法律推理的原則范文

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第1篇

當(dāng)然，形式法律推理和實質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于:(1)價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質(zhì)法律推理是以一定的價值取向為依據(jù)而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質(zhì)法律推理的必然性時，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規(guī)范用于一個具體案件明顯有失公正?！币嗉丛谶壿嫴荒艹浞职l(fā)揮作用的地方，實質(zhì)法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質(zhì)法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！碑?dāng)然，實際上，實質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質(zhì)法律推理的靈魂。實質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質(zhì)內(nèi)容上的價值判斷，也就是說，實質(zhì)法律推理主要涉及對法律規(guī)定和案件事實本身實質(zhì)內(nèi)容的評價和價值判斷，因而實質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價值判斷。

實際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區(qū)對這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質(zhì)法律推理的特征:其一，實質(zhì)法律推理是實質(zhì)意義上的法律推理形式。實質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層、更實質(zhì)的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價值判斷是區(qū)分形式法律推理與實質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準。其三，實質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭辯性。由于實質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭辯性。實質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會發(fā)揮其主觀能動性，并依據(jù)“一定的價值理由”對法律規(guī)定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

一、實質(zhì)法律推理的合理性

實質(zhì)法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為:“從普遍接受的意見出發(fā)進行的推理則是辯證的推理”，認為執(zhí)法者應(yīng)對法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價值判斷論，阿奎納將理性引進神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實質(zhì)推理的理論主張。至19世紀末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進行規(guī)則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準。至明清時期，官方更強調(diào)，若法律有明確規(guī)定時候，則法律與情理倫?；ビ?，作為價值取向;若法律無明確規(guī)定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進行實質(zhì)法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對當(dāng)時禮教的妥協(xié)?？傊?，中國古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實質(zhì)性思維”等典型特征?？梢钥闯?，無論中西，實質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發(fā)展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質(zhì)正義，而以價值判斷為核心的實質(zhì)法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。實質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結(jié)論?！倍?dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實質(zhì)法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題;不當(dāng)先例，通過對社會主流意見的適當(dāng)背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。其一，實質(zhì)法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價值取向時，就需要運用實質(zhì)法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導(dǎo)思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據(jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領(lǐng)者。而由于司法價值目標(biāo)的多元化，多元價值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標(biāo)進行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價值目標(biāo)之間實現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質(zhì)法律推理，以實現(xiàn)達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優(yōu)先從社會整體利益、普遍道德準則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。其二，實質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規(guī)進行三段論操作即可。

但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學(xué)流派的批判。因為，若遇到法律規(guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴格適用法律條文會導(dǎo)致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴重不公。而實質(zhì)法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。其三，實質(zhì)法律推理有助于實現(xiàn)司法的實質(zhì)正義，更好地化解社會轉(zhuǎn)型期的社會矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實現(xiàn)并不是社會正義實現(xiàn)的唯一方式。實質(zhì)法律推理方法的有效運用，可以為實現(xiàn)實質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質(zhì)法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

二、實質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規(guī)范時所要達到的目的;二是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經(jīng)濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當(dāng)社會發(fā)生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會現(xiàn)實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會發(fā)展，適應(yīng)了社會追求平等和公正等需求。其二，個案衡平。個案衡平是實質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質(zhì)推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權(quán)衡與取舍活動。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益;人身利益重于財產(chǎn)利益，財產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國家政策、社會習(xí)慣、公共道德等對各種利益進行權(quán)衡。

特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果:如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風(fēng)氣;如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產(chǎn)利益，但維護了社會的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權(quán)益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護社會公共利益。其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關(guān)，而非議會等立法機關(guān)。公共政策作為一種重要的社會規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定:民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，公共政策對法律規(guī)范起著非常重要的補充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實質(zhì)法律推理的形式之一。四、實質(zhì)法律推理的運用范圍和限度實質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會需求等作用，但是，實質(zhì)法律推理若運用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實質(zhì)法律推理的運用范圍，以防止實質(zhì)法律推理的運用偏離法治的軌道。

通常，實質(zhì)法律推理的運用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定;或者雖有規(guī)定，但多個法律規(guī)范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結(jié)果進行正當(dāng)性分析，通過價值判斷來實現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運用“法律競合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規(guī)定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質(zhì)法律推理;(2)對于案件事實的認定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實質(zhì)推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質(zhì)推理和判斷;(3)適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實質(zhì)推理的理由。(4)實質(zhì)法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發(fā)嚴重的社會不公，運用實質(zhì)法律推理方法的時候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點，但也必然會有其不不足。實質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實踐中，法官在進行實質(zhì)法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經(jīng)驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對實質(zhì)法律推理的運用失去了限制，違反了實質(zhì)法律推理的運用原則。就實質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來看，實質(zhì)法律推理主要運用于民商事司法領(lǐng)域。因為，民商事法律規(guī)范一般都會在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”;“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，等等立法中對實質(zhì)正義的考量，都為實質(zhì)法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動的高度復(fù)雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質(zhì)推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質(zhì)法律推理方式，以實現(xiàn)其心中的司法公正。

第2篇

關(guān)鍵詞：法律方法；法律適用；法律推理；歸納分析；演繹推理

一 法律推理的概念

1.法律推理的含義。法律推理從我們正常的理解中可以看出法律推理就是以事實為依據(jù)，以法律為準繩的一個法律的思維過程，就是以法律和事實為基本的推理依據(jù)，運用正確的方法和規(guī)則，為案件中具體的法律適用提供一個科學(xué)合理的法律邏輯思維活動。

2.法律推理的類型。法律推理的方法有兩種，即形式邏輯方法和辯證邏輯方法。以這兩種方法為標(biāo)準，法律推理可以相應(yīng)地劃分為法律形式推理和法律辯證推理兩大類。

二 法律推理過程中要遵循的原則

第一：融貫性與連貫性原則，這個原則的出現(xiàn)主要由推理前提和理由的一致性和推理與論證的必然性的相互關(guān)系決定的。

第二：經(jīng)驗證實與實在法原則，該原則主要是指法律的推理得出的論證和裁決必須遵從論證和裁決的準則，就是經(jīng)驗證實和實在法證成原則。

三 法律推理的功能

法律推理在司法審判活動中有著重要的作用，那么關(guān)于法律推理在審判中的具體功能總結(jié)下來大致分為以下的三個方面，下面進行一一的闡述。

1.法律推理主要是指從已知的事實中推斷出未知的事實。在我們具體的司法審案過程中，很多時候我們不可能知道所有與案情相關(guān)的事實，我們只能通過已有的一半事實去推斷另外的一半事實。

2.法律推理是指從上位規(guī)則推斷出相應(yīng)的下位規(guī)則。從我國的人大立法到行政法規(guī)，從某一個法律的規(guī)定到具體的相應(yīng)實施細則，很明顯都是從上位規(guī)則到下位規(guī)則的一個推斷的過程。

3.法律推理是把法律規(guī)定和對個案事實的認定相結(jié)合得出的裁判結(jié)果的一個思維邏輯推斷。

綜上所述，法律推理的最終目的就是圍繞著一個合法性論證去進行推理和判斷的，所以說，在案件的審判過程中，當(dāng)法官遇到事實情況不是很清楚的情況下，一般會依據(jù)法律和相關(guān)的已知事實進行判斷和推理，從而得出合法性的結(jié)論。

四 法律推理的適用

1.把實際案件和法律知識進行適當(dāng)?shù)谋容^之后再使用規(guī)則。在事實情況不明需要認證的情況下，案件的描述在更多的時候視為更好地結(jié)合法律知識進行適當(dāng)?shù)倪壿嬐评淼於嘶A(chǔ)，因此，在具體的法律推理之前必須要結(jié)合具體的案件事實情況和法律知識進行科學(xué)合理的案件事實的推理，從而更好地為案件的判決作出合法的審判。

2.法官自己的法律知識和職業(yè)經(jīng)驗對于合理的法律推理很重要。因此在法官的具體工作當(dāng)中，首先應(yīng)該提高自己的專業(yè)知識能力，其次不斷地總結(jié)和提升自己的法律職業(yè)技能，只有這樣才能為自己更合理更科學(xué)地進行案件的法律推理作出基本的保障。同時要求我國的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依據(jù)，同時，進行法律推理的系統(tǒng)性判斷，使得法律工作者能夠統(tǒng)一形成科學(xué)的思維模式。

3.進行制度上的改革推進法律邏輯推理的適用。司法實踐中，制度上的改革對于推動法律邏輯的具體適用有著重要的作用，就拿我們當(dāng)前的司法審理案件的實踐來說，首先，制度上的改革可以為法律推理的適用提供更好的制度保障，從而促進法律推理的擴展和適用。其次，可以建立包括法律推理在內(nèi)的司法工作人員的司法技能的培訓(xùn)制度，從而為司法工作人員的法律推理能力的提升起到一個基礎(chǔ)性的教育。第三，可以把案件的參考作為司法審判活動中的一個重要參考依據(jù)，為法官在具體的案件審判過程中的法律推理提供更好的參考，從而為法律邏輯的適用找到一個更好的途徑。

五 法律推理在司法活動適用中存在的問題及其解決對策

1.法律推理在司法活動具體運用中出現(xiàn)的問題。通過近幾年的司法實踐可以明顯的看出，法律推理缺乏原則性的要求，雖然在具體的法律推理中運用的形式很多，但是具體的法律推理并不夠規(guī)范，同時，在具體的審理過程中，很難運用價值判斷和利益來進行合法的法律推理。

2.法律推理在司法活動的適用中出現(xiàn)問題的原因。首先我們從立法上去看，在我國的立法中法律的規(guī)定缺乏一個統(tǒng)一性，法律中充滿了例外的所謂的但書的規(guī)定，又加上我們現(xiàn)實生活當(dāng)中案件發(fā)生的多樣性和立法者的局限性，使得法律顯現(xiàn)的很不完善。同時出現(xiàn)法條與事實和判決結(jié)論相互脫節(jié)與抵牾的現(xiàn)象，也就是說法條、事實、結(jié)論是三張皮，各不相關(guān)。這就根本無法形成具有說服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強制力。這一現(xiàn)實來了兩個方面的負面效應(yīng)，即“實踐上的缺陷和理論上的缺陷”。其次、我國的司法制度存在一定的局限性，相比較于西方國家的法官來說，我國的法官缺乏一個適用法律推理的習(xí)慣，更重要的是沒有這樣的一個傳統(tǒng)和背景，正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國法院作出的判決書等法律文件，大多內(nèi)容過于簡單，尤其是推理部分往往下筆太少，對判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時令人不知其所以然”。

3.針對法律推理出現(xiàn)的問題的解決對策。

（1）改革司法審判制度，把判例作為司法審判的一個重要的參考依據(jù)。西方國家的判例對于法官在具體案件的審判過程中發(fā)揮著重要的作用，所以相比較于我們來說，西方法官審案過程中對法律推理的適用更是多于我國的法官，所以說增加判例，更好地引導(dǎo)法官去參考之前的判例進行法律推理審案是科學(xué)合理的。

（2）調(diào)整司法技能培訓(xùn)的內(nèi)容，加強對法律推理的培訓(xùn)。對于司法技能的培訓(xùn)，首先從在校的法律專業(yè)的學(xué)生入手，從源頭上進行調(diào)整和培養(yǎng)，這樣的話才能從根本上提高這些未來的司法從業(yè)者的工作能力和法律推理能力。其次，對在職的法律工作者來說，尤其是法官，我們要加強對他們的法律推理技能的培訓(xùn)，職業(yè)法官必須具備兩方面素質(zhì)：系統(tǒng)的法律知識與適用法律的基本技能-訣竅、經(jīng)驗以及“聰明能干”。缺乏其中的一個方面，都不能真正滿足法官職業(yè)的要求。

（3）增強對法官法律推理的激勵制度，在具體的司法活動中鼓勵法官發(fā)揮主觀能動性，同時適當(dāng)?shù)臄U大法官獨立審判的權(quán)利，從而使得法官能夠更好地進行法律推理，同時加強對法官法律推理的監(jiān)督和規(guī)制，督促法官謹慎使用法律推理權(quán)利，防止法律推理的權(quán)利的濫用。

參考文獻

[1] 喬憲志、金長榮主編，《法官素質(zhì)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年版

[2] 解興權(quán)著，《通向正義之路-法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版.社2000年3月版

[3] 王利明、姚輝：“人民法院機構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問題研究（下）”，《中國法學(xué)》1998年第3期

第3篇

一、道德權(quán)利和法定權(quán)利的概念

道德權(quán)利就是作為道德主體的人依據(jù)道德所應(yīng)享有的道德自由、利益和對待。道德主體有權(quán)作為或不作為，作何種行為，要求他人作出或不作出某種行為，必要時借助于一定的道德評價形式（如社會輿論）協(xié)助實行一定的道德權(quán)益。法定權(quán)利是指按照法律規(guī)定而享有的包括民事、行政、訴訟等方面的權(quán)利。具體而言，就是由憲法和法律明文規(guī)定的公民享有的權(quán)利，分為實體權(quán)利和程序權(quán)利。道德權(quán)利在被法律明文規(guī)定之前，原則上是不具有強制效力的，并且不受法律保護。

二、道德權(quán)利與法定權(quán)利沖突的原因

（一）道德具有時代性、地域性。“不同的人可以在同樣的位置看到同樣的結(jié)果，同一個人可以在不同的位置看到不同的結(jié)果?！边@種位置客觀性造成道德的時代性、地域性。例如在我國古代，沒有“父母之命，媒妁之言”的婚姻被認為是不道德，甚至是違法的。如今的維吾爾族，尚保有近親結(jié)婚的習(xí)俗，表兄妹之間結(jié)婚是不受限制的。顯然，這是與我國當(dāng)代法律相違背的。我國《憲法》第四十九條規(guī)定“禁止破壞婚姻自由”，現(xiàn)行《婚姻法》第二條規(guī)定“實行婚姻自由”，第七條、第十條明確禁止近親結(jié)婚，規(guī)定其組建的婚姻無效。立法規(guī)定的婚姻自由與古代婚姻道德相悖，禁止近親結(jié)婚與少數(shù)民族“親上加親”的民俗存在差異。

（二）我國法律的不確定性。其一，不同位階與同一層次的法律對權(quán)利的配置存在沖突。如在精神損害賠償權(quán)利方面，公法和私法的保護力度不同。新《國家賠償法》中的精神損害賠償在賠償范圍上較為狹窄。相比較而言，我國民法中的精神損害賠償范圍較為廣泛。其次，法律規(guī)定比較宏觀、模糊，只是對權(quán)利的確認和基本原則的概括。法律要求穩(wěn)定性，不可能列舉盡所有具體情況下的權(quán)利，而法律規(guī)定的模糊又易導(dǎo)致司法擅斷，造成同案異判等違背公平正義的結(jié)果。

三、道德權(quán)利與法定權(quán)利沖突的解決方案

（一）法律與道德推理基礎(chǔ)上的綜合實踐推理

法律推理，是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學(xué)的方法和規(guī)則，為法律適用提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。道德推理是以道德現(xiàn)象為研究起點，在現(xiàn)有的道德知識引導(dǎo)下，從“實然”衍生出“應(yīng)然”的確證過程。法律推理在法律適用活動中，解決法定權(quán)利的沖突；道德推理解決道德領(lǐng)域的沖突。在同一案件中，法律推理和道德推理可能會給出不同的解答。

1.由道德向法律推理。只有在獲得法律承認時，道德權(quán)利才能具有法律相關(guān)性。在具體個案中，從被法律所承認的道德權(quán)利開始推理，研究有法律依據(jù)的道德推理與法律推理的重要性。如在我國《憲法》第49條中，規(guī)定“婚姻、家庭受國家的保護，禁止破壞婚姻自由”，這里承認的就是配偶要求彼此忠誠的道德權(quán)利。“包二奶”的行為違背了道德權(quán)利，其不具有被法律承認的夫妻關(guān)系，故也不具有結(jié)婚自由的法定權(quán)利。有配偶者與他人結(jié)婚的行為是作為犯罪而受法律制裁的，這里的道德推理就重要于法律推理。

2.由法律向道德推理。法律具有道德相關(guān)性，法律規(guī)定在對個體施加法律義務(wù)的同時，也施加了道德義務(wù)。個人在主張自己道德權(quán)利的同時，可能會違背國家所賦予的道德義務(wù)，從而發(fā)生道德權(quán)利與義務(wù)的矛盾，這時涉及到兩者重要性的考量。我國《憲法》第55條規(guī)定，“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)”，明確了公民的道德與法律義務(wù)?！皼]有國，哪有家”，在保家衛(wèi)國的道德義務(wù)與反對戰(zhàn)爭、殺戮的道德權(quán)利之間，后者應(yīng)被暫時擱置。

3.法律、道德與實踐的綜合推理。道德權(quán)利和法定權(quán)利有各自的產(chǎn)生基礎(chǔ)，尋找兩者之間的“最大公約數(shù)”，那就是實踐。綜合實踐推理，借助與此案例相關(guān)的各種利益（法律的，道德的，審慎的，實用主義的）來解決法定權(quán)利和道德權(quán)利之間的沖突。結(jié)合法律與道德的實踐相關(guān)性，在具體個案中對道德與法律進行平等考量，沿著道德推理與法律推理綜合的思維路徑，解決具體問題。

（二）道德權(quán)利的法律化

美國現(xiàn)代綜合法理學(xué)家博登海默指出：“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的?！钡赖聶?quán)利的法定化，是對倫理道德的肯定，有利于個體善向群體善的轉(zhuǎn)化，每一次轉(zhuǎn)化都是一次道德的進步。具體途徑如下：

1.完善立法，將道德規(guī)定為具體的法律規(guī)范，通過禁止性、義務(wù)性的法律規(guī)范直接反映特定的道德規(guī)范。如《老年人權(quán)益保護法》《未成年人保護法》，涉及到諸多對尊老愛幼道德義務(wù)和老有所養(yǎng)道德權(quán)利的規(guī)定。