淺談合作社自治的商法機(jī)制范文

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摘要：合作社自治意味著合作社行動的自我安排及其行為結(jié)果的自我負(fù)擔(dān)。合作社通過營利、營業(yè)與互助而構(gòu)造成一種商法自治機(jī)制。營利為合作社自治提供內(nèi)在驅(qū)動，并經(jīng)利用交易論、公平分配論及其背后的國家干預(yù)說證成而歸于商人制度之下。營業(yè)有賴于營業(yè)資格的制度支持與營業(yè)實(shí)踐的積極擴(kuò)張，是合作社自治的外在形式。互助是合作社自治的行為基礎(chǔ)；合作社借由互助，能夠直面鄉(xiāng)村振興問題，進(jìn)而促成其自治。由商法思維及在其支配下所重構(gòu)的商人體系，與基層經(jīng)濟(jì)民主這些法治元素一起共同消解合作社自治的生存困境，進(jìn)而支持其有效實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：合作社；自治；營利；營業(yè)；互助

一、引言自治的本質(zhì)

在于分權(quán)———權(quán)力被分割成公、私兩個(gè)部分。其中，私法意義上的自治強(qiáng)調(diào)私人的自我行動與自我約束。隨著人們自由觀念的逐步增強(qiáng)，個(gè)人地位必將得到空前提升。合作社作為一種私法人，對其尊重的制度安排理應(yīng)包括行動的自我安排及其行為結(jié)果的自我負(fù)擔(dān)。國際合作聯(lián)盟明確將合作社界定為自治組織，獨(dú)立于政府部門與私人企業(yè)。①該界定至少包括如下含義：（1）此處“私人企業(yè)”應(yīng)指公司、合伙等商人組織。合作社若自治，不僅要獨(dú)立于政府部門，也要獨(dú)立于私人企業(yè)。（2）此處“獨(dú)立”，意味著合作社應(yīng)保持組織活動的獨(dú)立性，而不應(yīng)受到任何權(quán)力機(jī)關(guān)的拘束。合作社作為一種經(jīng)濟(jì)組織從產(chǎn)生到存續(xù)，經(jīng)歷了從他治到自治的歷史過程。近代以降，合作社作為弱者自治組織，在農(nóng)村地區(qū)構(gòu)成了對國家治理的必要補(bǔ)充，甚至發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。作為一種路徑回應(yīng)，深耕于鄉(xiāng)鎮(zhèn)之中的合作社在訓(xùn)練農(nóng)民的經(jīng)營能力和民主管理方面功不可沒，其精神足以構(gòu)建成為現(xiàn)代國家的基石。關(guān)于自治實(shí)現(xiàn)的可行性問題，經(jīng)典理論早有述及。例如，洛克認(rèn)為，政治共同體是因人們的自愿、認(rèn)同與協(xié)議而生成的；②恩格斯認(rèn)為，共有產(chǎn)權(quán)是自治的基礎(chǔ)；③托克維爾認(rèn)為，美國鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治內(nèi)涵于新教倫理的互助價(jià)值和自足精神之中。④由此可見，私人自治的含義不僅是指主體是否享有意志自由，因?yàn)槭艿絿?yán)格法律限制的公法人也在一定范圍內(nèi)有自決空間，而主要指主體能自我立法，以單方或共同決定的方式創(chuàng)設(shè)行動準(zhǔn)則。⑤應(yīng)該說，上述經(jīng)典論述正好證成了自治概念所涉及的自主、自立和互助三個(gè)方面。

我國合作社自治作為一種制度安排已經(jīng)運(yùn)行了30余年，但路徑依賴問題依然嚴(yán)重：一是自主性問題，因過度嵌入政治關(guān)懷所引發(fā)的營利意愿性危機(jī)，合作社治理更多依賴外力“捏合”，存在著“自治已死”之虞。二是自立性問題，一個(gè)組織體僅以意愿很難實(shí)現(xiàn)自治，還需要自身所具有的自我行動能力。然而，農(nóng)業(yè)特性與合作社行動能力間依然存在著難以緩和的緊張關(guān)系，營業(yè)能力關(guān)乎合作社自治的商法機(jī)制生成。三是互助性問題，互助性要求合作社社員之間設(shè)定必要的道德邊界，具有常態(tài)下的自我控制能力與越界后的自我修復(fù)能力。就此看來，自治意味著人們在私人生活和公共活動中必須具有自我判斷、自我負(fù)擔(dān)的行為能力與彼此關(guān)照的道德義務(wù)。①然而，因受政治干預(yù)的不可避免性與自身小微性的深度影響，合作社如何互助仍然是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的法學(xué)疑難問題。另外，如何借由商法思維、商人體系與基層民主這些元素一起來共同消解合作社自治的生存困境，進(jìn)而支持其有效實(shí)現(xiàn)，似乎還需要從更宏大、更抽象層面加以證成。由是觀之，合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)并不能一蹴而就。可以說，合作社自治是在國家高度管制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)解構(gòu)過程中產(chǎn)生的，又是在市場經(jīng)濟(jì)重構(gòu)過程中自我覺醒的。為此，作為一種視角轉(zhuǎn)換，本文擬借由商法方法來論證合作社自治的商事可能性，也即在商法范疇內(nèi)合作社商人的自治實(shí)現(xiàn)幾率與發(fā)展趨勢。這種探索的邏輯思路是：依據(jù)商人社會背景，預(yù)判合作社擺脫傳統(tǒng)路徑依賴，而實(shí)施商事自治。具言之，合作社自治是以合作社營利驅(qū)動為起點(diǎn)，經(jīng)由營業(yè)外觀過程，再以商人互助來有效實(shí)現(xiàn)的。而合作社自治的商事可能性則意味著合作社可借由商事路徑實(shí)現(xiàn)自治，并向商人體系尋求系統(tǒng)性的支持。合作社異于政府組織，也異于優(yōu)先得以自主存續(xù)的公司、合伙等商人組織，更異于紅十字會、基金會等非營利性組織。合作社自治的商事可能性取決于營利性能否作為其內(nèi)在驅(qū)力，是否具有商事能力以及兩者如何借由法律形式來加以規(guī)范等商法機(jī)制問題。②

二、營利：合作社自治的內(nèi)在驅(qū)動

我國鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)大多憑借其內(nèi)在力量來踐行自我治理。③近代以來，隨著國家主義的日益膨脹，鄉(xiāng)村中分散的小的共同體根本無法適應(yīng)強(qiáng)大的外部挑戰(zhàn)，鄉(xiāng)村自治日趨式微。特別是在中華人民共和國成立以后，我國對農(nóng)村實(shí)行社會主義改造，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其治理方式因“特殊價(jià)值”而被具有濃厚意識形態(tài)的體制所取代，這種特殊表現(xiàn)為體制可以在某些方面滿足農(nóng)民的“平均”需求。這種與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的公社體制最終導(dǎo)致農(nóng)民自治意思遭遇到空前挫敗，農(nóng)村治理只能依賴外部力量強(qiáng)行推進(jìn)。此后，隨著聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)施，其家庭經(jīng)營特性與中斷若干年的傳統(tǒng)家戶經(jīng)濟(jì)相銜接。自此，基層自治便從鄉(xiāng)村自治轉(zhuǎn)向村民自治，其經(jīng)濟(jì)上的自我治理特性又必然地落實(shí)到合作社自治上面。為此，在村民自治下，合作社自治依靠社會內(nèi)在力量踐行著自我治理。④這種內(nèi)在力量所產(chǎn)生的一個(gè)結(jié)果就是合作社基于自愿而結(jié)成的利益共同體。這里的自愿通常表現(xiàn)為合作社自主決定的同意意愿，也即社員及由社員聯(lián)合而成的合作社享有自主選擇權(quán)，并將其作為實(shí)現(xiàn)自治的內(nèi)在動力。由此看來，合作社自治的實(shí)現(xiàn)有賴其主觀認(rèn)同。一般來說，人們可基于政治、宗教、文化乃至經(jīng)濟(jì)等各種目的而組建相應(yīng)的自治體。而這種目的就成為自治體實(shí)現(xiàn)自治的內(nèi)在動因。值得提及的是，基于經(jīng)濟(jì)動因設(shè)立的自治體，有公司、合伙、獨(dú)資等商人類型。在傳統(tǒng)意義上，這種經(jīng)濟(jì)動因通常被表述為營利性。然而，營利性是否為組建合作社的內(nèi)在動因？如果我們打算承認(rèn)合作社是一種商人組織，又如何在合作社與營利性之間作建設(shè)性地嫁接？這涉及合作社的法律性質(zhì)及其適用法律的問題。我國學(xué)界對于合作社法律性質(zhì)的認(rèn)知主要有“非營利法人說”⑤“公益法人說”⑥“私益法人說”⑦等觀點(diǎn)。這種分歧性看法的背后或許基于那些備受詬病的事實(shí)：合作社是政府組織的附屬，或僅被作為一種去商人化的民事主體。但無可置疑的是，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)合作社掙脫傳統(tǒng)的政治關(guān)懷與道德敘事后，不得不從自身利益考量而倒逼到觀念世界這一元認(rèn)知層面，①也即商事營利性理論的再構(gòu)問題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，營利是一種行為人謀求超出投資利益以上的利益而將其分配與投資者的行為。②但如何理解，學(xué)界似乎有所分歧。民法學(xué)者大多傾向于分配的正當(dāng)性分析，而商法學(xué)者則從商事外觀主義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)行為人通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟(jì)利益的交易性。但從制度變遷角度看，無論是民法分配論還是商法交易論，在營利觀念中始終存在著外在權(quán)威規(guī)則，如早期的家父權(quán)力以及后來的國家干預(yù)。③這樣，營利觀念就形成了由交易、分配和權(quán)力組成的三元結(jié)構(gòu)。在這個(gè)三元結(jié)構(gòu)中，交易的目的就是為了利潤，與之相匹配的分配是一種效益性的，而權(quán)力的干預(yù)又往往具有絕對性。自由競爭是合作社自治賴以成就的外部條件，但其可能會引發(fā)市場的兩極分化：一方面公司作為競爭的強(qiáng)者，往往會在傳統(tǒng)營利驅(qū)動下控制市場；另一方面，諸如合作社等商主體也會因此受到排擠而陷于困境。為求得生存，它們試圖或者重新融入競爭市場里邊。然而，既有營利機(jī)制很難覆蓋這種組織類型。為此，更多競爭失敗者試圖通過合作社這種另類組織來逃脫傳統(tǒng)營利機(jī)制束縛而尋求新的制度性安排。隨著合作社的出現(xiàn)，與之相機(jī)產(chǎn)生的營利觀念也不得不隨之?dāng)U張。而這種擴(kuò)張恰恰為合作社的自治提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。在營利觀念中，利益是通過交易來實(shí)現(xiàn)的。

傳統(tǒng)理論堅(jiān)持“利益的本質(zhì)就是利潤”的觀點(diǎn)，但隨著社會需求的多元化，現(xiàn)行理論對利益概念必須作出相機(jī)性詮釋。也許其內(nèi)涵更為豐富，起碼在利潤之外尚有利用存在之余地。④甚至在某種條件下，這種利用利益還是主要的。例如，五個(gè)農(nóng)民購買電冰箱如何使用以求得利益最大化效果。這里有兩種可行性分析模型：五人如果購買電冰箱后產(chǎn)生對外經(jīng)營的想法，既可以選擇設(shè)立公司，亦可以選擇合伙企業(yè)；而五人如果買后共同利用，則不妨考慮設(shè)立農(nóng)業(yè)消費(fèi)合作社。從上述兩種選項(xiàng)中可知，基于不同目的的考慮會有不同的行為選擇，因交易所獲取利潤是前者設(shè)立的目的，而成員所獲得穩(wěn)定的交易利用則是后者設(shè)立的目的。⑤隨著交易利益的擴(kuò)張，利益實(shí)現(xiàn)路徑也會相機(jī)變動。一般來說，從利益實(shí)現(xiàn)狀況來看，交易可分為現(xiàn)實(shí)交易、期待交易與去交易三種。現(xiàn)實(shí)交易的典型形態(tài)為買賣，其本身就是交易；期待交易的典型形態(tài)為生產(chǎn)，雖然生產(chǎn)本身并不構(gòu)成交易，但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下，生產(chǎn)目的就是為了交易。這正是生產(chǎn)性公司因受公司法規(guī)制而成為商人的原因。而去交易的典型形態(tài)則為消費(fèi)。從根本上說，這種形態(tài)不可能進(jìn)入交易領(lǐng)域，也即不存在交易可能性，故而不受商法調(diào)整。關(guān)于期待交易與去交易的典型規(guī)制莫過于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》。該法典將生產(chǎn)合作社視為商人，而消費(fèi)合作社則確定為非商人。⑥另外，交易內(nèi)涵擴(kuò)張的背后也伴隨著政府對市場從“守夜人”到積極干預(yù)的態(tài)度變化，如政府通過財(cái)政補(bǔ)貼和反壟斷豁免在制度上給予合作社以最大限度的實(shí)質(zhì)性的扶持。隨著商人社會的進(jìn)一步分化，每件商品都凝聚著相應(yīng)的勞動和資本。而如何將商品收益在不同要素之間進(jìn)行分配，并能有效保證與促進(jìn)下一步分工的進(jìn)行，僅依效益性分配制度的保障是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為此，一種有別于效益導(dǎo)向的公平性分配模式應(yīng)運(yùn)而生。如果效益分配被當(dāng)成通過引進(jìn)競爭與激勵(lì)機(jī)制而將社會財(cái)富由窮人手里轉(zhuǎn)移到富人手里時(shí)，那么公平分配也應(yīng)是一種保護(hù)機(jī)制，但社會財(cái)富必然反向地借由再分配方式由富人圈子而聚合到窮人群體。⑦而如何處理公平與效率之間的緊張關(guān)系歷來就是一個(gè)法律兩難問題。也許分配多元化是一個(gè)可以踐行的解困之路。這種多元分配制度充分利用了公平與效率間的內(nèi)在張力關(guān)系。為此，處理這種張力關(guān)系的可能策略就是對分配制度折中調(diào)整，以使其覆蓋或延伸到公平性分配。總之，營利觀念若固守傳統(tǒng)內(nèi)核，即使存在合作社，也必然導(dǎo)致其公司化或政治化的后果。為此，利用交易論、公平分配論及其背后的“國家干預(yù)說”應(yīng)運(yùn)而生，并歸于商人制度之下。由此看來，營利觀念的內(nèi)核擴(kuò)張解決了合作社自治的“想”的問題。當(dāng)然，在這種制度安排下，不管外在的“三農(nóng)”任務(wù)還是內(nèi)在的“按交易額分配”，國家只能在法律限度內(nèi)加以干預(yù)，呈現(xiàn)出權(quán)力的相對化趨勢。

三、營業(yè)：合作社自治的外在形式

如果說營利是為了解決合作社自治的“想”的問題，那么營業(yè)則是為了解決合作社自治的“能”的問題。而作為“能”的營業(yè)幾乎滲透于商法的各個(gè)環(huán)節(jié)，如營業(yè)主體法定主義、營業(yè)事項(xiàng)公示主義、營業(yè)組織維持主義、營業(yè)行為外觀主義、營業(yè)責(zé)任嚴(yán)格主義等。因此，從某種意義上說，現(xiàn)代商法就是營業(yè)法。而營業(yè)法通常會涉及營業(yè)資格、營業(yè)活動、營業(yè)財(cái)產(chǎn)等內(nèi)容。①正是這些營業(yè)內(nèi)容支撐和保障著營利目的的實(shí)現(xiàn)。而營利目的的實(shí)現(xiàn)又反過來促使著營業(yè)內(nèi)容的完善。在這方面德國商法學(xué)者卡納里斯的觀點(diǎn)頗具啟發(fā)意義。他認(rèn)為，商法擴(kuò)大了私法自治的范圍：②一方面商人善于交易且富有經(jīng)驗(yàn)而僅需要法律的低度保護(hù)；另一方面，私法自治的限制與商事交易的形式化之間存在沖突，③也即商人低度保護(hù)與區(qū)別對待之間存在著一定的緊張關(guān)系。作為一種新型商人，合作社必須相洽于營業(yè)內(nèi)容，尤其是合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)與營業(yè)資格、營業(yè)財(cái)產(chǎn)、營業(yè)活動之間具有一定的內(nèi)在親和性。④第一個(gè)具有內(nèi)在親和性的表征是，合作社自治能夠有效實(shí)現(xiàn)有賴于營業(yè)資格的制度支持。這種支持不僅有理論上的證成，還有實(shí)踐上的檢驗(yàn)。在理論價(jià)值方面，營業(yè)資格對合作社自治具有證成可能性。合作社融入商人體系進(jìn)行自治活動的依據(jù)便是其營業(yè)資格。這種營業(yè)資格有可能為市場競爭提供平等機(jī)會，為爭取商業(yè)利益提供分配正義。通過反壟斷豁免、財(cái)稅支持、公共與私人邊界界分等制度安排，營業(yè)資格助力著合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。營業(yè)資格不僅規(guī)定平等價(jià)值，還對商人秩序作出了理性安排。從歷史上看，合作社失敗恰恰在于特定背景下的政治關(guān)懷與道德敘事，并可能因不具有營業(yè)資格而陷于充滿無限危險(xiǎn)的狀態(tài)。由此看來，營業(yè)資格具有制度防御功能，可有力對抗來自國家的隨意干預(yù)，為合作社自治提供一種具有可期待性的、安定的商法秩序。營業(yè)資格背后隱含著對合作社自治所進(jìn)行的公平性闡釋，即作為商人譜系中的弱者與少數(shù)者所應(yīng)該受到的公平待遇。在法理上，共同兼顧的民主制度構(gòu)想為我們解釋了很多人共有的直覺：當(dāng)一個(gè)社會中大多數(shù)人對少數(shù)人的利益加以貶損時(shí)，這個(gè)社會應(yīng)該是偏離正義的；⑤反過來，當(dāng)少數(shù)人開始蔑視多數(shù)人的訴求時(shí)，社會也許就會面臨重新洗牌。商人社會中，作為強(qiáng)勢一方的公司與弱勢一方的合作社之間的關(guān)系也正同樣遭遇著合法性危機(jī)以及進(jìn)一步被解構(gòu)的命運(yùn)。基于此，營業(yè)資格就有可能成為緩和社群間的利害沖突、保障包括合作社在內(nèi)的商人自治的一種有效手段。在實(shí)踐方面，營業(yè)資格能夠固化合作社的獨(dú)立人格，提升合作社的自治信仰。基于營業(yè)資格，合作社可以有效排除他人干預(yù)，秉持商人譜系下的自治。不僅如此，營業(yè)資格還是合作社開展公私合作的實(shí)踐要求。

當(dāng)下，營業(yè)資格在合作社自治中還存在著諸多尚待探討的問題。例如，具有營業(yè)資格可以從事各種營利性事業(yè)，但沒有營業(yè)資格能否從事營利性事業(yè)？從事營利性事業(yè)是否皆為商人？答案是否定的。這是因?yàn)椋环矫婷绹⑷毡镜葞缀跛袑?shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家的非營利組織均可從事營利性事業(yè)，而并不僅限于營利性組織；①另一方面，也并非所有主體都可經(jīng)營營業(yè)。因?yàn)樯淌聽I業(yè)比民事活動可能面臨更多的風(fēng)險(xiǎn)，也即一般情況下，掙利潤的老板會比拿工資的雇員更快地發(fā)財(cái)致富，但前者卻存在著組織關(guān)停并轉(zhuǎn)等經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，絕非所有人都具有商事能力。②從合作社自治角度看，筆者認(rèn)為，營業(yè)資格可作如下理解：規(guī)范意義上的合作社，無論是否屬于商人，是否具有營業(yè)資格，皆可從事營利性活動。我國《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社依法登記，領(lǐng)取法人營業(yè)執(zhí)照，便取得法人資格。未經(jīng)登記，不得以農(nóng)民專業(yè)合作社名義從事經(jīng)營活動。據(jù)此，營業(yè)執(zhí)照不僅是一個(gè)商人擁有商事能力的外觀，而且還是商人資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上具有商人資格和營業(yè)資格的雙重權(quán)證功能。當(dāng)然，公司下的營業(yè)資格與合作社下的營業(yè)資格并非同一概念。例如，《中華人民共和國公司法》在賦予公司營業(yè)資格后，實(shí)行股東“一股一票”、資本多數(shù)決、按出資額分配等效率機(jī)制；而《中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》（以下簡稱《農(nóng)民專業(yè)合作社法》）則在賦予合作社營業(yè)資格后實(shí)行社員“一人一票”、人頭主義、按交易額分配等公平機(jī)制。營業(yè)資格存在著法律規(guī)制上的二元性。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，商法所規(guī)制的商事交易具有快捷性。為保證商事交易效率，法律要求以交易人的外在表示為基準(zhǔn)來確定其行為的法律效果，此即外觀法理。值得思考的是，像合作社這種存在著競爭劣勢的市場主體并不具有完全競爭能力，能否完全適用外觀主義？

基于此種質(zhì)疑，筆者認(rèn)為，合作社所具有的營業(yè)資格應(yīng)該是一種在法律上需要特別“公平保護(hù)”的商業(yè)資格。鑒于此，營業(yè)資格可能會為合作社自治提供如下制度支持的有效路徑：明晰營業(yè)資格邊界是合作社自治的制度前提。（1）營業(yè)資格與商人資格的區(qū)分。依據(jù)商法理論，兩者屬于不同層面上的問題。商人資格是一種法律人格，而營業(yè)資格則以商人資格的存在為前提。③（2）營業(yè)主體不同于投資主體。兩者均屬于商人范疇，但具有營業(yè)資格的營業(yè)主體屬于特定民事主體，其標(biāo)志在于具備營業(yè)資格，并據(jù)此直接從事商事交易。而某些特定的投資主體即使進(jìn)入了營業(yè)領(lǐng)域并進(jìn)行營業(yè)投資，但因其不具備營業(yè)資格，并不能或者不需要直接從事經(jīng)營性的商事交易。④（3）合作社營業(yè)資格的專屬性。基于營利性在交易分配上的多元性，合作社營業(yè)資格明顯異于公司、合伙等商人組織，而具有交易目的的利用性和分配方式的公平性。應(yīng)該說，這種專屬性為合作社自治提供了一種具有個(gè)性化的制度保障。營業(yè)資格的目標(biāo)鎖定有助于借由協(xié)商民主方式達(dá)至合作社自治。法人目的與政府目標(biāo)是不同的。為社員互助目的而自主選擇治理形式是合作社的題中應(yīng)有之義，法人經(jīng)營目的是內(nèi)生性的；而當(dāng)下“三農(nóng)”任務(wù)，則為政府目標(biāo)，來自國家公權(quán)的外在控制，是外生性的。為此，合作社在選擇治理形式時(shí)需要考慮政府目標(biāo)，但更應(yīng)強(qiáng)調(diào)“自己認(rèn)為合適”，以充分表達(dá)社員的自由意志。一種有效方式是，通過民主商談求得法人目的與政府目標(biāo)的一致。隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，農(nóng)村市場競爭的逐步規(guī)范，合作社的未來發(fā)展，一方面不僅要依靠自身選定商人類型和自立經(jīng)營，而且也要依賴政府的資金和政策扶持；另一方面，政府為實(shí)現(xiàn)其“三農(nóng)”任務(wù)，也必將以專業(yè)解決“三農(nóng)”問題為目標(biāo)的合作社作為首選，從而實(shí)現(xiàn)一種公私合作。

當(dāng)然，這種實(shí)踐有賴法律的明確規(guī)定，從而使得政府的外部監(jiān)管富有效率，合作社也會在落實(shí)政府公共政策時(shí)更具有自主性。第二個(gè)具有親和性的表征為合作社自治需要營業(yè)實(shí)踐的積極擴(kuò)張。商人取得營業(yè)資格后便進(jìn)入營業(yè)實(shí)踐之中。與營利二元性相對應(yīng)，營業(yè)實(shí)踐在內(nèi)涵上也是豐富的，主要表現(xiàn)為營業(yè)實(shí)踐的主、客觀劃分。主觀意義的營業(yè)系指商人的營利活動，具有獨(dú)立性、有償性、持續(xù)性、外觀性、非人身依附性等特征；客觀意義的營業(yè)則指營業(yè)財(cái)產(chǎn)，具有組織性和手段性（為實(shí)現(xiàn)營利目的）等特征。這種區(qū)分至少存在兩個(gè)問題：（1）作為動機(jī)意義上的營利與作為主觀意義上的營業(yè)之間的邊界如何界定。依據(jù)法律理論，不僅營業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于客觀范疇，營業(yè)活動及其狀態(tài)也應(yīng)該歸于客觀方面，而非主觀意義上的營業(yè)。（2）營業(yè)性能否完全滿足二元結(jié)構(gòu)下的營利性，也即現(xiàn)行營業(yè)實(shí)踐是否存在著外延擴(kuò)張的必要性。如前所述，在商事交易中，外觀法理要求以交易人的外在表現(xiàn)為基準(zhǔn)來確定其行為的法律效果。如果營業(yè)在商法上具有外觀意義，那么無論是營業(yè)活動還是營業(yè)財(cái)產(chǎn)都必須通過客觀形式加以表彰，否則就失去了外在公示意義。根據(jù)外觀法理，營利目的有賴于營業(yè)內(nèi)涵的必要擴(kuò)張。既然營業(yè)實(shí)踐隨營利目的而作相機(jī)擴(kuò)張，那么這種擴(kuò)張的邊界在哪里？也即營業(yè)實(shí)踐的擴(kuò)張能否相洽于合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。我們知道，合作社有購銷合作社、生產(chǎn)合作社和服務(wù)合作社等類型。它們通常經(jīng)歷由交易到生產(chǎn)再到服務(wù)、從商業(yè)到工業(yè)再到農(nóng)業(yè)的過程，呈現(xiàn)出商內(nèi)涵的外拓性。為此，商的發(fā)展過程拓寬了商法調(diào)整的領(lǐng)域，商的發(fā)展結(jié)果衍生了大量的商人活動的新領(lǐng)域和由此而形成的新的商事關(guān)系。在農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程中，基于合作社營業(yè)實(shí)踐而形成的農(nóng)業(yè)商事關(guān)系便是其中之一，其出現(xiàn)必然會向傳統(tǒng)的商法觀念和商法理論提出新的挑戰(zhàn)。在農(nóng)業(yè)自然屬性方面，營業(yè)與合作社自治之間可能存在著難以緩解的緊張關(guān)系。農(nóng)業(yè)具有地域性、變動性與季節(jié)周期性等自然屬性。這些屬性是對自然規(guī)律準(zhǔn)確描述的結(jié)果，并已證明其自身的有效性。因此，人們的認(rèn)知并不會對其有所損益，也因此不存在應(yīng)然和實(shí)然的區(qū)別。由此看來，營業(yè)對于自然規(guī)律來說是沒有實(shí)踐意義的，并進(jìn)而生發(fā)了農(nóng)業(yè)自然屬性與營業(yè)特性之間的緊張關(guān)系。然而，作為一種意志規(guī)范，商法并不像自然界那樣存在著一種難以撼動的自然規(guī)律。由此看來，商法并不能就農(nóng)業(yè)自然屬性作出任何變動，而只能選擇賦予營業(yè)更多的公平價(jià)值，單向地附和性擴(kuò)張，以此實(shí)現(xiàn)應(yīng)然與實(shí)然的區(qū)分，從而建構(gòu)一種適應(yīng)、順應(yīng)自然規(guī)律的技術(shù)性規(guī)范，盡可能地促進(jìn)合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。例如，在保持自然規(guī)律不變的情況下，我們可以通過加強(qiáng)轉(zhuǎn)投資、農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)與財(cái)稅支持、反壟斷豁免等措施，來相對緩解營業(yè)特性與合作社自治之間的緊張關(guān)系。

在農(nóng)業(yè)社會屬性方面，營業(yè)與合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)之間則呈現(xiàn)出一種社會關(guān)系。這歸因于農(nóng)業(yè)所具有的農(nóng)民身份性以及資金匱乏性等社會屬性。這種社會屬性與營業(yè)之間的緊張關(guān)系通常表現(xiàn)為成員的非身份性與農(nóng)民身份性之間、資本競爭性與資金救濟(jì)性之間。然而，與農(nóng)業(yè)自然屬性不變性相區(qū)別的是，農(nóng)業(yè)社會屬性本身存在改善的余地，因而商法可對營業(yè)與社會屬性進(jìn)行相機(jī)性的雙向擴(kuò)張。這種擴(kuò)張策略為，一方面商法賦予營業(yè)一定的公平價(jià)值；另一方面，通過對農(nóng)業(yè)社會屬性本身進(jìn)行完善，以達(dá)到規(guī)范與事實(shí)間的有效對接，進(jìn)而達(dá)到合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。農(nóng)業(yè)人口流失與素質(zhì)保障是一個(gè)需要認(rèn)真對待的問題。也許我們可從日本擬制農(nóng)民制度中得到些許啟示。《日本農(nóng)業(yè)經(jīng)營基礎(chǔ)強(qiáng)化促進(jìn)法》將擬制農(nóng)民作為經(jīng)營農(nóng)業(yè)的核心力量，他們大多是政府從大學(xué)畢業(yè)生中招募培養(yǎng)的，目的在于提高農(nóng)業(yè)商事經(jīng)營能力與科技運(yùn)用能力。為此，擬制農(nóng)民一旦得到政府認(rèn)定，均可享受諸多農(nóng)地經(jīng)營的優(yōu)惠政策。反觀我國，在歷史上，農(nóng)民作為一種人格性身份（與契約性身份）長期存在，以農(nóng)民定位合作社存在著極大的傲慢與偏見，可借鑒日本的擬制農(nóng)民的規(guī)定，以改造之。除普通大學(xué)生經(jīng)招募而成為擬制農(nóng)民外，我國還可借由職業(yè)技術(shù)學(xué)院進(jìn)行“技術(shù)農(nóng)民”的培養(yǎng)。當(dāng)然，這應(yīng)該區(qū)別對待。農(nóng)村教育尤其是貧困地區(qū)、農(nóng)業(yè)大區(qū)的教育模式亟待由精英教育向生存教育轉(zhuǎn)化，讓更多人掌握更多的生存技能，從而讓這些鄉(xiāng)賢在農(nóng)村能夠長期居留與施展才華。同為發(fā)展中大國，印度有一萬多個(gè)教育機(jī)構(gòu)中的80％以上都以培養(yǎng)技能型人才為目標(biāo)。而美國也正在開展“工匠運(yùn)動”和“白宮工匠嘉年華”活動，其主旨就是培養(yǎng)專業(yè)技術(shù)人才，值得我們思考。①在財(cái)產(chǎn)方面，合作社通過取得反壟斷豁免、財(cái)稅補(bǔ)貼而增加外部經(jīng)濟(jì)支配力，借由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和新興媒介發(fā)展，合作社在信息方面也可自主取得比較優(yōu)勢。基于農(nóng)村財(cái)產(chǎn)和營業(yè)實(shí)踐的特殊性，法律應(yīng)賦予合作社社員除貨幣、一般實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)外，還包括宅基地使用權(quán)、土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)、勞務(wù)、待收農(nóng)作物等更為寬泛的出資方式，并且這些出資物價(jià)值均由社員民主認(rèn)定。為此，合作社需借由營業(yè)內(nèi)容擴(kuò)張來達(dá)到自治的有效實(shí)現(xiàn)。

四、互助：合作社自治的行為基礎(chǔ)

互助是一種抱團(tuán)取暖的生存方式。當(dāng)某個(gè)成員處于弱勢，或遭遇不利時(shí)，組織其他成員志愿為其提供資助。在這種組織中，人人居于對等的地位，每個(gè)人為他人付出幫助的同時(shí)，可以享受到來自團(tuán)體的幫助，也即每個(gè)成員除能得到其他處幫助外，自己首先具有幫助其他成員的道德義務(wù)。由此看來，互助本質(zhì)上是一種在法律限度內(nèi)的自我約束，屬于道德約束范疇。從運(yùn)行模式看，合作社是一種互助組織，本質(zhì)在于“人人為我，我為人人”。②在互助機(jī)制下，合作社社員因助己與助人而建構(gòu)成具有道德意蘊(yùn)的較為穩(wěn)定的利益關(guān)系。應(yīng)該說，合作社之所以在歷史長河中沒被淹沒，反而日漸勃興，互助機(jī)制功不可沒。這主要體現(xiàn)在合作社互助機(jī)制的事實(shí)和規(guī)范之中。英國羅虛代爾公平先鋒社章程開宗明義地提出了建社目的在于增進(jìn)社員經(jīng)濟(jì)利益、改善社員社會地位及實(shí)現(xiàn)公平民主價(jià)值，以期達(dá)到全社區(qū)乃至全社會的經(jīng)濟(jì)社會協(xié)同發(fā)展。因此，合作社一經(jīng)成立，便得到人們的深度認(rèn)同，并很快在世界范圍內(nèi)掀起合作運(yùn)動，成為世界各國改善貧困人口的經(jīng)濟(jì)、社會和文化條件，消除貧困的重要途徑。③由此看，合作是互助的，不是自私的，至少在自助與助人中實(shí)現(xiàn)互助；合作行為也是民治的，而不是官治的，在民治中實(shí)現(xiàn)民主自足。而互助與民治的法律成效就是合作社自治。為此，1895年國際合作聯(lián)盟明確將社員互助價(jià)值確立為合作社的基本原則。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條也將合作社明確定性為互助組織，為最大限度實(shí)現(xiàn)其自治提供行為基礎(chǔ)。由此看來，在與公司的經(jīng)濟(jì)競爭中處于弱勢地位的合作社，只有通過互助才能存續(xù)和發(fā)展，④并為合作社得以自治提供行為基礎(chǔ)。合作社借由互助，能夠直面當(dāng)下鄉(xiāng)村振興問題，進(jìn)而促成其自治。從某種意義上說，農(nóng)民問題在法律上表現(xiàn)為農(nóng)民權(quán)利及其救濟(jì)問題。為此，一種可能的路徑就是，農(nóng)民通過互助，進(jìn)而組建合作組織來提高自身的組織化程度，以增強(qiáng)其整體競爭力。這種競爭力可積極克服來自公司的擠壓，也可有效擺脫公權(quán)的干預(yù)。正如有學(xué)者所言，城市化的最大弊端在于人們過于強(qiáng)調(diào)工商業(yè)的重要性，而忽視農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)價(jià)值；而城市政策又在公權(quán)配合下使他們卷入到遠(yuǎn)方的冒險(xiǎn)事業(yè)中。⑤在市場叢林法則的支配下，合作社只能憑借互助機(jī)制與公司分庭抗禮。根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人法則，公司必然憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢而處于市場支配地位，合作社難有存續(xù)余地，進(jìn)而引發(fā)“三農(nóng)”問題。對此，除外部救濟(jì)外，合作社可通過互助機(jī)制進(jìn)行自救：處于弱勢地位的農(nóng)民聯(lián)合起來組成合作社，為自己提供市場不愿提供的服務(wù)，進(jìn)而參與市場競爭，以聚合方式增強(qiáng)農(nóng)村市場的地位與討價(jià)還價(jià)的能力，從而避免公司的強(qiáng)力擠壓。經(jīng)驗(yàn)證明，合作社互助機(jī)制確實(shí)對修復(fù)農(nóng)村市場失靈、實(shí)現(xiàn)自身自治具有一定的積極作用。

合作社互助不僅可以解決市場失靈問題，還能有效克服政府失靈問題。現(xiàn)代社會是由市民社會和政治國家共同構(gòu)成。當(dāng)市場無形之手失靈時(shí)，人們會本能地想到國家如何利用有形之手進(jìn)行救濟(jì)。然而，國家并非萬能，當(dāng)政府全能地經(jīng)營市場時(shí)，自身也可能會出現(xiàn)政府失靈問題。這種失靈可能引發(fā)的潛在風(fēng)險(xiǎn)在于，全能的政府因履行了一切社會職能，使得人們對國家所負(fù)擔(dān)的義務(wù)越來越多，而公民之間的義務(wù)反而越來越少，并可能最終摧毀依道德義務(wù)所形成的公民互助機(jī)制。①為此，政府和市場必須共同構(gòu)成為一種互補(bǔ)型法律關(guān)系。政府干預(yù)市場的局限性，一方面受制于市場要素的社會屬性和法律屬性；另一方面，也受制于政府自身對發(fā)達(dá)市場的管制能力。換句話說，政府與市場的有效互動必須在法律限度內(nèi)確立各自的行為范疇。②遺憾的是，我國因合作社立法層級過低，互助機(jī)制存在被嚴(yán)重扭曲之虞。實(shí)踐中，我國各地創(chuàng)造出合作制、股份制抑或股份合作制等模式，但在遭遇定性乃至異議等問題時(shí)，只能由政府代決。然而，政府意定重在實(shí)現(xiàn)“三農(nóng)”任務(wù)，而非合作社互助目的；基于“三農(nóng)”任務(wù)，無論政府代決如何定性還是如何異議全被淹沒在公權(quán)力的話語之中，其價(jià)值僅在于為政府決策提供某種“法律背書”，因此相對于合作社互助機(jī)制的意思表達(dá)來說，并無多少實(shí)際意義。通常，政府一方面行使著合作社經(jīng)營決定權(quán)，但另一方面，它又不愿為此而付出更多的政策支持；相反，他們往往傾向地設(shè)定那些能夠減輕自身負(fù)擔(dān)的事項(xiàng)。由此我們不難理解為何股份制和股份合作制成為當(dāng)下我國合作社類型的重要選項(xiàng)了。應(yīng)該說，合作社法定并不否定合作社互助機(jī)制，反而通過法定提供一種合作社“想要”的東西，而非由政府代定，試圖以政府任務(wù)提供合作社所“需要”的東西（而事實(shí)上合作社未必“想要”）。也許某些時(shí)候合作社互助與政府任務(wù)會呈現(xiàn)出一致性，“需要”與“想要”達(dá)到某種程度上的統(tǒng)合，但在更多情況下，兩者之間并不一致，也即政府所“需要”的并非合作社所“想要”的。政府試圖將兩者混同，必然產(chǎn)生“負(fù)外部性”，③替代合作社決定，使其互助成為不必要。然而，合作社互助與政府任務(wù)能否保持一致，則有賴于雙方能否找到利益的結(jié)合點(diǎn)。為此，隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展和城鎮(zhèn)化的進(jìn)程加快，合作社意欲在激烈競爭中立足，仍需政府的積極促進(jìn)；而政府為了實(shí)現(xiàn)其“三農(nóng)”任務(wù)，必須認(rèn)真執(zhí)行相關(guān)促進(jìn)措施，以讓市場這只“看不見的手”來高效配置農(nóng)村資源。另外，通過互助機(jī)制來彌補(bǔ)路徑依賴的缺陷，實(shí)現(xiàn)由政府強(qiáng)制到私法自治的轉(zhuǎn)換。而合作社自治能否實(shí)現(xiàn)取決其互助機(jī)制：（1）保持互助機(jī)制的道德張力，合作社可以根據(jù)條件變化而預(yù)留必要的意思自由；（2）保持互助機(jī)制的主體間性，④合作社在農(nóng)村市場競爭中始終擁有與公司等其他商人的平等地位；（3）保持互助機(jī)制的民主精神，合作社與政府之間借由溝通理性而構(gòu)建成一種商談模式。總之，合作社借由互助機(jī)制，不僅可以強(qiáng)化其內(nèi)在聚合力，還可以“抱團(tuán)取暖”，有效展開農(nóng)村市場競爭，更可以積極追求本身“想要”的東西，而排除政府“家父關(guān)懷”的強(qiáng)加其身的“需要”。據(jù)此，互助機(jī)制提供了合作社自治的行為基礎(chǔ)。

五、余論：合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)

合作社自治并不意味著對公司商人帝國產(chǎn)生挑戰(zhàn)。競爭是市場經(jīng)濟(jì)社會企業(yè)極為常態(tài)性的生存行為。而有競爭便有失敗，作為失敗者的結(jié)合———合作社———便是這種商業(yè)競爭的產(chǎn)物。就此來說，合作社是不可避免的。合作社產(chǎn)生后，不僅不會挑戰(zhàn)公司商人，可能還會對其存續(xù)有著成就價(jià)值。這種成就也許得益于公司與合作社所具有的經(jīng)濟(jì)上的連鎖關(guān)系。有學(xué)者探討西方合作社目標(biāo)的內(nèi)涵，認(rèn)為合作社最先為實(shí)現(xiàn)社員利益最大化，具有目標(biāo)的個(gè)體性；隨之向外擴(kuò)張，并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)剩余的最大化，具有目標(biāo)的二元性；后來轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫?shí)現(xiàn)盈余最大化為目標(biāo)。⑤而這些目標(biāo)均可輔助公司商人實(shí)現(xiàn)社會責(zé)任、提供公司商人“孵化器”等。由此看來，合作社目標(biāo)是相機(jī)而動的，合作社無論異化與否，均不構(gòu)成對公司商人的實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)。為此，由商法思維及在其支配下所重構(gòu)的商法體系，與基層民主這些法制元素一起來共同消解合作社自治的生存困境，進(jìn)而支持其有效實(shí)現(xiàn)。具體而言：首先，以商法思維所構(gòu)建的公私合作關(guān)系確認(rèn)合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。任何法治都涉及人與制度的關(guān)系問題。應(yīng)該說，一個(gè)社會的良好發(fā)展，不僅需要人與制度的各自完善，而且需要彼此互動。為此，以人性完善來推進(jìn)制度，以制度完善來馴化人性。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”①就此來說，追逐營利與人性發(fā)展并不相悖，反而能夠推進(jìn)商法制度的完善；而商法制度的完善又會積極引導(dǎo)著人們的營利欲望。就此來說，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中的商法思維就是要求合作社在法律限度內(nèi)設(shè)身處地地像商人那樣思考商人問題，直面利益與規(guī)范的關(guān)系。由此，法律須從“效益”與“安全”角度，認(rèn)真對待合作社自治，尊重合作社的商事性特征。同時(shí)，合作社也須依據(jù)自由、快捷和外觀主義原則進(jìn)行自身的商人塑造，為利益實(shí)現(xiàn)的安定性提供保障。其次，以商人體系多元化架構(gòu)支撐合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。理論上，根據(jù)商人類型及其結(jié)構(gòu)特征，商人有商自然人、商合伙和商法人等三種。合作社在法律性質(zhì)上具有營利手段性，是一種商法人。

從歷史來看，商法人是從股份合作制發(fā)展而來的，理應(yīng)將合作社類型歸于商法人，以建構(gòu)商法人的自足體系。然而，當(dāng)下商人家族卻將合作社組織拒之于門外，使得處于不同發(fā)展階段的創(chuàng)業(yè)人或者就業(yè)人難以自主選擇商人類型，甚至我們在很多場合難以以合作社形式開展國際合作。反之，合作社若向商法突圍，則有助于完善商法人體系，其自身也因“利用營利”的內(nèi)在驅(qū)力與公司的“利潤營利”的外在扶持而得以自治。當(dāng)然，一般商人多元與合作社有限多元之間可能存在著內(nèi)在邏輯關(guān)系。②合作社只有恪守合作制而踐行有限多元原則，才能保持其自身特殊性而不至于被公司類型所同化。這種有限多元的質(zhì)的規(guī)定性對商人體系具有豐富和整合作用。然而，商人多元化所引發(fā)的合作社與公司之間的競爭關(guān)系可能會回到制度取舍的層面。而這種取舍一旦在自由競爭下展開，合作社自治必將難以為繼，商人類型存在公司一元主義之虞。這在市場選擇中表現(xiàn)得尤為明顯，值得我國立法與理論的高度關(guān)注。最后，以基層經(jīng)濟(jì)民主助推合作社自治的有效實(shí)現(xiàn)。隨著城鎮(zhèn)化發(fā)展，基層經(jīng)濟(jì)民主也轉(zhuǎn)向包括合作社在內(nèi)的商人自治。就此來說，合作社自治是我國基層經(jīng)濟(jì)民主的具體實(shí)現(xiàn)方式之一。從發(fā)生學(xué)角度來看，合作社為經(jīng)濟(jì)民主制度的產(chǎn)物，而其一經(jīng)產(chǎn)生，又會力推基層經(jīng)濟(jì)民主的發(fā)展。

19世紀(jì)，世界上第一個(gè)農(nóng)村信用合作聯(lián)合社在德國產(chǎn)生，德國實(shí)踐家雷發(fā)巽制定了合作原則：基于自愿原則，農(nóng)民加入合作社成為社員，進(jìn)而互助自立；合作社為社員服務(wù)，而非以營利為目的。③之后，雷發(fā)巽原則在世界蔓延發(fā)展。受西方合作運(yùn)動的深度影響，我國經(jīng)濟(jì)民主進(jìn)程與合作社商事自治之間也同步行進(jìn)，呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。在化下，合作社演化為政治工具，喪失了基本的經(jīng)濟(jì)民主屬性。而從20世紀(jì)末，隨著經(jīng)濟(jì)民主進(jìn)程的發(fā)展，我國才把合作社改造為由農(nóng)民自愿入股、社員民主管理、主要為入股社員服務(wù)的合作組織，并逐步擺脫行政隸屬關(guān)系，而具有市民社會中的利益集團(tuán)屬性，即合作社從自身利益出發(fā)徑直影響公共政策，并力促公共政策盡可能地向本集團(tuán)傾斜。這顯然是一種通過壓力手段尋求利益的合作，具有極強(qiáng)的商人自治色彩。

作者：鄭景元