法社會學論文范文

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第1篇

關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系

一。憲法現象與憲法學

憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。

憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會學的目標

憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。

憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。

因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。

三。憲法社會學的功能

憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。

首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。

其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：

（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；

（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；

（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；

（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；

（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；

（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。

憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。

憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：

（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；

（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；

（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；

（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。

第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。

再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。

四。憲法社會學基本框架

憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。

從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：

（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；

（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；

（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；

（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；

（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；

（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；

（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；

（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；

（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。

概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。

五。憲法社會學方法論

從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。

憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。

在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。

實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。

在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。

憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。

憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。

六。結語

通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。

注釋

[1]中國人民大學法學院教授法學博士

[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。

[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。

第2篇

離婚標準問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關于“夫妻感情破裂的標準”問題也先后下發了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度阻擋了很多不幸婚姻的解體。

一、關于離婚認識的歷史變遷及立法模式

離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會進步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德?！盵1]但是長期以來，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會，由于男女經濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現象，對經濟基礎的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮都消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了。”[2]

回顧歷史我們不難發現，人類的離婚立法經歷了三個階段：一是專權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無此權利。同樣歐洲中世紀教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個世紀60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。

從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟?？陀^存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。

二、對離婚自由的初步分析

自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型。拿結婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進行婚前身體情況檢查，結婚實現了由國家審批向國家確認的轉軌，實行注冊婚姻制度，真正實現了結婚是不需要理由的理想?；橐鍪歉星榈漠a物，是人類區別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會越來越難以發生。婚姻自由是人類自由幸福的基礎，也是推動社會和諧進步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實現了離婚自由，即根據婚姻關系破裂原則來處理離婚問題，給當事人在婚姻人身關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系和子女撫育關系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩定的因素。但是從人類學和社會學的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進行協議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進行審查，更不會做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚?！苯又?2條又規定了準予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權過大的問題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴重性。雖然有多名學者提出以婚姻關系破裂代替感情破裂標準，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過加入了一些客觀判斷的內容。

對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當離婚的一方當事人詢問法官為何判決不準離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產侵害及子女撫養進行改判。另外最高院關于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關系再審，只對其他方面(如財產分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標準來衡量的，因為我今天愛你和你結婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產侵害和子女撫養問題，因屬于法律技術問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。

三、法官判決不準離婚的原因分析

對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次離婚時判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚；現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；一方離婚法院判決不準離婚，在半年內無新的理由不得離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果?！皠窈筒粍穹帧薄ⅰ昂蜑橘F”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說當事人不離婚的占多數，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業務水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結過婚的年輕法官可以辦離婚案子?。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產侵害和子女撫養，尤其是財產分割。決定離婚的夫妻，家庭財產并不十分透明，法院有時非常難以查清財產的多少，給分割財產造成困難，尤其是在經濟發達地區財產形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類案件的矛盾，業務水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問題基本無關。

四、限制離婚自由的因素之法理分析

對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實現道德上的懲罰，也達不到良好的社會效果，更不符合訴訟經濟原則。

1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進行和市場經濟的發展，在物質生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發達和網絡的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問題屬于社會輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產權利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開始就答應當事人的要求。

2、限制離婚并不能達到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產及子女撫養作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著人們物質生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應成為制約自由離婚的主要因素。

3、限制離婚不符合訴訟經濟原則。法院在當事人時判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當然不符合訴訟經濟原則。

五、結語

離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發現大量不準離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔憂，從而給更多的人離婚自由。

注釋：

[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。

[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。

第3篇

涂爾干的個人與社會關系思考最典型的即為社會決定論。社會決定論也是涂爾干的主要理論之一。為了理清涂爾干眼中的個人與社會，以及以此形成、建構的社會秩序，我們先對社會決定論思想進行梳理。社會決定論的基本觀點包括：

（1）個人依賴社會，社會控制個人，個人與社會是相對應的性質完全不同的實體。

（2）社會現象不僅具有外在于個人的獨立性，還具有對個體的強制性。而涂爾干所強調的，即是這樣一種社會決定論。對于他而言，社會事實不僅是一種作用于行動者個人的外在強制力，它同時也是一個決定著他們的行為傾向的集團性力量體系。這些對于社會與個人關系的思考，在《社會分工論》中僅僅只是一個開端。關于個人與社會的關系，涂爾干在《自殺論》中進行了更為深入的闡述。通過用社會與個人的關系解釋自殺的原因，涂爾干提出：社會的人需要一個高于個人的社會目標；對這個目標所負的義務不至于使他失去自主；他的欲望應受到社會秩序給予的一定程度的限定。這具體的三個命題也完全可以與《社會分工論》中“個人通過各自出讓一小部分利益而獲得彼此的共識”共鳴。由此我們可知：正是因為集體意識，個人才能夠得到集體賦予并承認的身份，即正是因為社會，個人才成為個人。進而，社會并不是人思想觀念所形成的一種意識化存在，相反，個人是由社會分化出來的且不可避免的帶有社會的烙印。從這個角度上說，社會既參與建構了有限個人，個人又是構成社會的一部分，個人與社會最終實現了雙重建構。

二、法律社會學視野下社會秩序建構與整合的手段——法律

涂爾干極力強調社會不是觀念性的，而是一個具體的存在，因此社會秩序是可以通過具體的手段得以表征和考量的。這正是法律與社會學交叉的核心部分——法律是社會秩序建構與整合的重要手段。涂爾干認為：“社會團結屬于社會學研究的領域。我們通過考察它的社會作用，才能全面徹底的了解社會事實?！蓖瑫r，“要想使團結具有一種可以把握的形式，社會的后果就應該為其提供一種外在的解釋?！薄巴庠诘慕忉尅奔瓷鐣刃蚪嬇c整合過程中的幾種手段，這些手段同時也是社會秩序的表現形式和考量標準，其中最重要的即為法律。

（一）法律的意義

涂爾干認為，社會的結合是一種道德現象，研究社會不可能從其內部進行，而必須考察他的外部表現，而法律就是社會結合最穩固、最明確的外部表征。社會秩序在本質上具有法律意義的，不可能存在離開法律的社會團結。正是在這個意義上，對法的本質的研究可以揭示社會的變遷。通過法律來考察社會秩序并以此對社會進行二元劃分是涂爾干創造性的社會思路?！胺傻氖滓再|就是社會性”在他看來，“任何持續存在的社會生活都不可避免地會形成一種限制形式和組織形式。法律就是這些組織中最穩固、最明確的形式。”

（二）法律的劃分

在《社會分工論》中，涂爾干將社會分類與不同的法律形式相對應，從歷史的角度、社會的角度對法律進行了劃分，即壓制性法律和恢復性法律。進而證明了法律隨社會的變遷而變遷，作為一種單獨的社會事實表征著“社會“這個抽象的表達?！坝捎趦仍谑聦嵤且酝庠谑聦崬闃酥镜模晕覀兡芙柚笳邅硌芯壳罢摺?。內在事實是社會團結、社會秩序，外在事實即是法律等與社會相應的社會秩序調控手段。“盡管社會團結是非物質性的，但它也并非只具有一種純粹的潛在狀態，而是通過一種可感的形式表現出來?！蓖繝柛娠@然將法律等社會秩序調控的手段認作了社會的“可感形式”。在涂爾干的視角下，法律是社會秩序建構的手段，是維護社會團結的工具，也是劃分不同社會形態的標的。綜合《社會分工論》的機械團結、有機團結的章節，我們可以綜述：在機械團結的社會，法律主要以打擊反抗、維護集體感情的壓制性法律為主。而在有機團結的社會，則以恢復社會秩序為目的的恢復性法律為主?！盎謴托灾撇梅热徊话餐庾R，那么它所確定的關系就不會不加區分地針對任何人。這就意味著，它并不是個人與社會的關系，而是某些有限的卻相互發生聯系的特定社會要素之間的關系。”也就是說，“恢復性法律將個人意識維系于社會意識是需要中介的?！痹凇渡鐣止ふ摗分?，涂爾干將這種有機團結社會中恢復性法律的中介訴諸于法團。法團的行動可以被視為一種對國家和社會間常規互動。

（三）習俗與法律的關系

在維護社會秩序的他律手段中，除了帶有明顯強制性和暴力性的法律以外，習俗也是一種他律手段，只是表達方式相對溫和一些?！耙话銇碚f，習俗是不與法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基礎。當然，有些時候在這一基礎之上并沒有什么法律存在，有些社會關系也只能根據某些來源于習俗的分散形式得到規定。”但這只是存在于“法律不再于社會的現狀相吻合”的特殊情況。涂爾干說：“如果某種社會團結單純是由習俗表現出來的，那么它肯定是一種次級秩序。反過來說，法律表現出來的社會團結是本質的。”，也就是說，一般習俗與法律是共同發揮作用的，或者說，習俗更多的已經融合進法律里，在每一個法律手段的背后實際都包含著一定的習俗意識、集體意識。而當且僅當在法律的手段進入了無力、空白的領域，習俗便成為公認的他律手段。當然，社會秩序建構和整合的手段還包括道德、宗教等，限于篇幅，在這里不作贅述。綜上，對社會秩序的探討已經有了比較全面的梳理，但理論的價值更在于指導實踐，經典著作在當下的重要性正在于它所提出的問題以及思考方向仍被現代人所接受，仍存在植根的土壤——在當代背景下，產生于西方的百年前的涂爾干社會秩序建構思想是否能為中國現實社會提供理論可能性？

四、當代背景下社會秩序整合的意義

涂爾干思想曾經引起西方世界的廣泛討論，近年中國對涂爾干的討論比西方世界更熱烈。筆者揣測原因一方面是根據客觀情況，中國引進涂爾干思想比較晚；更重要的一方面是在現代社會，涂爾干的相關社會學思想在中國有比西方世界更為契合的連接點。我們分別對兩種社會進行探討，從而找到涂爾干思想在中國地域的生命力及現實意義所在。

（一）西方個體主義上的集體發展

文藝復興之后，西方世界個體主義傾向盛行，強調每個人都更關注個體的利益和價值。而個體主義與涂爾干所強調的社會與個人關系理論始終有一種張力——不能完全稱反比關系，但有負相關性。這也是在現代西方世界，涂爾干理論有被邊緣的傾向原因所在。雖然涂爾干在著作中也表明了個體充分發展的有益之處，但其所強調的社會先在、共同意識和集體感情，都更著力于社會的作用，強調了社會作為一個整體存在的社會事實的作用。我們不難發現其與個體主義相對盛行的現代西方內化了的沖突。

（二）中國集體主義下的個體發展