很大的貢獻。然而，遺憾的是，其同樣持有一種本質主義的法律觀，害怕承認檢察權所具有的雙重屬性是其本質特征可能會對其自身權力的行使造成某種危害，故而牽強附會地將檢察權所具有的諸多內容都涂上“法律監督”的色彩。然而，放眼世界，那些承認檢察權具有雙重屬性的國家，難道因為承認檢察權的行政屬性并將其建置于行政機關，就放棄了對檢察官的特殊任職資格要求和相應的職權及地位保障了嗎？難道就成了行政的附庸，任由行政權肆意濫用和指揮檢察權而不顧法定主義和客觀性義務的要求了嗎？又難道因為承認檢察權具有司法屬性，就不再實行檢察一體和“上命下從”了嗎？如果這些問題的答案都是否定的，那么將其定位為具有雙重屬性的特殊權力又有何防？而更為緊要的是，一個國家是不是一定要設立一個專門的法律監督機關來維護國家法律的統一？是不是不設置這樣一個機關，不將“檢察權定位為法律監督機關”就出現法治失效，社會大亂？而如果果真設立了這樣一個專門性的法律監督機關，其真的能夠勝任這樣龐大和艱巨的任務嗎。如果我們不是描述一個制度上的神話，那么我們就應當承認這里的答案也應當是否定的。[21][21]
所以，我們需要做的是勇于承認并直面檢察權的復雜面相，進而以此為基礎合理建構中國特色的檢察權，而不是為了符合某一偉人在某一階段所做的特殊理論建構，對檢察權進行刻意的裁剪，強行“拉郎配”。
另一方面，世界上將檢察權定位為具有雙重屬性的權力，并非沒有先例。根據我國臺灣地區學者林鈺雄教授的介紹，“大陸法系所創設之檢察官制，當初既未采行政府代言人的一般行政官模式，亦未采納完全獨立自主的雙法官模式，因而，自始具有居間的雙重性質。”而1960年代，德國學界對于檢察權性質的爭論亦是以Eb.Schmidt等人的“司法官署說”最后廣為接受，即認為檢察機關“乃‘自成一格’的官署，既是（廣義）司法，又是官署。在其執行職務趨近刑事司法范圍時，如檢察官在審判日期的蒞庭活動，應以自我負責及自主辦案之司法準則行事；反之，在其執行職務接近一般行政政策的范疇時，則依上名下從之行政原理處理，如便宜主義案件宜否為不起訴處分。……問題的焦點，則由抽象的行政官—法官問題轉化為具體的區分基準：檢察官執行何等職務時有行政屬性？何等有司法屬性？”[22][22]應當說，這種由于視角轉換而帶來的理論創新不但解決了在檢察權行政問題上的種種爭執，而且真正揭示并準確定位了檢察權的本質。