消費者法律論文范文

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第1篇

(一)保護旅游消費者的需求

旅游消費者的進行旅游活動的目的在于從旅游經營者提供的服務中獲取精神或生理需求，旅游消費者和其他消費者一樣，在消費的同時同樣受法律的保護。如果消費者在購買旅游經營者提供的服務后或過程中，消費者的合法權益受到的侵害，旅游消費者也就無法從旅游產品后服務中尋求精神或生理上的滿足。因此加強旅游消費者權益保護，是實現旅游消費者旅游目的的重要保障。

(二)旅游業發展的需求

旅游業的發展的決定性因素在于旅游者的旅游消費，只有在消費權益得到有效保障的基礎上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進行大量的旅行消費。所以旅游消費者是旅游業的主體，對旅游業的發展有直接的影響作用，因而保障旅游消費者的權益也是旅游業自身發展需求所決定。如果旅游消費者的合法權益受到旅游業經營者的侵害，會抑制消費者參與旅游和消費的意愿，從而嚴重影響旅游業的長遠發展。而且從國外旅游業成功發展的經驗也證明了這一點:越發達的旅游業，越重視旅游消費者權益保障。而且對旅游消費者權益的保護程度也體現出旅游行業的發達程度。

二、旅游消費者權益民法保護的立法建議

(一)完善懲罰性賠償規定

首先，增加賠償的懲罰屬性。由于旅游產品的特殊性，旅游消費者在購買產品后再享受旅游產品，而且是以精神享受為目的，因此針對這類侵權行為更應該以懲罰性為主。因此，筆者建議關于懲罰性賠償的金的制度應該在補償的基礎上以懲罰性為主。懲罰的目的不在于提高對消費者的賠償金額，而是提高違法成本，降低旅游經營者出現違法或侵權行為發生的幾率。增加懲罰屬性也是基于旅游目的決定的，經營者的侵權行為一定程度上損害了消費者旅游的目的，因此經營者需要為其侵權行為付出一定的代價。當事人雙方可以在將懲罰性賠償條款納入旅游合同中，雙方事先約定違約金額，還能減少侵權后法院認定賠償的額度的工作。其次，擴大懲罰性賠償的范圍。我國的《消費者權益保護法》中規定，只有當侵權人的行為存在主觀意愿時，才適用懲罰性賠償。這個規定將懲罰性賠償限制于狹小的范圍之內，難以滿足實際需求。如果非主觀的侵權行為造成消費者巨大的損失，如果也只根據侵權行為的主觀性來判定，消費的損失就不能得到保障。因此在這種情況下應該適用懲罰性賠償，而不應僅僅局限于侵權行為存在主觀意愿。最后，重新確定賠償標準。我國現行的《消費者權益保護法》只是將購買產品的價格或者服務的費用作為賠償的額度，在消費金額較小的情況下，消費者會選擇放棄維權的權力。一些經營者會利用消費者這種心理，肆意侵犯消費者的合法權益，懲罰性賠償金也就失去了存在的意義。針對這種情況，筆者建議要重新制定賠償的標準。懲罰性賠償金額不僅要包括產品或服務的實際消費數額，還要包括消費者維權時所付出的費用。例如訴訟費、誤工費等等，再根據侵權者侵權行為的主管程度確定懲罰性賠償金額。

(二)完善《合同法》

1．實現旅游合同的有名化

由于旅游合同的特殊性，現形的《合同法》中的有名合同都不適用于旅游合同，旅游合同在實踐中難以有效保護旅游消費者的合法權益，實現我國旅游合同的有名化是未來發展趨勢。我國應對《合同法》做適當的修改，將旅游合同納入的《合同法》的分則中，并用專章對旅游合同的所有內容做規定。在現代旅游業中，各個國家都認識到旅游合同的特殊性。我國也應該借鑒國外的經驗，實現旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同的做詳細的規定，不僅有效保護旅游消費者的合法權益，也是促進我國旅游業健康發展的重要途徑。

2．規范旅游格式合同

規范旅游格式合同的目的在于調節旅游消費者和旅游經營者的權力和義務，并使之處于平衡狀態，而不是限制旅游經營者的權力，是實現旅游消費者和旅游經營者雙贏的重要方式。也只有這樣，才能保障旅游業的健康、持續發展。筆者認為，旅游行業的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型要有更多的規范和限制，是旅游格式合同更加規范，以便更好的發揮保護旅游消費者權益的作用。旅游行業的格式合同應該從旅游格式合同經營者的提示義務、旅游格式合同的解釋規則以及旅游格式合同應考慮因素三個方面對格式合同進行規范。

三、結語

第2篇

關鍵詞：金融管制立法；金融消費者；立法原則

【正文】

一、引言

2007年3月美國爆發了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構針對公眾的過度信用創造使得金融系統積聚了大量信用風險，后者又成為危機爆發的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發放遠遠超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風險套利誘惑又導致貸款經紀人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構濫發信用卡的問題同樣嚴重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。

這些市場濫用行為暴露出美國現行金融管制立法的一個嚴重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應有保護，結果縱容了金融機構的市場濫用行為，最終卻引發了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現行金融管制體制的弊病提出了系統性的改革方案。該方案除了強調對金融加強監管的傳統思路以外，特別指出管制立法應重視對于消費者的保護，相關的改革措施包括成立消費者金融保護署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關金融消費者保護的立法活動開始陸續展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。

如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓應是真正貫徹落實對金融消費者權益的保護制度，似乎也并不為過。當代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領域的消費者訴求，并通過加強金融機構的法定義務和責任，賦予消費者法定權利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關注。借鑒這些金融市場上的管制立法經驗和教訓，探究加強消費者保護的金融管制立法理念，對于我國正在進行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當其時。

二、保護消費者權益是金融管制立法的應有之義

通常認為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經歷了20世紀30年代的經濟危機后，主要發達國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當代，無論是美國的“雙重多頭”監管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監管模式、還是以英國為代表的單一監管模式等等，其金融管制的立法目標除了強調維護貨幣體系與金融穩定、促進金融機構謹慎經營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護包括存款人、投資者在內的各類金融消費者權益納入到立法宗旨當中。

（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障

在金融市場上，我們已經習慣于從金融業不同領域的角度對個人使用相應的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。

但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務構成了金融商品的實質內容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構一方所提供的相關信息。其次，金融商品在風險形式、費用構成、利潤結構、提前退出的懲罰機制、稅費負擔等各方面都有較高的專業性壁壘，這對消費者的專業水平提出了很高要求。即便金融機構一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業術語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風險。金融商品總是伴隨著信用風險、市場風險、操作風險等各類風險，金融消費者如果缺乏必要的風險意識或有關風險的信息，則極易遭受損失。可見，較之普通商品或服務而言，金融商品的信息對于消費者進行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護規則亦應主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。

另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業性、高風險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規避不適當的風險。在這種情況下，金融機構對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權益，從而引發道德風險。

總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現與金融機構之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。

（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護

隨著金融產業的發展和創新，嚴格管制的立法體系對金融市場發展的阻礙作用日益突顯。自20世紀80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發達國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規則，取消金融分業經營限制等。但是，金融創新和綜合經營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調節，放任金融機構的創新活動和自由競爭，金融機構在利潤與市場占有率的驅使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。

美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律。”

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。

2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行自身的競爭優勢地位。金融機構的濫發信用、誤導性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權益，更將動搖金融穩定的市場基礎，甚至可能引發金融危機。此次美國爆發的次貸危機，正是放松管制出現過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權益規則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益。

美國從次貸危機中接受的教訓，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應有的重視。立法者在對日本金融業放松行政管制的同時忽視了對消費者的應有保護，結果引發了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發展金融產業恢復金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規范，鼓勵金融機構的自由競爭和業務創新，一時間各類新興的金融商品和服務像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關的金融糾紛也出現爆發性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應當是配套出現，但是現在先出現的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產生冷淡，必然影響日本的經濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經濟整體良好所不可欠缺的法律。”

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理結構改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但是真正規定消費者權利、具有可訴性和可操作性的民事規則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉移”的市場導向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業務交叉使得金融商品和服務種類呈現爆發性的增長態勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權證以及銀行理財產品、信托產品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統金融商品而言，在結構上更為復雜、風險更大。消費者如果看不懂這些商品“產品說明”或受到銷售者誤導，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區爆發了“迷你債券”風波等公眾投資人大規模受害事件，內地也頻頻發生銀行個人理財產品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓，并借鑒其經驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產業運行和發展的出發點和最終歸宿，保護金融消費者權益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態度明確。

2000年英國出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權益的法律規范，包括金融機構銷售勸誘等行為規范、民事賠償責任規則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構的說明義務、適合性原則、民事賠償責任等規則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務法”三類立法中的金融消費者保護規則得到不斷加強和整合。具體表現為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規則的統一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規則的統一、《分期付款銷售法》《貸金業法》等消費者信用立法的聯動修訂和統一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務法”有關金融消費者保護規則的全面統一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應有的傾斜保護：即通過加重金融機構對消費者的法定義務和民事責任、賦予參與金融活動的個人相應的消費者權利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現行的金融管制立法往往從金融行政監管的需求、而非消費者的交易需求出發來設定金融機構的義務和責任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關金融機構的信息披露規則為例加以論述。金融機構的信息披露規則忽視了消費者的交易需求。金融監管機構獲得信息是為了全面和正確把握金融機構的真實情況，并在此基礎上制定具體的規章制度和執行其行政監管職能。而監管者與金融機構無論是在專業知識水平、實踐經驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務于金融監管需求，那么相應的規則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務性商品，金融機構的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據。又“由于服務合同中的給付行為——提供服務行為本身就是由合同條款所規定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質量、性能等情況加以識別要難得多。”所以，法律對金融領域經營者向消費者履行的說明義務應當提出更高的要求。金融機構除了要保證信息自身質量之外，還必須關注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構向消費者進行說明時還應當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構對消費者的民事損害賠償責任的內容。“無救濟、無權利”，對金融消費者的傾斜保護應當包含金融機構民事責任的規則。如果沒有關于民事責任的規定，金融機構即便存在違法行為、侵害了消費者權益也不需要向投資者承擔任何法定的民事責任，因此無法有效防止金融機構的欺騙易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構承擔更多的程序性義務。金融消費者與金融機構在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構的民事責任時往往面臨舉證困難和敗訴風險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構民事責任的構成要件、減輕消費者舉證責任應當是金融消費者民事保護制度的特別要求。

應當承認的是，美國金融管制立法中有關金融機構信息披露義務的相關規定并不少見。以住房抵押貸款法律規范為例，相關的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權保護法》、《公平住宅法》、《社區再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構規定了信息披露義務，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業知識去理解那些復雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發規定所披露信息的相關內容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構的交易歧視行為機構eiusingAct，但是對于貸款機構是否存在違規行為的證明責任卻要由無法了解內部放貸標準的借款人來承擔；雖然《房屋所有權保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構是否存在違反規定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規定貸款人在應當根據借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規定法律責任、未禁止預付罰金、未禁止大額尾付貸款業務等不公平貸款等等。

相較而言，近年來日本在金融立法中已經明確規定了金融機構對金融消費者的說明義務及相應的民事賠償責任規則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規定，金融商品銷售者應當向顧客就下列重要事項履行說明義務：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導致本金損失危險時，應當說明該項危險、相關指標以及有關金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關金融機構的業務變動或金融環境的變化而可能產生本金損失危險時，應當就該項風險進行解釋，并說明有關當事人的情況。特別是，該法第5條的規定，金融商品銷售業者，如果違反第3條的規定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據此給顧客造成的損失應當承擔賠償責任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務”的概念，但是通過規定締約前的書面交付義務（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務（第37條之4）的規定，進一步加強了對經營投資類金融商品的金融機構的信息披露義務要求。這樣一來，如果金融機構沒有履行法定的說明義務而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權利，尋求損害賠償。

其次，金融管制立法應當貫徹對消費者的全面保護原則。在金融分業界限日益被打破、金融創新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調整金融機構業務行為的差異性規范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構的行為是否存在違規或欺詐，更不可能假設他們能夠依據這些紛繁復雜的規章制度來主張自己的權利。因此，即使金融管制立法開始關注金融消費者權益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。

這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務有所規范，還有必要對將來可能出現的新型金融商品和服務給予原則性和概括性的規定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統一行使金融消費者保護規則的制定權和解釋權，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護規則已經體現出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務法”的先驅部分，已將有關消費者的保護規則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現行的日本《分期付款銷售法》《貸金業法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統一化的進程。

再次，金融管制立法應當貫徹對消費者的適度保護原則。

金融管制立法對消費者的保護應當是有限度的，即遵循適度保護原則。應當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產規模，造成經濟衰退，最終損害的是經營者的生存與發展。可以認為，保護消費者權益恰恰是為了實現交易雙方當事人之間的實質平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護，“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護原則主要應考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質，因為交易性質的不同決定了交易風險和復雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學習精力、經驗水平、經濟實力、風險承受能力等要素。

就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構在實質公平的前提下發生交易關系；而不應當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔損失風險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應當確立必要的風險意識，在了解自身承擔風險的能力限度基礎上積極主動地學習金融市場的“游戲規則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內的各類金融交易在風險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經驗、專業水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責的一般原則。:

就第二個因素而言，保護金融消費者權益也包含有加強消費者自己責任承擔能力、培養成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩健發展的根本所在。如果消費者已經具備了與金融機構相當的交易能力，而法律仍然給予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關注成本與收益的合理關系，而對那些在經濟實力、專業水平、交易經驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應當區分消費者與機構類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構對消費者的說明義務及民事責任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據《商法》第535條的規定，締結匿名組合契約的個人，或者在知識、經驗以及財產狀況等與內閣府令規定的特定投資者認定要件相當的其他個人（凈資產在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規則。而且，該法為普通消費者轉向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構開設專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復雜和高風險的投資活動當中去。

【注釋】

第3篇

現代社會中，考慮金融隱私權與信息披露沖突的焦點，平衡二者之間的權益關系，需要遵循以下基本原則:第一，保護社會公共利益原則。金融隱私權受到法律保護，但是當個人信息的使用有利于共同利益、公共需求、政治利益之時，便應該就信息隱私的保護做一定程度的讓步，以便符合大多數人的需要，從長遠來看，根本上也符合隱私權主體的利益。第二，信用信息流通原則。信用秩序的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利市場主體的相互交往和行為。市場經濟的基礎是信用制度，信用是交換的基礎，市場主體的經濟活動會在多個層面以多種方式表現出來，這些都需要強有力的信用制度的支持。

二、金融消費者信息保護標準與程序之考量

“金融隱私權”作為一個學理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規章、地方規定中零星可見，但是規章、規定之間重疊、沖突現象較多，對廣泛的金融產品無法一一闡明，甚至對有的跨領域金融產品更是無從調整。金融領域的“隱私權”不同于人格權中的隱私權，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務在一定范圍內對金融機構披露個體信息的義務。因此隱私權內容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區分以得保護。對于金融消費者者的權利需法律保護的現狀，筆者認為應當重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權利的最后一道防線，應當在嚴重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。

(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善

《民法通則》《侵權責任法》明確規定了公民享有隱私權以及侵犯隱私權的具體行為和侵權責任，但是主要是對人格權中隱私權的保護。我國現行金融法律如《中國人民銀行法》《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發展評估尚未到現時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權、知情權、公平交易權等內容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規定，真正規定消費者權利具有可訴性和可操作性的民商事規則十分少見，這使得保護金融消費者權益往往成為被架空了的口號。所以我國應盡快制定和頒布有關專門的法律法規，例如，應加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規定以外的其他目的。

(二)金融信息保護期待行政法的保護介入

長久以來我國缺乏金融消費者保護機構，金融信息的監管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導行業協會、盡到合理審查金融機構格式條款的義務、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權時按照規定的程序進行。美國在《隱私權法》中規定了行政機關采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅:1．采集信息的限制:行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權法》還賦予信息持有者相應的權利，如選擇選、知情權、修正權和救濟權。

三、建立征信領域消費者權益保護約束機制

(一)發達國家對信用信息保護的經驗啟示

金融行業成為世界上不容忽視的產業，對于起步較早發展較快的發達國家更是如此。以英美兩國為首，規范金融業的立法在各國展開。《英國金融服務和市場法》于2001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務局(FSA)管理監督各種金融產品的權力，并在FSA的監管目的中明確“對消費者權利在適當范圍內予以確實保護”為其四者中之一。美國關于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權法》《據實披露存款資料法》等，并將執行這些法律的職責指派給金融監管當局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關法律并成立有關部門確保金融產業按照法律規定運行，保證社會公平。

(二)金融消費者信用信息保護監管的法律制度研究

目前我國對商業信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發的合同自由原則進行規制的話，就不能達到保護消費者的目的。

1、我國信用信息的采集法律制度

金融領域中我國征信信息的范圍應當包括消費者在借貸、貿易、投資、服務等社會經濟中形成的，反應信用主體經濟狀況、履約能力、商業信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息應當予以限制采集。實際上，征信權是信息隱私權為了社會利益而做出的讓渡，根據比例原則，應當以最小侵害達到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責任，加強對隱私權的保護是金融機構之義務。最后，信息采集的手段必須合法、正當，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。

2、我國信用信息利用法律制度