土地承包經營權論文范文

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第1篇

一、土地承包經營權抵押的理論基礎和法律依據

擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產才能設定抵押。隨著社會經濟的發展，財產種類也日益多樣化。原來不動產是最主要的財產類型的觀念逐漸更新。某些動產（如飛行器、汽車等）、不動產物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產，且對社會經濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大限度的發揮，從而阻礙了社會經濟的發展。鑒于此，名國紛紛突破陳規，先后立法允許在動產及某些不動產物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現行《擔保法》也不再囿于傳統民法中的抵押權為不動產物權的概念。從《擔保法》第34條所規定的來看，抵押權標的既有不動產也有不動產物權，以及其他可依法用于抵押的財產。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產他物權設定抵押開了先例。土地承包經營權與土地使用同屬于不動產他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經營在農民所擁有的全部財產中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產價值并沒有得于充分發揮。農民手中有土地承包經營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產不多。以土地承包經營權設定抵押無疑能保障債權得以實現，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業資源合理配制。

《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押。《擔保法》雖然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，該規定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經營權可否設定抵押？《承包法》第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”這里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節性強是其經營特點。抵押權實現拖時間久了，容易導致錯過種植季節，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經濟的發展。因此，筆者認為，在抵押權實現耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規定。下文提到的土地承包經營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經營權抵押。

二、土地承包經營權與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經營權流轉以及自主生產經營和處置產品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產，和土地承包經營權有密切聯系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規定，即以土地承包經營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經營權與地上種植物有密切聯系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經營權或地上種植物作抵押，在實現抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登記

第2篇

近年來，寧夏、遼寧、重慶、湖北等地先后開展了土地承包經營權抵押貸款試點。在實踐中，各地積極響應國家政策進行了制度創新，開創了農村土地承包經營權抵押融資的新局面。由于地區差異的存在，各地在試點中總結出了各具特色的土地承包經營權抵押貸款模式，作為制度創新的先行者，這些地方在實踐中總結出來了一些較為先進的做法，值得今后在推廣土地承包經營權抵押貸款時予以借鑒。

(一)通過頒布相關文件，使土地承包經營權抵押貸款有據可行比如，遼寧省法庫縣為了促進土地承包經營權抵押貸款的推行，先后頒布了專門的指導意見和管理的暫行辦法。武漢市先后頒布了相應的農村產權價值評估和登記托管管理辦法，以指導土地承包經營權抵押貸款。重慶市在試點過程中，也頒布了專門的“三權”抵押融資管理辦法。這些規范性文件的頒布，一方面使得土地承包經營權抵押貸款有據可行，便利于土地權利人將土地承包經營權進行抵押貸款。另一方面，這些規范性文件還規定了土地承包經營權抵押貸款的相應程序。這就提高了該制度在運行中的可操作性，避免了現實運行中所產生的程序混亂，從而更有利于保護土地承包經營權人利益。

(二)采取多種模式推行土地承包經營權抵押貸款在實踐中，各地結合當地實際情況探索出了各具特色的土地承包經營權抵押貸款模式。比如，寧夏回族自治區同心縣采取的是土地承包經營權抵押協會，吸納農民以土地承包經營權入股成為會員，從而附加以多戶聯保以及協會總擔保的形式進行抵押貸款。而武漢市則是依托武漢農村綜合產權交易所作為中介推行土地承包經營權抵押貸款。重慶市則是采取土地承包經營權入股抵押模式、流轉大戶業主抵押模式再到農戶直接抵押模式逐步推進的。這些模式契合了當地實際情況，促進了土地承包經營權抵押貸款制度的推廣。這也告訴我們，在今后推行土地承包經營權抵押貸款時，各地要深入考察當地實際情況，實事求是地總結出一套行之有效、符合法律規定的模式。

(三)采取措施防范土地承包經營權抵押貸款風險推行土地承包經營權抵押貸款，一方面，抵押人面臨著因無法按期償還貸款而產生的土地承包經營權被處置的風險，喪失賴以生存的生產資料。另一方面，抵押權人面臨著因農村土地交易市場不完善而產生的無法處置土地承包經營權的風險，使得不良貸款多發影響自身效益。因此，在實踐中，各地采取了相應的對策防范土地承包經營權抵押貸款風險。比如，各地都普遍規定抵押人不得將自身享有的全部土地承包經營權進行抵押貸款，而是規定只能將部分土地承包經營權進行抵押，保留了滿足其生存需要的土地。比如，武漢市充分發揮農村綜合產權交易所的作用，通過建立起土地承包經營權交易市場化解金融機構處置抵押物不能的風險。比如，重慶市成立農村產權抵押融資風險補償專項基金、完善涉農保險、成立擔保公司等來防范土地承包經營權抵押貸款風險。

二、土地承包經營權抵押貸款存在的問題

中長期、較大額度貸款投放不足是農村地區的突出問題，這與當前農業發展不相適應。信貸作為一種要素投入對農業增長起到較突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的農村信貸以短期貸款為主。農戶之所以難以獲得長期大額度貸款，一個極為重要的原因是農戶缺乏有效的抵押擔保物。對于從事農業生產的人而言，最具價值的資產便是承包或流轉而來的農村土地，利用它向金融機構進行抵押融資，便可以解決抵押擔保物缺乏的難題，從而破解中長期、較大額度貸款投放不足這一瓶頸問題。

(一)抵押權難實現首先從法律規定，土地承包經營權流轉之后，不能改變所有權性質和用途，其次缺乏真正的土地流轉中介組織，土地承包經營權流轉還需要各方自行協商實現。因此，當貸款無法收回時，銀行等金融機構難以處置抵押的土地承包經營權，土地承包經營權難以變現。

(二)抵押物價值難確定一是未成立相應的專業土地承包經營權價值評估機構，未培訓和配置相應技能水平評估人員;二是沒有建立對農村土地價值對應的標準，土地價值的評估沒有參照，土地承包經營權價值評估主觀判斷成分較大，實際價值難以合理確定，評估價值往往低于土地承包經營權實際價值;三是銀行業機構難以準確認定土地承包經營權的實際價值，發放貸款的額度控制得較低。

(三)貸后管理難銀行發放貸款后為保證借貸資金的安全一般會選擇監督資金的用途和項目的運行情況。但是農村土地承包經營權抵押貸款的借款人的借款目的是從事農業生產，項目地址在農村，但大部分銀行的業務重心在城市，進行貸后管理的成本很高而使得銀行可能忽視或放棄貸后管理。

(四)貸款風險難以掌控一是農業生產受自然條件的約束。農業生產的政策風險，農業是受政府管控嚴格的產業，農產品價格比較難預測。二是操作存在風險，在對貸款項目的審查過程中存在忽略某些環節，如目前農村土地承包經營權抵押存在價值評估不夠規范或者完全不走貸款抵押物價值評估這一操作程序，擔心付出較高的貸款抵押物價值評估費，而忽略這一程序。三是鄉鎮建設用地、招商引資項目建設用地、公共事業用地、國家高速公路用地等也會對土地承包經營權的實現帶來風險。四是我國還沒有對農村土地承包經營權抵押貸款設立專門的法律文件，真正發生糾紛時無法得到法律的支持。

(五)法律不完善與產權不明晰農村土地承包經營權抵押尚無明確的法律依據。根據我國《物權法》的規定，除買賣、公開協商等方式承包的四荒地等農村土地可以抵押外，其他方式承包的農村土地是不允許抵押的。現在農村土地承包經營權抵押試點工作已全面鋪開，然而法律保障工作卻沒跟進，這無疑會給農村土地承包經營權抵押工作帶來困擾。

(六)金融機構放貸積極性不高由于農村中、小額貸款的收益和成本同所承擔的風險不成正比，并且由前面分析可知，抵押物變現難在一定程度上會影響金融機構的積極性。加之金融機構，尤其是銀行的業務重心，關注熱點，主要集中在城市地區，往往更看重大企業，更注重大額業務，而忽視小企業，對農民的創業貸款更是慎之又慎。并且適合農村特點的電子化、票據化設施不足，農戶辦理業務不方便。

三、完善我國土地承包經營權抵押貸款的路徑

(一)培育土地承包經營權抵押貸款的外部良好環境1.完善法律法規。農村土地承包經營權抵押貸款是農村經濟發展的關鍵環節，但因《擔保法》、《物權法》等法律法規的約束，抵押處置存在一定的法律障礙。為配合農村土地承包經營權抵押工作的全速推進，先行先試，建議相關部門進一步加強相關產權的法律框架建設，完善相關法規，出臺較為全面的農村產權抵押融資管理辦法，明確規定農村土地承包經營權的可抵押性，以便為農村產權抵押貸款制度的推進提供相應的法律保障。2.建立土地流轉市場。首先，土地流轉市場的建立能夠進一步促進土地流轉，使土地形成規模化經營，更有利于土地承包經營權抵押貸款的實施;其次，當借款人無法償還貸款時，金融機構能夠及時地變現抵押物從而獲得補償，并且有正規、統一的流轉市場也會相應地降低交易費用，這是提高金融機構放款積極性的有力舉措;最后，也有利于有關部門建立制度化、規范化的土地流轉管理機制，加強對農村土地流轉的指導和監管，從而消除土地流轉中損害農民權益的現象。此市場的主要功能:一是農地流轉信息系統，及時收集與農地流轉信息，使供求雙方能及時獲取土地流轉信息;二是促使供求雙方達成交易，并提供相關的交易服務;三是涉農機構或者擔保公司可以通過該市場在較短時間內把抵押的農村土地承包經營權流轉變現，提高其開辦農村土地承包經營權抵押貸款的積極性。3.設立專業評估機構制定評估標準。設立專業的農村土地承包經營權抵押價值評估機構，制定合理的評估標準，建立農村土地承包經營權抵押價值評估制度。此制度需考慮兩點:一是政府應出臺評估標準細則，對不同等級的農村土地制定相應價值標準以供參考;二是成立獨立的抵押價值評估機構，結合實際，根據農地的地理位置及其他條件，綜合農地流轉價格，制定科學的評估標準和操作辦法。對評估人員進行從業資格認證考核，憑證上崗，定期對評估人員進行培訓，確保評估水平。4.培育良好的外部環境。一是盡快完善農村社會保障體系，逐步淡化土地的社會保障功能。在農村社會體系尚未完善之前，可以對土地承包經營權抵押設定一定的限制，以保障農民免予破產。二是加快農村信用體系的建設，培育良好的金融生態環境，為農村土地承包經營權抵押貸款業務的開展創造良好的外部環境。

(二)科學設計農村土地承包經營權抵押貸款流程銀行業金融機構開展農村土地承包經營權抵押貸款需要三個相互聯系的系統構成:一是貸款發放系統;二是抵押品處置系統;三是資金補充系統。其中貸款發放系統是主系統，它的正常運行需要另外兩個系統的配合和支持。三個系統有序運行，才能從根本上解決農村土地承包經營權抵押貸款難實施的問題。首先，貸款申請階段。此階段包含抵押價值評估及貸款申請兩部分。資金需求者向評估機構提出評估申請，評估機構作為獨立的主體，按相應流程對農村土地承包經營權的價值進行評估。評估完成后，評估機構應向資金需求者出具兩份評估報告，資金需求者向涉農機構基層網點提出貸款申請的同時，提交一份評估報告。涉農機構基層網點在受理貸款申請時，可在登記機構進行查詢以驗證評估結果的真實性，然后按相應的比例計算貸款額度。其次，擔保階段。此階段由申請擔保及要求反擔保兩部分構成。涉農機構基層網點向擔保公司申請擔保并提供相關資料。擔保公司受理擔保申請并按規定為其提供擔保。一旦涉農機構無法收回貸款，擔保公司將承擔所擔保額度的損失。同時，擔保公司應向資金需求者提出反擔保，要求其提交評估報告的同時，將農村土地承包經營權證交予擔保公司，并辦理農村土地承包經營權抵押手續。擔保公司分別與資金需求者和涉農機構簽訂擔保協議，并將結果報送登記機構進行登記公證。再次，貸款審批及發放階段。涉農機構基層網點對貸款申請進行初步審查通過后，上報其抵押貸款審批部門。若材料齊全，符合規定，抵押貸款審批部門盡快予以批準，由基層網點向資金需求者發放貸款，同時涉農機構和資金需求者雙方都需在登記機構進行貸款登記。此外，通過資金補充子系統，涉農機構的資金來源主要由以下四部分構成:其自身吸收的存款、人民銀行再貸款、財政專項補貼以及向廣大社會公眾發行農地債券，進而拓寬資金來源渠道，為農村土地承包經營權抵押貸款的發放提供了堅實的資金基礎。最后，還款和抵押品處置階段。貸款期限屆滿時，借款者若能按時足額還款，擔保公司所提供的擔保協議自動終結，擔保公司根據涉農機構的貸款收訖通知，將農村土地承包經營權證歸還給資金需求者;若借款者不能按時還款，涉農機構則要求擔保公司按約定承擔相應擔保責任，擔保公司此時有權通過抵押品處置子系統變現抵押品以彌補損失。具體操作是，擔保公司在土地流轉中心將抵押的農村土地承包經營權流轉給農地承包經營權需求者，用所收取的轉讓費來彌補損失。

第3篇

一：土地承包經營權的概念

在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

二、土地承包經營權的性質。

關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：

（一）物權說

大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。

學者們還從革除實踐中的弊病出發，認為應將土地承包經營權界定為物權農業生產本身的特性決定了農業生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。

（二）債權說

近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。

（三）對土地承包經營權的性質分析。

1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。

2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。

三：關于土地承經營權流轉的問題

現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。

（一）土地承包經營權流轉的必要性問題

關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規模化、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。

（二）上地承包經營權流轉制芳設計

雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。可見土地承包經營權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。

此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化。總之，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。

四：土地承包經營的行政管理

（一）農村承包經營公司的管理

農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑牛”現象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。

（二）農用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。

五：關于土地承包經營權保護的問題