中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)客體主體探究范文

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摘要：在闡述中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)概念的基礎上，從中醫(yī)藥知識的特殊性、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性兩方面分析了現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度不適宜于中醫(yī)藥的保護問題，從中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體資格認定和中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體認定中的平等精神兩個方面探討了中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體認定問題，以期待中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)能得到法律科學合理的保護。

關(guān)鍵詞：中醫(yī)藥；知識產(chǎn)權(quán)；客體；主體

中醫(yī)藥兼具著中國科學技術(shù)和傳統(tǒng)文化的雙重優(yōu)勢。近年來，國際社會對中醫(yī)藥的關(guān)注度顯著上升。2016年中國外文局對外傳播研究中心開展的第四次中國國家形象全球調(diào)查結(jié)果顯示，中醫(yī)藥被認為是最具有代表性的中國元素，其被選擇比例達到50%。2016年12月6日，中國政府首次發(fā)表了9000余字《中國的中醫(yī)藥》白皮書，提出了中醫(yī)藥發(fā)展的宏偉愿景。《中華人民共和國中醫(yī)藥法》將于2017年7月1日起施行；國家還出臺了《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要(2016-2030)》《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》等多項有關(guān)推動中醫(yī)藥振興發(fā)展的法律和政策。這些舉措體現(xiàn)了國家把中醫(yī)藥作為國家戰(zhàn)略的高度以及推動中醫(yī)藥振興發(fā)展的決心。可以預見，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)將會成為國民經(jīng)濟與社會發(fā)展中具有獨特優(yōu)勢和廣闊市場前景的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。在我國全面推進依法治國的時代，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護是中醫(yī)藥振興發(fā)展的應有力量。法律保護的前提是必須要清楚中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成，這是實現(xiàn)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護的基本理論。法律關(guān)系的構(gòu)成由主體、客體和內(nèi)容構(gòu)成。相較于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的客體即保護范圍，已經(jīng)有很多文章予以研究和探討，關(guān)于主體的研究不是很多。中醫(yī)藥是中國的原創(chuàng)科學和代表文化，不僅有綿延不斷的數(shù)千年的原創(chuàng)、積淀與貢獻，而且還必將永續(xù)地服務于人類的健康正是因為中醫(yī)藥知識本身的特殊性，所以，無論是從國家利益、民族利益，還是具體的企業(yè)事業(yè)單位和自然人個體的利益來說，研究中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的主體問題重要而有意義。本文將從中醫(yī)藥、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的概念切入，分析中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，明確中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，然后追尋客體應當歸屬的產(chǎn)權(quán)主體認定，以期達到清楚認識中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體和客體的目的。

一、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的概念探討

（一）中醫(yī)藥含義

中國幅員遼闊，源遠流長，多民族聚居，文化燦爛，孕育了人類歷史上輝煌先進的文明，創(chuàng)造出無數(shù)的智慧瑰寶。瑰寶之一，便是服務于人類健康的中國特有之醫(yī)藥及其文化。據(jù)于此，廣義上說，中國特有之醫(yī)藥應包括傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間醫(yī)藥和民族醫(yī)藥。所謂傳統(tǒng)中醫(yī)藥，是由于在這片廣袤的土地上，漢民族歷史悠久，人口眾多，在維護健康和與疾病抗爭中，發(fā)明了湯藥、針灸等療法，并形成理論體系，不斷前進，歷經(jīng)數(shù)千年，終形成傳統(tǒng)，故漢民族的“傳統(tǒng)醫(yī)藥”被視為“中國之醫(yī)藥”的代表，習稱“中醫(yī)藥”，其包括傳統(tǒng)中醫(yī)和傳統(tǒng)中藥兩個方面。“傳統(tǒng)中醫(yī)”是指以《內(nèi)經(jīng)》為理論淵藪，以《傷寒論》確立的辨證論治原則指導臨床，運用天然藥和針灸、推拿等中國特有的醫(yī)療手段治病的醫(yī)療技術(shù)，具有經(jīng)典理論性、辨證論治性和地域普遍性的特征。“傳統(tǒng)中藥”是指記載于中藥典籍，以傳統(tǒng)中醫(yī)理論闡釋藥理并指導臨床使用，加工炮制規(guī)范，歷代不斷予以增補的天然藥及基本不改變其理化屬性的簡單加工品，至今仍廣泛使用的天然藥及其簡單加工品。可見，“中醫(yī)中藥不分家”。所謂民間醫(yī)藥（也叫草醫(yī)藥），是指相對于官方的、正式的為人們普遍認可的具有理論體系性的傳統(tǒng)醫(yī)藥來說，它卻散落于民間，是人們根據(jù)經(jīng)驗的探索來維護健康和與疾病抗爭的智慧個性化體現(xiàn)，具有非經(jīng)典理論性、辨病施治性和地方性特點。就藥來說，民間藥（草藥）是傳統(tǒng)中藥的初級形式，傳統(tǒng)中藥是民間藥（草藥）的提高階段。所謂民族醫(yī)藥，是指除漢族以外的各少數(shù)民族醫(yī)藥學。根據(jù)其有無本民族的醫(yī)藥學理論，可分為：類傳統(tǒng)中醫(yī)藥型（如“藏醫(yī)藥”“蒙醫(yī)藥”），類民間醫(yī)藥型（如苗族、畬族、鄂倫春族），還有中間型的，即是說有一些少數(shù)民族正在整理、總結(jié)本民族的醫(yī)藥實踐經(jīng)驗,而使之上升為理論。有鑒于此，“中醫(yī)藥”是傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間醫(yī)藥和民族醫(yī)藥的總和。事實上，在華夏文明歷史的長河中，傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間醫(yī)藥、民族醫(yī)藥這三者共同相互影響與滲透，服務于人們的健康和抗御疾病的需要，三者之間有特殊的淵源、親緣關(guān)系，不能做嚴格意義上的區(qū)分。

（二）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)概念

探討基于對智力創(chuàng)造的尊重與激勵，知識產(chǎn)權(quán)的法律制度設計源自于西方資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展。相對于有形的物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)利來說，知識產(chǎn)權(quán)的特性表現(xiàn)為：首先，它是一種無形的非物質(zhì)性的專有權(quán)利，因為它的客體是存在于人們大腦之中的“知識”，沒有形體，人們感知知識的存在是通過其外化于一定的物質(zhì)載體之上來實現(xiàn)的。其次，它的具體權(quán)利獲得方式一般是原創(chuàng)加機關(guān)授權(quán)。再次，該權(quán)利的效力具有時空性，即是說，該權(quán)利僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護，逾期則進入公知領(lǐng)域不受專有權(quán)保護了，同時，它只在其依法產(chǎn)生的地域有效（雖然現(xiàn)在有知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度對該權(quán)利地域性有突破，但并未打破地域性限制）。最后，它具備可復制性，即并非是一物一主。基于知識產(chǎn)權(quán)的特性，關(guān)于它的概念主要有列舉式和定義式兩種表達方法（但是這二者都有其局限性）。學界常用的定義式表達是，“知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱”。用列舉式表述知識產(chǎn)權(quán)概念的代表是兩個重要國際公約：根據(jù)1967年7月14日在斯德哥爾摩簽訂，1979年10月2日修正的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條定義第8款“知識產(chǎn)權(quán)”包括有關(guān)下列項目的權(quán)利：（1）文學、藝術(shù)和科學作品；（2）表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目；（3）人類一切活動領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明；（4）科學發(fā)現(xiàn)；（5）工業(yè)品外觀設計；（6）商標、服務標記以及商業(yè)名稱和標志；（7）制止不正當競爭；（8）以及在工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。隨著時代和貿(mào)易的發(fā)展，1994年，作為《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的構(gòu)成部分《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱Trips）中對知識產(chǎn)權(quán)的范圍作了進一步明確的界定。Trips協(xié)議第一部分總條款與基本原則之第一條成員義務的性質(zhì)與范圍中規(guī)定：“對于本協(xié)議，‘知識產(chǎn)權(quán)’術(shù)語，系指第二部分第一至第七節(jié)中所包括的所有類別的知識產(chǎn)權(quán)”，這就是：（1）版權(quán)與有關(guān)權(quán)；（2）商標；（3）地理標志；（4）工業(yè)品外觀設計；（5）專利；（6）集成電路布圖設計（拓撲圖）；（7）未披露過的信息的保護。由這兩份權(quán)威性的國際文件對知識產(chǎn)權(quán)具體客體的范圍界定，我們可以看出中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)客體有著作權(quán)（即版權(quán)）、專利權(quán)、商標權(quán)、地理標志權(quán)、外觀設計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等。有鑒于上，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的定義式表達能否是：基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的中國特有之醫(yī)藥知識權(quán)利的統(tǒng)稱。這值得商榷，因為中醫(yī)藥本身具有傳統(tǒng)性和地域性特征，這個概念本身的外延忽略了中醫(yī)藥知識的外延。如果用列舉式表述中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)概念，則中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)最起碼包括（1）專利；（2）商標；（3）著作權(quán)；（4）商業(yè)秘密；（5）中藥品種；（6）植物新品種；（7）地理標志等。同樣的，這樣的列舉也忽略了中醫(yī)藥作為傳統(tǒng)知識的特殊性和中醫(yī)藥本身的特性的特點。因此，中醫(yī)藥與知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)聯(lián)應當尊重基于原創(chuàng)性的事實本身和協(xié)調(diào)考量國家利益、民族利益、企業(yè)事業(yè)單位利益和自然人利益的平衡，這樣才能符合法律制度追求公平正義的價值理念。

二、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的特殊性及客體分析

中醫(yī)藥是中華民族原創(chuàng)的醫(yī)學科學及文化。以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的視角看，中醫(yī)藥是一個復雜的統(tǒng)一體：它既是重要的文化和生物遺產(chǎn)，又是醫(yī)學和商業(yè)資源。現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律制度設計在很大程度上低估和漠視了中醫(yī)藥的傳統(tǒng)性，以至于中醫(yī)藥行業(yè)和中醫(yī)藥文化面臨巨大的危險，所以要探索一條文化保護和商業(yè)成功并舉的合理途徑。

（一）中醫(yī)藥知識的特殊性

1.中醫(yī)藥知識是傳統(tǒng)知識

傳統(tǒng)知識是“一種一連串知識、實踐和信仰的累積復合體。透過當?shù)厝说倪m應性過程發(fā)展而來，并籍由文化的傳承跨代相傳，是關(guān)于生命體（包括人類）彼此間及生物與環(huán)境間的關(guān)系”。根據(jù)《生物多樣性公約》第8條j項和第18條第4款的規(guī)定，傳統(tǒng)知識包括“土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的知識、創(chuàng)新和實踐”以及“本土技術(shù)和傳統(tǒng)技術(shù)”。由此，一般認為傳統(tǒng)知識包括內(nèi)容：（1）關(guān)于動植物及其特性的知識；（2）關(guān)于礦物、土壤及其特征的知識；（3）關(guān)于有機物與無機物化合的知識；（4）工藝和技術(shù)；（5）促進個體衛(wèi)生和福利的方法；（6）促進集體衛(wèi)生和福利的方法；（7）藝術(shù)表達。傳統(tǒng)知識具備的特征：（1）傳統(tǒng)知識通常都是集體性的知識。（2）傳統(tǒng)知識大多以世代口耳相傳的方式傳襲下來，表現(xiàn)形式豐富多樣；在有文字傳統(tǒng)的社會，有一部分傳統(tǒng)知識得到了系統(tǒng)的整理和編撰。（3）集體性和表現(xiàn)形式多樣性，使得準確確定傳統(tǒng)知識的所有人乃至傳統(tǒng)知識與各個社會群體之間的關(guān)系相當困難。（4）傳統(tǒng)知識是一個動態(tài)過程，它在社會群體應對新的挑戰(zhàn)和困難的過程中不斷演進。因此，中醫(yī)藥知識是傳統(tǒng)知識，是傳統(tǒng)醫(yī)藥。根據(jù)世界衛(wèi)生組織的解釋，“傳統(tǒng)醫(yī)藥”是指“基于不同文化背景的土著理論、信仰與經(jīng)驗形成的，不論是否解釋清楚，旨在維系健康，并用于防治、診斷、改善或治療機體與心理疾病的一套知識、技能與做法。在某些國家，補充醫(yī)藥、變通醫(yī)藥、非常規(guī)醫(yī)藥等術(shù)語往往與傳統(tǒng)醫(yī)藥交替使用”[4]。那么，中國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間醫(yī)藥、民族醫(yī)藥完全符合這個界定。可是現(xiàn)實中，在世界各地與傳統(tǒng)知識有關(guān)的生物盜版現(xiàn)象并不鮮見。所謂生物盜版（biopiracy），加拿大非政府組織ETC集團界定為：“個人或機構(gòu)將農(nóng)耕或土著社區(qū)的知識和基因資源據(jù)為己有，并試圖取得對這些資源和知識獨占、壟斷的控制（通常是專利權(quán)或植物品種權(quán)）。”面對生物盜版，我們需要思考：在現(xiàn)代技術(shù)和產(chǎn)品的發(fā)展過程中，傳統(tǒng)知識轉(zhuǎn)化成了巨大的商業(yè)利益，這種利益是否應當為傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者和持有者所分享？應當如何分享？如果不對源自傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的藥物發(fā)現(xiàn)和藥品制造工藝予以知識產(chǎn)權(quán)制度的重新思考，那么如何保障受制約的企業(yè)有足夠的動力繼續(xù)研發(fā)傳統(tǒng)中醫(yī)藥，以及使傳統(tǒng)醫(yī)藥的真實價值得到尊重和認可，國家利益、民族利益、企事業(yè)單位利益和自然人利益不流失。

2.中醫(yī)藥自身特性不適宜

現(xiàn)行的科學標準中醫(yī)藥理論盡管揭示了不少客觀規(guī)律，解釋了許多醫(yī)藥現(xiàn)象，很有指導意義，但卻很難用現(xiàn)行的科學理論標準做出評價，也很難直接地進行相關(guān)的證實或“證偽”研究，在傳播和接受上還存在難度。可是正因為如此，中醫(yī)藥才顯得不同和有特色，背后潛伏著發(fā)展的契機，是科學史上的一枝奇葩。所以，由于東西方文化背景、中西醫(yī)理論體系的差異，由西方建構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)制度及國際通行標準，不適宜中醫(yī)藥。中醫(yī)藥很難建立起一套既符合中藥特色又符合國際規(guī)則的質(zhì)量檢測方法和質(zhì)量控制體系。中醫(yī)藥本身的特殊性，在一定程度上不能完全按照西藥保護體制進行保護。相較于西藥，中醫(yī)藥專利品的侵權(quán)事實認定困難、專利公開不利于對中醫(yī)藥專利持有人保護、專利的“三性”審查對中醫(yī)藥是“高門檻”等。

（二）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性

中醫(yī)藥作為傳統(tǒng)知識的個性化特征和其自身特性，導致其在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度框架中不僅得不到有效保護，而且被堂而皇之地侵犯，致使我們的國家利益、民族利益、企事業(yè)單位利益和個體利益受損。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局醫(yī)藥生物發(fā)明審查部相關(guān)負責人介紹，以日本為例，其210個漢方藥制劑的處方都來自中國。據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計，目前，全世界約有40億人用中草藥治病，國際中藥年銷售額為160億美元。在這塊“大蛋糕”面前，日本分得80%，韓國分得10%，印度、新加坡等國分得7%，而作為“中藥鼻祖”的中國僅有3%。究其原因，雖然有我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡漠的原因，但是國際知識產(chǎn)權(quán)法律框架中未能包容中醫(yī)藥特殊性是重要因素。本質(zhì)上看，西方構(gòu)建的知識產(chǎn)權(quán)制度包括知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，是在維護發(fā)達國家的利益。所以，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的公平性和合理性受到了來自發(fā)展中國家的普遍質(zhì)疑。例如，發(fā)達國家法國為了維護葡萄酒（香檳和干邑）作為珍貴的國家經(jīng)濟文化遺產(chǎn)和作為國際貿(mào)易談判的籌碼、競爭的手段，甚至讓其代表國家的形象，發(fā)明了原產(chǎn)地域保護制度（該制度主要由三個要素構(gòu)成：獨特的自然地理條件、獨特的加工制作方法和獨特的法律制度安排），并且把該制度寫到了Trips協(xié)議第二部分第三節(jié)地理標識當中，如第23條關(guān)于對葡萄酒和烈酒地理標識的附加保護的條款內(nèi)容①。可見，法國將關(guān)于葡萄酒的知識產(chǎn)權(quán)保護由原來的國家地域性通過國際條約的方式上升到國際性的保護地位。那么，同樣具有原創(chuàng)和地域個性化特點的中醫(yī)藥為何就不能有此待遇呢？知識產(chǎn)權(quán)的客體是指基于對知識產(chǎn)權(quán)的對象的控制、利用和支配行為而產(chǎn)生的利益關(guān)系或稱社會關(guān)系，它是法律所保護的內(nèi)容。6中醫(yī)藥的特殊性決定了其知識產(chǎn)權(quán)客體范圍的特殊性。其客體范圍可以分為兩大類，一類是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利客體。有學者已經(jīng)總結(jié)出中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的客體構(gòu)成要件：與中醫(yī)藥理論體系相一致、具有明顯的地域性特征、具有相對明晰的傳承人。因此中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識客體具體的保護范圍有理論知識、技術(shù)知識、中藥材物種資源和基因資源、中醫(yī)藥特有的標記和符號等。另一類則是中醫(yī)藥現(xiàn)代化進程中體現(xiàn)出來的知識產(chǎn)權(quán)客體范圍，具體有專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密、中藥品種、植物新品種、地理標志等。

三、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體分析

法律關(guān)系主體，即參與法律關(guān)系的當事人，是權(quán)利的享有者和義務的履行者，分為權(quán)利主體和義務主體。這里討論權(quán)利主體。明確權(quán)利主體，客體才能有歸宿點，產(chǎn)權(quán)的價值和意義才能得以體現(xiàn)。而知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，因其本身的特性，與傳統(tǒng)的物質(zhì)性產(chǎn)權(quán)有很大的不同，從而也決定了獲得產(chǎn)權(quán)主體資格的特殊性問題。

（一）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)

權(quán)利主體資格認定權(quán)利主體，即是各類知識產(chǎn)權(quán)的所有人。民法意義的主體——“人”，是指自然人、法人、非法人組織和國家。那么，誰是中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體，權(quán)利主體的資格應當如何確定？回答了這些問題，就明確了法律保護的受益者身份及權(quán)利，以尊重和激勵當事人。

1.主體范圍

文獻資料顯示中醫(yī)藥知識的最早創(chuàng)造者是傳說中的人物，如《黃帝內(nèi)經(jīng)》的作者是黃帝，“神農(nóng)嘗百草”顯示神農(nóng)是藥物知識的來源，后人總結(jié)出他們是一個歷史時期最具代表性人物的濃縮。秦漢以降，中醫(yī)藥知識的產(chǎn)生與傳承變得脈絡清晰。在這樣一個悠久漸進、綿延相傳的過程中，個體的創(chuàng)造或創(chuàng)新活動是先后影響、相互牽連的，數(shù)千年來，演繹成公知領(lǐng)域的集體性知識，并大多經(jīng)圖書文獻等傳承物記載下來。因而總體地看，中醫(yī)藥知識是中華民族的一種群體的、連續(xù)性的交叉融合創(chuàng)造活動結(jié)晶。誠然，從國際法主體意義上來說，界定國家是中醫(yī)藥知識的權(quán)利主體，毋庸置疑。但是，知識首先一定是特定人創(chuàng)造出來并加以相傳的，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)利，所以這并不排斥特定集體和個體對特定中醫(yī)藥知識的所有權(quán)。（1）宏觀上歸國家所有的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，原則上，其中的漢醫(yī)藥知識歸漢族集體所有，民間醫(yī)藥知識歸民間主體所有，民族醫(yī)藥知識歸各民族集體所有。（2）基于（1），可以認可部分知識經(jīng)各相關(guān)民族代表機構(gòu)授權(quán)后由一些法人、非法人組織或自然人等持有、使用。（3）法人、非法人組織或自然人等根據(jù)中醫(yī)藥知識的指引并借助現(xiàn)代科學技術(shù)而創(chuàng)造出的新的知識，創(chuàng)造者可依據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度獲得一定時期的專有使用，但必須按照有關(guān)規(guī)定占有、使用，專有期后該新創(chuàng)造的知識則歸入中醫(yī)藥公有的知識領(lǐng)域中。

2.主體資格

獲得方式中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)主體資格獲得的方式有原始取得和繼受取得兩種，但是相對于物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)利取得，有其特殊性。（1）原始取得是指財產(chǎn)權(quán)的第一次產(chǎn)生或者不依靠原所有人的權(quán)利而取得財產(chǎn)權(quán)，有生產(chǎn)、孳息、先占等方式，除不動產(chǎn)及個別動產(chǎn)外，原始取得主體的身份無須國家機關(guān)的特別授權(quán)。但是，知識產(chǎn)權(quán)的原始取得則不同，其權(quán)利產(chǎn)生的法律事實包括兩個方面，即創(chuàng)造者的創(chuàng)造性行為和國家機關(guān)的授權(quán)性行為。創(chuàng)作行為或發(fā)明創(chuàng)造行為屬于事實行為，任何人都可以通過自己的智力勞動取得知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的身份。但是在該權(quán)利原始取得中，國家機關(guān)的授權(quán)行為是權(quán)利主體資格最終得以確認的必經(jīng)程序，即登記審核取得制。這種授權(quán)行為實際上是一項行政法律行為。由于知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性使得他人容易不正當?shù)貜椭评没虼畋丬嚕员仨氁揽繃曳少x予的公權(quán)力特別保護，即通過主管機關(guān)審查批準后授予專有權(quán)或?qū)Ｓ脵?quán)。（2）繼受取得區(qū)別于原始取得在于：根據(jù)知識產(chǎn)品的原所有人的意思把原所有人的權(quán)利通過權(quán)利移轉(zhuǎn)方式給接受人。物質(zhì)性財產(chǎn)所有權(quán)制度奉行一物一權(quán)主義原則，即不能在同一個物件上設立兩個或數(shù)個內(nèi)容相同的所有權(quán)。一方讓渡了權(quán)利，即喪失了權(quán)利主體資格；另一方繼受了權(quán)利，即成為新的財產(chǎn)所有權(quán)主人。然而，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，繼受取得使得同一知識產(chǎn)品之上擁有若干權(quán)利主體的情形普遍存在。當然發(fā)生繼受取得的權(quán)利只能是其中的財產(chǎn)權(quán)，專屬于創(chuàng)造者的人身權(quán)利不能繼受。這樣，同一知識產(chǎn)品所產(chǎn)生的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)就會分離，為不同主體所分享。此外，某類知識產(chǎn)權(quán)可以不完全轉(zhuǎn)讓，繼受主體只能在約定的財產(chǎn)權(quán)項上享有利益，即財產(chǎn)權(quán)的諸項權(quán)能為不同主體所分享。當然，由于知識產(chǎn)權(quán)的標的是非物質(zhì)形態(tài)的精神產(chǎn)物，所以在一定時空條件下可以完全權(quán)利的形式來利用，包括原始主體自己使用與授權(quán)繼受主體共同使用，盡管這個授權(quán)繼受主體可能在外國的地域范圍內(nèi)。由于知識產(chǎn)權(quán)的社會性和傳播性，所以繼受取得比原始取得更有意義。因為并非每一個知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者都是對知識產(chǎn)品的直接支配，一件作品或發(fā)明由創(chuàng)造者本人進行各種形式的使用幾乎不可能，也不必要，并且如果這樣，也是產(chǎn)生社會資源的巨大浪費。所以，知識產(chǎn)品所有人往往要借助他人的意思和行為來實現(xiàn)自己的利益。這是知識產(chǎn)權(quán)制度予以認可及鼓勵的。民事主體依國籍情況可以分為本國人和外國人。實踐中和國際公約有規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)制度主要采取有條件的國民待遇原則，外國人可以與本國人享有同等的權(quán)利，在權(quán)利的范圍和內(nèi)容上不加限制。國民待遇原則打破了知識產(chǎn)權(quán)地域性效力的限制，使一國的權(quán)利人在其他國家也得到保護，具有積極的意義。

（二）中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體認定中的平等精神

知識產(chǎn)權(quán)雖是私法，但由于它的非物質(zhì)性和社會性的特點使得它遵循的平等原則表現(xiàn)出自身的法律品性，體現(xiàn)為對當事人利益的合理協(xié)調(diào)。首先，平等是主體從事創(chuàng)造性活動的自由選擇，創(chuàng)造者的權(quán)利機會均等，這符合民法奉行的形式上或程序意義上的平等觀，至于人們從事創(chuàng)造活動的實質(zhì)結(jié)果如何，那要因人的天賦、才能、機遇而有所差異。知識產(chǎn)權(quán)的原始取得主要來源于主體的創(chuàng)造性行為。而創(chuàng)造性行為屬于事實行為，不受民事法律行為能力的限制。只要主體以自己的創(chuàng)造性行為完成知識產(chǎn)權(quán)對象（作品、發(fā)明、商標等），就能依法取得權(quán)利（著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等）。其次，知識產(chǎn)權(quán)制度中的平等精神還體現(xiàn)為對當事人利益的協(xié)調(diào)，是對社會精神財富的合理分享。知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史發(fā)展，經(jīng)歷了從單一權(quán)利主體擴充為多元權(quán)利主體的過程。在中醫(yī)藥知識領(lǐng)域，以促進科學、文化傳播與利用為目標，在保護創(chuàng)造者權(quán)利的前提下應權(quán)衡公益與私權(quán)的關(guān)系，以協(xié)調(diào)各方主體的權(quán)利、義務。因為知識產(chǎn)品的社會性和非物質(zhì)性特征，使得多數(shù)主體利用這種智力性成果成為可能。比如在中藥專利權(quán)領(lǐng)域，由于存在著專有使用、法定許可使用、強制許可使用或自由使用等制度，因而出現(xiàn)兩個或兩個以上的主體對同一發(fā)明創(chuàng)造分別使用而享有利益的情形。所以，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度設定國家、民族、企事業(yè)單位法人、自然人等多重主體，并規(guī)定他們對中醫(yī)藥權(quán)益的分享，體現(xiàn)了保障和促進精神資源社會分配的實質(zhì)公平正義。

中醫(yī)藥作為原創(chuàng)的科學技術(shù)和傳統(tǒng)文化的代，國家給予高度重視。中醫(yī)藥振興發(fā)展需要中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。當前我國綜合實力顯示出我國在國際舞臺有一定的話語權(quán)，我們需要以國際和國內(nèi)的視野來制訂和完善各種保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，為此需要科學系統(tǒng)的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的理論研究成果，為知識產(chǎn)權(quán)保護的立法和司法服務提供有力的支撐依據(jù)。筆者不揣淺陋，在前輩們的相關(guān)成果啟示下，以中醫(yī)藥知識本身的特殊性為視角，對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的客體和主體作了思考和研究，以引各界人士對此話題的重視。

參考文獻：

[1]李佛基.中醫(yī)中藥概念探析[J].安徽中醫(yī)臨床雜志，1999，11（5）：346.

[2]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2003：5.

[3]菲克雷特•柏克斯.神圣生態(tài)學：傳統(tǒng)生態(tài)知識和資源管理[M].Taylor&Francis出版社，1998：8.

[4]唐廣良.遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術(shù)表達國際保護概述[J].知識產(chǎn)權(quán)文叢，2000（8）：11.

[5]古津賢.中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護[M].天津：天津人民出版社，2007：84.

[6]醫(yī)藥觀察家網(wǎng).900多種中草藥項目成外國專利國際市場中國僅占3%[EB/OL].（2014-10-13）

[7]宋曉亭.中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的法律保護[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009：71-79.

[8]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)總論[M].第三版.北京：中國人民大學出版社，2013：37.

作者：王華；胡卿；鄧明峰 單位：安徽中醫(yī)藥大學