基于制度選擇的經濟法理論綜述范文

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一、經濟法內容的一般解釋

(一)經濟法由不同性質的制度構成

研究法的內容有多種角度。如從體系角度談論法的內容，需要指出其由哪些子部門法組成;從制度性質區分角度研究法的內容，則需要考慮組成該部門法的制度的各自性質和功能。本文研究著眼于通過制度選擇來解釋經濟法的內容，因此需要從后者入手。因為只有制度性質和功能的區分，才能考察不同制度之間是否存在經濟上效率的選擇。經濟法和其他部門法一樣，其內容包括權利義務制度和執行制度。但是，仔細觀察就會發現，經濟法執行制度還包括公共執行和私人執行制度。因此，經濟法制度性質并不單一，它實際上包括三種制度:權利義務制度(以下簡稱權益制度)、公共執行和私人執行制度。權利義務制度在經濟法上具有特殊性。它首先要剔除規制公共執行和私人執行而產生的權利義務，否則，不會保持自己的相對獨立;其次，它必須包含一些缺乏合同法上相對性(privity)基礎的公法權利義務。如稅收對公民來說是義務，而對國家卻是權利，兩者反過來沒有一對一的關系。從權益制度看，經濟法既有消費者權益等私法權益，也包含有國家稅權這樣的公法權益;從執行制度看，反不正當競爭法、產品質量法和消費者權益中均包含行政和民事制度;反壟斷法中的公共執行和私人執行分明也屬于行政和民事制度;即使具有明顯行政性質的稅收征管法之內，也包含有稅收代位權、撤銷權等民事執行制度。因此，整個經濟法表現為“公私法結合”的形式。

(二)經濟法具有相對獨立的權益制度

經濟法權益應當從狹義角度理解，它是“基于公共利益要求而賦予主體的權益”。其獨特性在于賦權立場而非其權益的公私法形式。范圍也限于經濟法目的性規范規定的權利義務，即不包括規制公共執行和私人執行活動的權利義務。經濟法權益與西方反壟斷法(如美國“謝爾曼反托拉斯法”)的出現并不存在必然聯系。如果國家稅權屬于經濟法權益，那么其最早可以追溯到奴隸制國家的建立。從經濟上看，經濟法權益的出現是人類經濟發展歷史的必然結果。法律對權益的確認不會超出人們之間經濟活動的客觀需要。人類經濟活動的產生大都是分工的結果。亞當•斯密在其名著《國民財富的性質》中指出:“勞動生產力最為重大的進步，以及人們不管往何處引導或在何處應用勞動生產力，所展現的大部分技巧、熟練度與判斷力，似乎都是分工的結果。”在他看來，分工是交換產生的，而交換又起源于人類之間的“相互交換的能力和傾向”。的確，人類這種能力還在不斷的發展。在互聯網時代，買賣雙方可以通過亞當•斯密無法預見的互聯網方式締結契約，從而使交易費用大幅度降低。在交易成本經濟學看來，刻畫交易的尺度是資產專用性、不確定性和交易頻率。而人們總會在實踐中設計出相應的治理結構，來保護相互交易的進行。如對非專用的交易，不管是偶然的合同和經常性合同，主要應使用市場治理結構。這是因為雙方只需要根據自己的經驗即可決定是否保持這種交易關系，或者無須付出多少轉讓費即可轉讓。不管是一般合同還是組織合同(企業機制)，交易的治理結構大都均由當事人通過協商來設置。專用性高且經常性的交易，通常由組織合同來設置(統一治理結構)。但無論交易怎么變化，從立法來看，對個體權利義務進行調整的民商事法律均足以保護這些相應的治理結構，因為民商法的個體本位權益制度與治理結構設置的私人交易能力和傾向相互呼應。然而，我們通常忽略的是，經濟分工不僅導致了個體之間職業的分化，而且還導致了群體之間職能的分化，它們均是個體交易能力和傾向的結果。如電商與網購人的交易關系不僅代表電商作為一種職業商人與網購人之間的合同關系，而且還代表一種經濟職能分化:銷售職能與消費職能的分化。當生產、經營、消費職能隨著互聯網技術的革新進一步分化時，不同職能群體之間的交易能力和傾向也被關注。如經營者與消費者發展成相對獨立的不同職能群體，法律也開始關注這兩種群體之間交易信息的緊張關系。如果這種關系進一步使整個市場交易成本過高，甚至阻止了某些交易，或者使某些交易的不確定性增加，法律便可以強制提供一種不同于個體之間的治理結構。例如，如果一個消費者對生產者的追責因為基于個體的治理結構即合同的相對性而終止，法律就會考慮要求生產者在原有個體治理結構之外對消費者負起責任。這種責任是原有個體治理結構中所沒有的，因為它與民事合同的基本原理相悖。相反，法律可以強制性提供這種責任，以使消費者進行交易的積極性不應個人治理結構的乏力而受到影響。經濟法這種強制性賦權方式(給經營者責任就等于給消費者權利)在國家(統治階級)和公民之間關于公共產品的交易上也表現突出。為什么從奴隸制國家出現起，國家總是一直享有稅權?剔除階級壓迫因素而單純從經濟上考慮，原因也許可以解釋為節約公共產品供給的交易費用。因為公共產品技術上很難分開計價，由私人提供的治理結構將耗費相當大的成本。當這種成本超過了私人所獲收益時，私人就停止供給人們需要的公共產品。

(三)經濟法具有獨特的執行制度

根據執法方式的不同，經濟法執行分為公共執行和私人執行。公共執行由經濟行政法來調整，而私人執行由特別民事法來調整。兩者劃分的標準是執行方式，而不是執行主體的性質。例如，私人向公共管理機關控告，如果公共管理機關認為理由成立，發起公共執法程序，則此種執行仍屬公共執行。類似地，公共管理機關通過民事程序執行，如稅務機關通過民事訴訟實現稅收代位權，則屬于私人(民事)執行。經濟法執行制度面臨的最大問題是偵查違法行為的成本與收益不匹配。在公共執行方面，如果偵查的成本過高，政府會因為執法資源供給不足而進行選擇性執法。如果侵害的權益屬于國家權益，代表國家行使權益的機構對權益的關心一般無法超越私人對自身權益的關心?！氨O守自盜”或者與他人串通損害國家權益的“成本”問題將十分突出。例如，進行稅收稽查的工作人員面對相對人給出的種種金錢誘惑，可能出現對國家不忠，做出包庇或者放縱違法行為的行為。在私人執行方面，私人執行需要耗費大量的訴訟成本，私人執行的賠償功能因此受到削弱。如果私人執行的對象是私人權益，就會出現明顯的“搭便車”問題。即每個人對損害賠償擁有一定比例的權利，而任何人主張該賠償將獲得不相稱的收益。沒有加入執行行列的人可能因為他人執行而受益，而執行費用卻由執行人負責。如我國民事訴訟法針對人數不確定的代表人訴訟作出規定:法院作出的判決，對參加登記的全體權利人發生效力;未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟的，適用該判決。這種規定顯然助長了“搭便車”行為，打擊了原告進行訴訟的積極性。

二、從制度選擇的角度看待經濟法內容

新制度經濟學建立了制度選擇的標準———社會成本，要求進行制度選擇時考慮社會成本這一局限條件。社會成本與社會產品概念存在密切聯系。“社會產品等于私人產品加上無賠償的其他地方的產品價值的下跌?！焙唵蔚卣f，社會成本就是社會產品所耗費的總的、邊際的、可替代的成本。

(一)一般民事權益與經濟法權益之間的制度選擇

從經濟學上看，經濟法權益和一般民事權益的確認相互影響。即某一利益被基于公共利益要求賦予主體A時，它就無法再依私益要求賦予主體B。例如，若A對特定收入享有稅權，則B對此部分不再享有私人財產權;若A在相關市場享有公平競爭權(A通常是市場勢力相對弱或者想新加入相關市場的場外經營者)，則B(相關市場的其他經營者)的經營自由就要受到一定程度的限制;若A對某項產品享有消費權益，則B在此范圍內不再享有排斥A的權益。這種影響導致立法者須在兩種制度之間作出選擇。這種選擇也被法學界稱為“經濟法對民法具有‘矯正’作用”。假設A與B之間的權益依民事制度分配，其總的效果為C，而依經濟法制度進行分配，其效果為D;那么，立法者就需要從C與D之間實施選擇。立法者選擇民事抑或經濟法權益制度的理由是C和D誰更大。例如，對稅收立法而言，只有通過稅收提供某種公共產品的效用比私人各自按市場價格提供這一公共產品的效用大，此范圍內的稅收才算合理。除稅收立法外，不動產征收立法也可以說明經濟法權益界定對民法權益的影響。根據憲法和物權法的規定，征收單位、個人的房屋及其他不動產必須滿足“為了公共利益需要”的法定條件。也就是說，政府通過征收獲得公民房屋所有權不是自己的民事權益，而是一種經濟法權益。因為征收的最終目的是減少公共產品獲得的交易成本(公共利益需要)，而不是給政府自身隨意使用(如建豪華館堂)。我國原拆遷條例沒有具體明確公共利益需要的范圍，形成兩者適用的模糊地帶。各地政府在無法明確哪些房屋有權通過征收取得所有權，哪些房屋只能由開發商通過民事合同取得所有權的情況下，乘機為了自身利益擴大征收范圍，最終導致公民暴力抵抗拆遷執法的現象層出不窮。2011年頒布的《國有土地房屋征收與補償條例》第8條明確界定公共利益需要的具體范圍，同時也為政府征收的標的房屋劃定了范圍。特別是為了防止政府操控補償交易條件，該條例第19條還規定了不低于市場價格補償的基本原則，形式上雖然增加了政府對公共產品供給的財政支付，但從整個社會產品來看，如果考慮政府不合理征收給公民造成的損害，整個公共產品供給的交易成本反而被降低。如果將生產要素視為一種權利，那么，確認一般民事權益就等于立法者傾向于通過市場機制解決資源配置問題;相應地，確認經濟法權益就等于傾向于通過政府機制解決資源配置問題。這樣，經濟法權益確認與政府和市場邊界問題產生了關聯。因為當某一利益被確認為一般民事權益時，法律必須尊重主體的意思自治，遵循最大自由和最小干預的民法精神，政府干預因此被基本排除，或者說在一定程度上缺乏法律依據。而恰恰相反，當它被確認為經濟法權益時，權益實現無法排除公共執行的方式，政府進行經濟干預有了法律依據，這樣就大大地拓寬了政府職權范圍。正是經濟法權益確認客觀上可能發揮拓寬政府職權的消極作用，經濟法才強調謙抑性立法原則。謙抑性立法原則要求能用民事調整的地方，盡量使用民事立法予以調整。用經濟學原理的話說，就是“能用市場解決的問題，就不應當由政府去解決”。

(二)公共執行與私人執行之間的制度選擇

當某一主體對權益的實現選擇私人執行，會耗費一定的私人成本。當所有私人均選擇公共執行時，其成本必須小于所有私人成本的總的、邊際的、替代的成本。社會成本大小的比較決定了制度選擇的效率。如2008年發生的三鹿毒奶粉案，由于其屬于大規模侵犯消費者權益事件，客觀上單個消費者的維權成本總和過大，根據社會成本原則，立法應當適時推出公益訴訟制度或者改革現有代表訴訟制度，或者直接賦予政府直接介入協調解決的權力，規定其解決類似事件的方式和程序。公共執行當然包括法律賦予一定公共職能的組織的執行。這些組織常常被稱為社會中間組織。社會中間組織作為私人與政府之間的橋梁，不僅具有上傳下達的功能，而且直接了解成員主體的動態或訴求，能夠更專業地分析某種經濟事實狀態變化對相關主體權益的影響。賦予社會中間組織部分監管職權或者維權職能，不僅可以節約成本，而且可以減少政府與相對人之間的硬性碰撞，加速市民社會的形成。私人執行作為公共執行的替代補充，一方面由于政府在某種意義上也是“經濟人”，容易被市場俘獲。為了防堵因政府缺位而帶來的執法漏洞，立法選擇通過私人之間權義的重新配置(如懲罰性賠償)刺激私人維護權利的動機，鼓勵私人執行。另一方面，私人執行涉及人數眾多、賠償額巨大，雖然其賠償功能往往因為訴訟成本而受到削弱，但其對違法者形成威懾是顯而易見的，它可以使違法者迫于訴訟壓力而減少違法行為。四從規制對象的角度看待經濟法內容從上述經濟法制度選擇分析可以看出，經濟法規制實際上是一種以經濟法權益確認為起點，包括公共執行和民事執行規制在內的一種“結構性規制”。其中，公共執行規制包括對政府監管和調控行為和授權組織實施特定管理職能行為的規制;民事執行規制則包括對私人執行以及公共部門民事執行的規制。由此，經濟法規制結構包括權益確認規制和執行行為規制兩大內容。

1、對權益確認的規制

（1）權益客體

這是目前理論的難點。筆者認為，可以從兩個角度來考察經濟法權益客體。從權利和義務平衡的角度來看，需要將視角置于文本之外，考察與權益相對的義務之來源。這時，實際上已經需要追溯到經濟法的“自然法”狀態，即其作為理想中的“經濟共同契約”狀態。在這種狀態下，國家與私人在經濟上是平等的，公共產品可以自由交換。因此，權利義務所指向的客體便是抽象的公共經濟事物，如公共產品、完全競爭市場下的市場競爭機會等。從現實法律文本角度考慮，客體因權益的類型不同而不同。經濟法權益因其實現方式不同分為依法可民事執行的權益和只能公共執行的權益。因此，權益客體也可以分為民事執行客體和公共執行客體。根據德國行政法學家奧托•梅葉的權威定義，行政行為是“在個案中為被管理者規定法律權利的主管當局的一種行政意思表示”。因此，公共執行(行政行為)客體只能是被管理者的特定權利，也就是行政相對人的行為資格或者行為。如國家稅收債權客體即是納稅人的納稅行為;私人執行客體則與民事法律行為客體相同。“民事法律行為客體是民事法律行為主體的作用對象，也就是權利客體和義務客體?！彼ㄎ?、智力成果、權利、人身或者行為。

（2）權益內容

這是權益確認最為重要的事項。如國家稅收包括哪些稅種，消費者權利包括哪幾種，經營者公平競爭權有哪些具體內容等等。如果狹義經濟法權益確認能夠增進制度總的效果，其當然也會最終惠及私益。如稅收能為私人節省公共產品單獨付費的成本;公平競爭權能為所有經營者提供良好的競爭環境;消費者權利為買賣雙方緩和因信息不對稱等不愉快因素帶來的緊張關系。

（3）權益主體

經濟法權益分配以履行一定經濟職能的群體為對象，因此，規制首先要確認這些群體及其成員的范圍。例如，要確認公平競爭權和消費者權益，必須對消費者和經營者作出界定。由于經濟職能的劃分直接決定享受權利的主體范圍，因此，群體成員性質幾乎可以在所不問。他們既可以是個人、單位，也可以是國家職能部門或者社會團體?！巴簧鐣嶓w或個人在不同的法律關系中享有不同的權利義務，從而成為各部門法的主體。”

1、對執行行為的規制

（1）對公共執行的規制

規制內容包括市場監管、宏觀管理中的市場準入標準，違法行為的類型，監管、調控機關的職能、程序，公共執行雙方違法行為的法律責任等。我國實施市場經濟時間不長，總體上仍缺乏公共執行(公共管理)方面的經驗。執法主體往往單方面強調政府管制而缺乏與市場主體交往的習慣，更談不上政府與市民之間的“交往理性”。因此，公共執行規制要注意公共執行中的“公私合作”，加強政府與市民的交往。例如，稅法對轉讓定價稅制的規定，引入預約定價安排，就是重視協商性執法的重要表現。目前，公共執行規制立法應盡快糾正單方面“加強管制”的維穩思維，重視執法中相對人的參與和信息公開。

（2）對私人執行的規制

雖然私人執行的方式有多種形式，如申請調解、仲裁和提起訴訟等，但訴訟仍然是主要執行方式。在我國，私人執行訴訟包括單獨訴訟和共同訴訟。共同訴訟中又區分一般共同訴訟和必要共同訴訟。當事人一方人數眾多達10人以上的共同訴訟，則可以實行訴訟代表人制度。當訴訟代表人中原告人數不確定時，由于訴訟代表人缺乏應有激勵，以及原告采取加入制等制約因素，原告方很難形成集團，因此進行集團訴訟的成功率很低。如上所言，經濟法權益是基于公共利益要求而賦予主體的權益，當其表現為私人利益時，受害原告的數量往往巨大。這時，一味地固守現行《民事訴訟法》第119條所規定的起訴條件，采用具有限制原告集團形成的加入制，勢必影響私人執行功能的發揮。因此，筆者建議在民事訴訟法上確立集團訴訟的一般原則，盡快改革我國人數不確定共同訴訟中的訴訟代表制度，如引入訴訟激勵機制、實施原告起訴的申明退出制等等。另外，在經濟法中，特別是在反壟斷、消費者權益保護方面，根據民事訴訟法的要求建立特別集團訴訟程序，為解決經濟法私人訴訟這一現實難題鋪平道路。

三、結論

從經濟學上看，經濟法權益和一般民事權益的產權界定互相影響，致使立法者面臨選擇。這種選擇依據制度總的效果進行，并遵循謙抑性立法原則來保護市場的自我運行。由于公共利益要求具有特殊性，當經濟法權益制度被選擇后，立法者和涉及權益的當事人在各自層面(立法、執法、守法)亦面臨執行制度選擇。選擇的基本標準均是社會成本，即制度選擇時必須考慮社會成本這一局限條件。經濟法的賦權立場與一般私法形成鮮明對照，其權益制度體現公共利益要求。確認經濟法權益就可能意味著允許公共權力介入，從而直接放寬了政府管理的職權。如果將生產要素視為權利，法律確認經濟法權益也就是在權益相關領域傾向于運用政府機制配置資源。這使得經濟法具備了為政府與市場劃分邊界的特別功能。經濟法整個制度雖然表面上以規制公共執行行為為中心，但其規制的重點不在于如何確定公共執行程序，而在于對公共執行目的的限定以及對輔助手段的選用。這是現代經濟行政逐漸轉向經濟公共管理的客觀要求，也是經濟法內外存在制度選擇的現實反映。經濟法是一種以權益為導向的綜合應用法，不能因為國家存在規制公共執行(經濟公共管理)活動的迫切性而掩蓋其實質。權益的確認和執行不停地在邊際社會成本均衡點前后跳躍，造就了整個制度隨客觀經濟形勢頻繁變動的回應性品格。

作者：李激漢單位：南京大學法學院