法律思考論文范文

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第1篇

近年來，全市“148”法律服務(wù)工作在各級黨委、政府的關(guān)心和支持下，充分發(fā)揮了職能作用，在促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、推進(jìn)基層民主法制建設(shè)和維護(hù)基層社會穩(wěn)定中，發(fā)揮了積極的作用。有些縣區(qū)工作開展得很有特色，如贛榆縣司法局將“148”服務(wù)向基層延伸，在35個鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立了“148”工作站，并于去年設(shè)立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆蓋面，方便人民群眾。但是從目前經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展對司法行政工作的要求來看，我市的“148”法律服務(wù)工作還存在一些不容忽視的問題。

一是認(rèn)識不到位。近年來，“148”法律服務(wù)雖然在一定程度上發(fā)揮了其應(yīng)有的職能作用，但也存在對“148”法律服務(wù)工作重要性認(rèn)識不足的現(xiàn)象，有的縣區(qū)對開展“148”法律服務(wù)工作思想上存在畏難情緒，行動上存有等、靠、應(yīng)付等行為，弱化了“148”法律服務(wù)職能，導(dǎo)致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用，沒有充分發(fā)揮“148”在調(diào)解糾紛、維護(hù)穩(wěn)定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協(xié)調(diào)聯(lián)動作用。

二是宣傳不到位。“148”統(tǒng)一改為“12348”熱線以后，有些縣區(qū)“12348”沒有開通，仍沿用原有電話號碼，致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外，有些地區(qū)對“148”熱線整體宣傳不到位，對上不主動匯報，對下不積極宣傳，大眾知曉度不高，“148”沒有產(chǎn)生應(yīng)有的社會影響。

三是管理不到位。全市七個縣區(qū)因編制等原因至今沒有單獨(dú)設(shè)立“148”管理機(jī)構(gòu)，而是與法律援助合署辦公。工作人員多數(shù)忙于案件，沒有專人接聽熱線電話。負(fù)責(zé)接待咨詢的工作人員散雜，有的沒有相應(yīng)的專業(yè)知識，甚至有的縣區(qū)把“148”作為安置即將退休人員的機(jī)構(gòu)，致使答復(fù)咨詢的質(zhì)量不高，服務(wù)態(tài)度不盡人意。

四是保障不到位。由于縣區(qū)局經(jīng)費(fèi)比較緊張等原因，有的縣區(qū)幾個部門合用一部電話，不能及時有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢，工作效率低。“148”開通時配制的電腦或嚴(yán)重老化，或被挪作他用，無法更新法規(guī)庫，七個縣區(qū)中除灌南的電腦能上網(wǎng)運(yùn)行外，其他基本不能適應(yīng)正常工作需要，這些狀況嚴(yán)重制約著“148”工作的正常開展。

二、思考與對策

（一）主動爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視。“148”是政府全心全意為人民服務(wù)宗旨的具體體現(xiàn)，也是司法行政機(jī)關(guān)對外宣傳自己，全面提升形象，切實(shí)履行服務(wù)職能的一種形式。發(fā)展和完善“148”法律服務(wù)工作從某種意義上就是為司法行政機(jī)關(guān)提高社會知名度，樹立良好形象的有效手段。因此，需要從貫徹落實(shí)“三個代表”重要思想、維護(hù)社會穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高度，強(qiáng)化對“148”法律服務(wù)工作的認(rèn)識，積極主動向黨委政府匯報工作，及時反映社情民意，爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視和支持，為開展好工作打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）建立和完善“148”管理機(jī)制。要針對“148”運(yùn)作過程中出現(xiàn)的新問題，新情況不斷充實(shí)完善各項制度和程序，如服務(wù)承諾制、首問負(fù)責(zé)制、跟蹤督查制，以及上崗值班制度、服務(wù)監(jiān)督制度、咨詢接待登記制度等，形成一整套完整、科學(xué)的運(yùn)行體系，使“148”各項工作都按規(guī)范化進(jìn)行操作，確保“148”工作人員能認(rèn)真熱情地接待群眾的來電、來訪，準(zhǔn)確、及時地解答法律問題。

（三）充分發(fā)揮職能作用。確保“148”法律服務(wù)以快捷、便利的服務(wù)優(yōu)勢普及法律知識，及時化解民間糾紛，密切黨群、政群的關(guān)系，才能贏得廣大人民群眾的信任和黨委、政府的重視。首先應(yīng)選派有一定法律知識并了解政策法規(guī)的、責(zé)任心強(qiáng)的專職人員接聽“148”熱線電話，做到專機(jī)專用，休息時間設(shè)錄音電話。其次要強(qiáng)化服務(wù)意識，樹立良好的“窗口”形象。“148”工作人員在解答法律咨詢過程中，要始終保持態(tài)度熱情，認(rèn)真負(fù)責(zé)地聽取當(dāng)事人的陳述，忌有不耐煩的言語和態(tài)度。三是要有維護(hù)大局、維護(hù)穩(wěn)定的意識和觀念。對一些群眾反映的重大問題，除應(yīng)及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報外，同時要耐心做疏導(dǎo)工作，做到能調(diào)解的直接調(diào)解，需要分流的及時分流，并將跟蹤調(diào)查情況及時反饋給當(dāng)事人，預(yù)防矛盾或糾紛激化，引導(dǎo)群眾用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，使民間易激化的矛盾化解在萌芽狀態(tài)。通過耐心細(xì)致的工作，讓人民群眾感受到黨委和政府的關(guān)心，從而為維護(hù)社會穩(wěn)定，共創(chuàng)和諧社會作出貢獻(xiàn)。

第2篇

1、地方人民政府；

2、地方人民政府的國土行政主管部門；

3、專門設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)。

那么，誰應(yīng)當(dāng)是合法的土地儲備的主體呢？

在沒有行政授權(quán)之前，土地儲備的主體應(yīng)當(dāng)是各級國土行政主管部門，在有行政授權(quán)時，應(yīng)當(dāng)是行政授權(quán)的土地儲備機(jī)構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】土地土地管理土地儲備土地儲備機(jī)構(gòu)土地儲備的主體行政授權(quán)行政委托城市拆遷訴訟救濟(jì)沈陽市皇姑區(qū)城市建設(shè)局

【正文】

目前，土地儲備不是法律概念。在我國的法律規(guī)范中還沒有土地儲備的法律規(guī)定。土地儲備制度的建立尚屬探索階段，有關(guān)省市地方政府制定了相關(guān)的地方政府規(guī)章，試圖規(guī)范行政。

一、土地儲備的定義

什么是土地儲備？較規(guī)范的定義是，土地儲備制度是指政府依照法律規(guī)定，運(yùn)用市場機(jī)制，按照土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃，對通過收回、收購、置換和征收等方式取得的土地進(jìn)行前期開發(fā)、整理后，予以儲存，以供應(yīng)和調(diào)控城市各類建設(shè)用地需求的和種經(jīng)營管理制度（來源：深圳國土房產(chǎn)網(wǎng)）。

還有人認(rèn)為，城市土地儲備指由城市政府委托或授權(quán)的機(jī)構(gòu)通過征收、收購、置換、到期回收、土地整理等方式，將城市規(guī)劃用地或分散在用地者手中的城市土地集中起來，并由政府授權(quán)或由政府委托的機(jī)構(gòu)完成其房屋拆遷等土地整治與開發(fā)等一系列前期開發(fā)工作后，再根據(jù)城市土地年度供應(yīng)計劃，有計劃地將其儲備后的城市土地重新投入市場的制度安排（見《淺析土地儲備制度運(yùn)行的程序》作者李凌云）。

最簡單的定義是：國有土地儲備是指政府根據(jù)市場需求、土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃要求，對依法征用、收回、收購、置換的土地進(jìn)儲存的行為。（駐馬店市土地儲備中心網(wǎng)站）

地方政府規(guī)章中的定義也是不盡相同，例如：

1、《沈陽市土地儲備辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱土地儲備，是指市人民政府根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，按照土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的要求，對國有土地依法收回、收購，對集體土地依法征用后予以儲存的行為。

2、《南京市土地儲備辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱土地儲備，是指經(jīng)市政府批準(zhǔn)，市國土行政主管部門代表政府依法采用收回和收購等方式取得國有土地使用權(quán)，納入政府土地儲備庫并進(jìn)行土地整理，形成可供應(yīng)建設(shè)用地的行為。

3、《深圳市土地儲備管理辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱土地儲備，是指市土地儲備機(jī)構(gòu)依照本辦法的規(guī)定，將政府依法通過征收、轉(zhuǎn)地、收回、收購、置換等方式取得的土地予以儲存，并進(jìn)行必要的整理和日常管理，再按照年度土地供應(yīng)計劃交付供地的行為。

4、《上海市土地儲備辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱的土地儲備，是指市、區(qū)（縣）政府委托土地儲備機(jī)構(gòu)，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實(shí)施征地補(bǔ)償安置、房屋拆遷補(bǔ)償安置或者必要的基礎(chǔ)性建設(shè)等予以存儲，再按照土地供應(yīng)計劃交付供地的行為。

5、《山東省國有土地儲備辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱國有土地儲備，是指縣（市）以上人民政府對依法收回、收購、征用的土地進(jìn)行儲存，以備向社會供應(yīng)各類建設(shè)用地的行為。

二、目前，規(guī)章行政授權(quán)土地儲備主體規(guī)定混亂

仍以上述規(guī)章為例：

1、《沈陽市土地儲備辦法》第四條規(guī)定：市規(guī)劃和國土資源局是本市土地儲備的行政主管部門。市土地儲備機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)土地儲備工作。市計劃、城建、房產(chǎn)、財政等部門按各自職責(zé)，做好土地儲備的相關(guān)工作。

2、《南京市土地儲備辦法》第四條規(guī)定：市國土資源局是全市土地儲備的行政主管部門，市土地儲備中心負(fù)責(zé)具體實(shí)施土地儲備工作。發(fā)展和改革、經(jīng)濟(jì)、規(guī)劃、房產(chǎn)、建設(shè)、財政、物價等有關(guān)部門以及儲備土地所在區(qū)政府應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，配合國土行政主管部門做好土地儲備工作。

3、《深圳市土地儲備管理辦法》第五條規(guī)定：市政府土地管理部門是市土地儲備工作的主管部門（以下簡稱主管部門）。第六條又規(guī)定：市土地儲備機(jī)構(gòu)是市土地儲備的承辦機(jī)構(gòu)，履行職責(zé)。

4、《上海市土地儲備辦法》第四條（管理部門）規(guī)定：市土地管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)本市土地儲備計劃，協(xié)調(diào)解決土地儲備中的重大問題。

市房屋土地資源管理局（以下簡稱市房地資源局）負(fù)責(zé)本市土地儲備計劃的組織編制和執(zhí)行情況的監(jiān)督管理；區(qū)（縣）土地管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)土地儲備計劃執(zhí)行情況的日常監(jiān)督管理。

市和區(qū)（縣）投資、規(guī)劃、土地、建設(shè)等管理部門按照本辦法的規(guī)定，履行土地儲備項目的相關(guān)審批職責(zé)。

第五條（儲備機(jī)構(gòu)）又規(guī)定：市土地儲備中心是市政府設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)，在本市區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施土地儲備，負(fù)責(zé)儲備地塊的前期開發(fā)，承辦儲備地塊按計劃供應(yīng)的前期準(zhǔn)備工作。

各區(qū)（縣）政府設(shè)立一個土地儲備機(jī)構(gòu)，在本區(qū)（縣）區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施土地儲備。

經(jīng)市政府批準(zhǔn)，其他的專門機(jī)構(gòu)可以在特定區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施土地儲備。

5、《山東省國有土地儲備辦法（2004年修正）》第四條規(guī)定：縣（市）以上土地行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的國有土地儲備管理工作，同級人民政府設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)具體承擔(dān)本行政區(qū)域內(nèi)的國有土地儲備工作。計劃、財政、建設(shè)、城市規(guī)劃等部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，配合土地行政主管部門做好國有土地儲備管理工作。

綜合以上定義和具體規(guī)定，可以看出，目前，土地儲備的主體大致有以下三個部門：

1、地方人民政府；

2、地方人民政府的國土行政主管部門；

3、專門設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)。

地方規(guī)章規(guī)定的如此混亂，必然造成管理的混亂。出現(xiàn)以上混亂的主要原因是管理者對法律授權(quán)審批人、國土行政主管部門、和法律授權(quán)的承辦機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系沒有區(qū)分清楚。

那么，誰是合法的土地儲備的主體呢？

三、在沒有行政授權(quán)之前，土地儲備的主體應(yīng)當(dāng)是各級國土行政主管部門

土地管理權(quán)屬于行政管理權(quán)范疇，行政管理權(quán)的取得應(yīng)當(dāng)由法律賦予，這是依法行政的要求。那么，我國法律對土地管理權(quán)是怎樣規(guī)定呢？

依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第二條規(guī)定，國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。第五條又規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。各地方性法規(guī)均做出授權(quán)縣級以上地方人民政府土地行政主管部門負(fù)責(zé)土地管理。例如：《遼寧省實(shí)施＜中華人民共和國土地管理法＞辦法》第四條規(guī)定：省土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)本省行政區(qū)域內(nèi)土地的管理和監(jiān)督工作。市、縣（含縣級市、下同）土地行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)土地的管理和監(jiān)督工作。同時，法律法規(guī)又特別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由人民政府管理和應(yīng)當(dāng)由土地行政主管部門報地方人民政府和國務(wù)院批準(zhǔn)的情形。

有關(guān)土地儲備的管理，可以從儲備土地的來源分析如下：

對于土地收回的管理，《中華人民共和國土地管理法》第五十八條規(guī)定了由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)。

對于土地征收的管理，《中華人民共和國土地管理法》第四十六條規(guī)定了國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。

對于土地收購、置換的管理，《中華人民共和國土地管理法》中沒有特別規(guī)定，所以適用普通規(guī)定。

由此可知，現(xiàn)行法律將國有土地的儲備管理權(quán)，除征收外，授權(quán)給各級土地管理部門，土地管理部門代表國家行使國有土地管理權(quán)。

政府批準(zhǔn)行為不是外部行政行為，它不直接作用于管理相對人。所以政府不是直接的土地儲備主體。

四、在有行政授權(quán)之后，新設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)屬于規(guī)章授權(quán)組織，應(yīng)當(dāng)是合法的土地儲備主體

新設(shè)立的土地儲備機(jī)構(gòu)，各地叫法不一，有的稱土地儲備中心，有的稱土地儲備交易中心，有的稱土地整理儲備中心，有的稱土地收購儲備交易中心等等。這些機(jī)構(gòu)行使土地儲備職權(quán)時，有的依據(jù)政府委托，有的依據(jù)行政授權(quán)。

在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)條款的情況下，土地儲備機(jī)構(gòu)依據(jù)政府委托行使土地儲備時，屬于行政委托行為，其行政主體是政府，土地儲備機(jī)構(gòu)本身不是行政主體，它只是被委托人，它不具有獨(dú)立的行政主體資格。

依據(jù)行政授權(quán)行使土地儲備時，土地儲備機(jī)構(gòu)本身是行政主體。所謂行政授權(quán)，是指法律、法規(guī)和規(guī)章將某項或某一方面的行政職權(quán)的一部分或全部，通過法定方式授予某個組織的法律行為。土地儲備機(jī)構(gòu)，依據(jù)授權(quán)條款的規(guī)定，以自己的名義獨(dú)立行使管理權(quán)。

行政授權(quán)與行政委托是不同的法律概念，有著嚴(yán)格的區(qū)別。行政委托是指行政機(jī)關(guān)依法將部分行政管理權(quán)委托給行政機(jī)關(guān)以外的組織行使的法律制度。和行政授權(quán)不同，行政授權(quán)必須有法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)條款；而行政委托的直接依據(jù)卻是行政機(jī)關(guān)與受委托人達(dá)成的行政委托協(xié)議。將沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的情形下的政府委托說成政府授權(quán)，是對法律的錯誤認(rèn)識，是錯誤使用概念。

五、在有行政授權(quán)的情況下，政府仍然委托其它組織從事土地儲備，屬于濫用行政職權(quán)

在以上的規(guī)章中，例如《沈陽市土地儲備辦法》規(guī)定：“市土地儲備機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)土地儲備工作”，這就是行政授權(quán)，它用規(guī)章的形式，將土地儲備權(quán)授予給沈陽市土地儲備中心，所以，沈陽市土地儲備中心具有土地儲備的主體資格。并且，只有沈陽市土地儲備中心才具有土地儲備的主體資格，其它組織、個人無權(quán)土地儲備。

具報道，2007年9月，沈陽市政府批準(zhǔn)沈陽市皇姑區(qū)城市建設(shè)局對北陵大街東等地塊進(jìn)行土地儲備。于是沈陽市皇姑區(qū)城市建設(shè)局搶在《物權(quán)法》實(shí)施之前取得批件后，開始大面積的城市拆遷。發(fā)生了政府與老百姓對抗的局面，各住宅小區(qū)自發(fā)組織起來，把住小區(qū)大門，阻止拆遷辦進(jìn)入。有的住宅小區(qū)發(fā)生了拆遷辦采取強(qiáng)制手段毆打老百姓進(jìn)入小區(qū)，造成極壞的社會影響。

既然地方規(guī)章已經(jīng)作出行政授權(quán)，那么，政府必須遵守才是依法行政。如果政府可以隨意委托，還制定法規(guī)干什么？

在城市土地儲備工作中，土地儲備與城市拆遷是密不可分的，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。

取得土地使用權(quán)是二者的相同點(diǎn)。

不同點(diǎn)是：一是土地儲備是以土地征收、土地回收、土地置換和土地購買的方式取得土地使用權(quán)；而拆遷人是以土地出讓的形式取得土地使用權(quán)。二是土地儲備機(jī)構(gòu)取得土地之后，要進(jìn)行前期開發(fā)和經(jīng)營管理；而拆遷人取得土地使用權(quán)之后要搞開發(fā)建設(shè)。三是土地儲備機(jī)構(gòu)以儲備的土地進(jìn)行土地供應(yīng)，有計劃地統(tǒng)一向用地單位供應(yīng)土地，以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓給開發(fā)商；而拆遷人沒有此權(quán)力。

土地儲備機(jī)構(gòu)取得土地使用權(quán)之后，同時需要征收、收購地上建筑物，需要將地上建筑物拆除。依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第42條的規(guī)定，“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”所以，對于被拆遷人來說，無論是土地儲備拆遷，還是開發(fā)商拆遷區(qū)別不大，都是搬家走人。區(qū)別有二點(diǎn)，一是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同，依土地儲備征收住宅時，僅僅保證居住條件。而開發(fā)商拆遷時以評估和協(xié)商確定。二是強(qiáng)制力不同，土地儲備的征收是政府作出的行政決定，具有強(qiáng)制性；而開發(fā)商的拆遷不具有強(qiáng)制性。

所以，只有法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織才能完成土地儲備的全部工作，以保證土地一級市場的穩(wěn)定，才能帶來社會的和諧。城市建設(shè)局沒有土地征收、土地回收、土地置換和土地購買的方式取得土地使用權(quán)的權(quán)利和能力、沒有進(jìn)行前期開發(fā)和經(jīng)營管理的能力、沒有以儲備的土地進(jìn)行土地供應(yīng)，有計劃地統(tǒng)一向用地單位供應(yīng)土地，以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的職權(quán)和能力。

出現(xiàn)各自為政的混亂局面的原因就是利益驅(qū)動，現(xiàn)在的土地增值很快，但是，老百姓也知道這個道理，與民爭利的政府，人民是不能擁護(hù)的。

六、對違法土地儲備行為的訴訟救濟(jì)

1、房屋拆遷主管部門發(fā)放拆遷許可證行為是可訴的。

被拆遷人是拆遷行政許可的有利害關(guān)系的人，依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，行政許可行為不得損害利害關(guān)系人的合法權(quán)利，利害關(guān)系人有權(quán)提出聽證。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》也規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。

2、政府委托城建局土地儲備的行為是可訴的。

依據(jù)《沈陽市土地儲備辦法》的規(guī)定，沈陽市城區(qū)內(nèi)的土地儲備由沈陽市土地儲備中心負(fù)責(zé)，區(qū)城建局沒有土地儲備的職權(quán)。政府將土地儲備權(quán)委托給城建局屬于，侵害了被拆遷人的合法利益。

3、政府收回土地的行為是可訴的。

第3篇

在人類社會歷史的長河中，哪里有法的思索，哪里就有對權(quán)利的反思；哪里有社會的進(jìn)步，哪里就有權(quán)利的足跡。［1］(p147)權(quán)利內(nèi)容的演變是社會進(jìn)化的見證人。古今中外，由于“權(quán)利”一詞本身所包容的特殊的個人自由強(qiáng)勢主義的因子，不可避免地成為法學(xué)領(lǐng)域中爭議最持久、最廣泛、最激烈的話題。在一個法律社會里，如何看待法律權(quán)利的實(shí)質(zhì)是認(rèn)識這個國度中個體與個體、個體與群體、個體與政府之間關(guān)系的晴雨表。

在對法律權(quán)利考量之前，我們先行梳理國內(nèi)學(xué)者對權(quán)利認(rèn)識的代表性表述：

（一）權(quán)利指的是在一定的法律關(guān)系之中，法律關(guān)系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格；[2](p137)

（二）權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權(quán)利是具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的主張；

（四）權(quán)利是法律承認(rèn)和保障的利益；

（五）權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強(qiáng)制力量給予協(xié)助的可能性；

（六）權(quán)利是在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權(quán)利在我國理論界的表述是以法律關(guān)系的存在為背景的，因此導(dǎo)致了權(quán)利與法律權(quán)利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權(quán)利并非天然的就是法律權(quán)利，尤其是我們今天所提到的法律權(quán)利，它具有自己獨(dú)特的品格。

二、法律權(quán)利的特征

理解法律權(quán)利的進(jìn)路是厘清它的特征。

（一）真實(shí)性。真實(shí)性，是指法律權(quán)利是能夠真實(shí)享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認(rèn)為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實(shí)中推出一種弱肉強(qiáng)食的權(quán)利。[4](p4)弱肉強(qiáng)食是一種權(quán)利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強(qiáng)者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權(quán)利。這個觀點(diǎn)的內(nèi)容與達(dá)爾文的進(jìn)化論不謀而合。筆者認(rèn)為這大概是從法律的角度對權(quán)利本質(zhì)的原初解釋――權(quán)利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實(shí)中推導(dǎo)出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實(shí)質(zhì)就是對法律權(quán)利的疑惑。但是從反面論證了法律權(quán)利必須具有真實(shí)性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權(quán)利是法律規(guī)范劃定的權(quán)利。詭辯論者安堤弗認(rèn)為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽(yù)。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實(shí)際上只是對自然“權(quán)利”設(shè)定的一種桎梏的假設(shè)。[4](p5)不言而喻，法律權(quán)利的設(shè)定是對人天生擁有的自然權(quán)利的分割，是自然權(quán)利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當(dāng)性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強(qiáng)者有利的東西。”權(quán)利是強(qiáng)者的產(chǎn)物，法律權(quán)利是強(qiáng)者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進(jìn)他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認(rèn)為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權(quán)利”代替句中的“正義”，我們解構(gòu)出這么一個語意：“一旦法律規(guī)定的非權(quán)利戰(zhàn)勝了應(yīng)然的權(quán)利，這種不該被強(qiáng)者擁有的非權(quán)利比應(yīng)該擁有的權(quán)利更有力，更自由，更高明。”法律權(quán)利的非正當(dāng)性，表明了法律權(quán)利的存在失去了法律具有的公平的內(nèi)在機(jī)理。

（四）法定性。作為權(quán)利的一部分，非法律權(quán)利和法律權(quán)利共同組合成權(quán)利的集合，只有權(quán)利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權(quán)利。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險的慘痛經(jīng)驗(yàn)以后所認(rèn)識到的“如果某人管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達(dá)到完善境界時是最優(yōu)秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物。”晚年的柏拉圖意識到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因?yàn)槟橙讼碛玫姆山o予的權(quán)利太多了，以至于管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任。亞里士多德認(rèn)為權(quán)利不僅而且應(yīng)該受法律的支配。由放任的自然權(quán)利升華到法律權(quán)利，這是社會發(fā)展的要求，也是人類文明進(jìn)步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權(quán)利，必將導(dǎo)致每個人都沒有權(quán)利。法律權(quán)利是權(quán)利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認(rèn)為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個人都始終與他人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個人都具有同樣的力量。因?yàn)椋词故亲钊跽咭材軞⑺雷顝?qiáng)者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權(quán)利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權(quán)利”。霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的權(quán)利，而對任何東西都能提出主張。霍布斯認(rèn)為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達(dá)成一項契約。權(quán)利必須由某種規(guī)則固定，只有把權(quán)利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應(yīng)當(dāng)性。為了全社會的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應(yīng)該擁有的權(quán)利，權(quán)利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應(yīng)當(dāng)性是從被動的意義而言。即權(quán)利應(yīng)該由法律明確限定。以確保社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。中世紀(jì)在神學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域達(dá)到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認(rèn)為：一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個人獲得其應(yīng)得的東西[7](p31)――法律應(yīng)該賦予每個人一部分權(quán)利，而這部分權(quán)利盡管是權(quán)利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實(shí)現(xiàn)自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權(quán)利；換言之，個人之權(quán)利達(dá)于他的力量的極限，而這也是他的權(quán)利的限制條件。那么就應(yīng)當(dāng)竭力保護(hù)其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權(quán)利……斯賓諾莎在認(rèn)同人的自然權(quán)利的同時，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以強(qiáng)大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權(quán)利保護(hù)的渴求。而這種權(quán)利又當(dāng)在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護(hù)社會成員應(yīng)該擁有的不被他人侵犯的法律權(quán)利。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須以既能保障法律權(quán)利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權(quán)利的其他社會分子的強(qiáng)大的國家為依托。

三、法律權(quán)利的含義

德國法學(xué)家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權(quán)利的三層含義：一是維護(hù)自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認(rèn)識現(xiàn)代社會中法律權(quán)利的面紗。

（一）法律權(quán)利是社會成員享受特定權(quán)利的法律依據(jù)。權(quán)利帶有鮮明的個性，行使權(quán)利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國法學(xué)家耶林認(rèn)為權(quán)利就是被保護(hù)的利益。法律權(quán)利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認(rèn)可的，受到法律的保護(hù)。盡管行使權(quán)利是以維護(hù)個人私利為目的，但這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并不影響社會中其他個體行使同樣的權(quán)利，因?yàn)槊總€人既然是向全體奉獻(xiàn)出自己，那么他實(shí)際上并沒有向任何人奉獻(xiàn)出自己；而且，既然從任何一個結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權(quán)利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權(quán)利標(biāo)志著法律對部分權(quán)利的認(rèn)可和支持，同時更是社會全體成員實(shí)現(xiàn)這部分權(quán)利的保障依據(jù)。

（二）法律權(quán)利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利，而對他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權(quán)利的運(yùn)轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權(quán)利一方面賦予社會成員依法享有實(shí)現(xiàn)自己法定利益的權(quán)利，另一方面，又對此進(jìn)行規(guī)制。法律權(quán)利概念本身就體現(xiàn)了這個矛盾。個體在享受法律權(quán)利的同時必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利進(jìn)程中的義務(wù)。法律權(quán)利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權(quán)利造成侵害。法律規(guī)定了法律權(quán)利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標(biāo)明了享受權(quán)利的界限與尺度。

（三）法律權(quán)利通過法律手段救濟(jì)的必要性。法律權(quán)利表明任何個體依法所擁有的權(quán)利不受他人侵害，受侵害的權(quán)利人可以通過法律手段來獲得補(bǔ)救，以此恢復(fù)原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權(quán)利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質(zhì)上看，法律權(quán)利是個體與整體這個關(guān)系中所處的自主地位的一種標(biāo)志，形式上則表現(xiàn)個體與整體之間的關(guān)系構(gòu)造。一個人行使享受權(quán)利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權(quán)利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權(quán)利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應(yīng)采取的相應(yīng)行為，意味著必要時國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制性參與活動的可能性以保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

四、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體。”之后，德國法學(xué)家普芬道夫闡釋說：每個人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。”這兩個觀點(diǎn)一方面表明了普芬道夫強(qiáng)調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權(quán)利的主體的獨(dú)立性及法律權(quán)利遭受侵犯時可通過控訴得到補(bǔ)救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點(diǎn)――在一個完全自由的狀態(tài)中不可能實(shí)現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權(quán)利與法律義務(wù)的統(tǒng)一關(guān)系。

康德指出，任何人都沒有權(quán)利僅把他人作為實(shí)現(xiàn)自己目的的工具，每個個人都應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)被視為目的本身。黑格爾認(rèn)為，自由并不意味著一個人具有為所欲為的權(quán)利。告誡人們要過一種受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利。到了康德、黑格爾時代，法律權(quán)利和法律義務(wù)潛在的關(guān)系已經(jīng)躍然紙上了。即便是法律權(quán)利，也要受到相關(guān)法律的調(diào)整，而不是隨意受個人理性的自由支配。而這種支配與服從就是法律規(guī)定的義務(wù)。享受權(quán)利就要付出義務(wù)。