反思法院制度范文

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在現代中國法學研究中，司法制度尤其是法院制度曾經是一個長期被學者關注不夠的領域，盡管最近若干年來這一情況有了顯著變化，但筆者認為，基于以下考慮，反思法院制度的意旨、對象與路徑理當是學界尤其法學研究工的基礎課題之一。

一、研究的意旨

以法院制度為研究客體，主要是基于如下考慮。

首先，法院制度在實踐層面上具有重要意義。毫無疑義，在人類社會的各種制度中，法院制度源遠流長。按照霍貝爾的觀點，原始形態的法院甚至存在于初民社會之中，盡管此法院的形式特征迥異于現代社會的法院（27頁）。迄今為止，法院制度的運作一直貫穿人類社會發展進程。不僅如此，法院還具有重要作用。在現代某些國家，法院制度起著異乎尋常的作用。托克維爾在1834年訪問美國時就發現并指出：在美國發生的未曾解決的政治問題，遲早都會變成司法問題（310頁）。所以，沒有哪個國家創制過像美國那樣的強大司法權。同樣，在歷史上也曾出現過作用甚廣的法院。歐洲中世紀的莊園法院、教會法院和封建領主法院均在各自管轄權區域內享有廣泛的立法和行政權力，以致安德森認為司法是政治權力的中心形式（396頁）。

其次，迄今為止對法院制度的研究尤其是從類型學角度的研究尚不充分。一方面，對法院制度的整體性、宏觀性的研究不多。中國學者研究法院制度者實屬少見（朱蘇力、賀衛方等當屬佼佼者），外國學者研究此問題者也不多見（夏皮羅和達馬斯卡堪稱其中有深入研究者）①。盡管不乏優秀成果，如美籍華裔學者黃宗智對清代民事審判制度的研究，日本學者滋賀秀

三、夫馬進等對中國傳統司法制度的研究，以及瞿同祖、張晉藩、鄭秦、陳光中、沈國峰等人的相關研究②，但研究還有待進一步拓展。顯然在肯定現有研究價值與意義的基礎上，我們還需要更加深入地展開對法院制度的宏觀研究。

二、研究對象的界定

以法院制度為研究對象，當然涵括靜態與動態意義上的法院制度，研究對象似乎相當明確，然而細究起來問題頗多：什么是法院，或者說依據何種標準來認定某機構或人員為法院與法官，至今仍眾說紛紜，未有定論，以致影響到研究對象的實際范圍。一種理論認為，判定某一社會是否具備法律與法院的標準在于是否具備特許的強制力、官方的權威和常規性，如果某人得到社會認可，可以合法行使人身強制，且這種強制及相關處理是依照該社會既有的法律原則或習慣規范，那么這一社會便存在法律與法院。依此標準人類社會自形成之日起便存在法院，盡管它可能不同于現代意義上的法院。對此，霍貝爾作了深入分析。他指出，在前文字社會中，依照上述標準可辨識出原始形態的法院，如美洲印第安人村莊的部落議事會，西非阿散蒂人由酋長、長老及其親信組成的“法院”，它們雖然不是“職業性”法院，也不每天開庭審判，甚至不總是采取強制措施，但就總體而言，它們依然具有法院的“樣式”。在某些極端或原始的場景中，一些明顯缺乏組織性、固定性的人員亦可視作“法院”，比如，愛斯基摩人在處理殺人者時，熱心社會公益的人士找到社區的全部成年男子交談，如他們均同意處死殺人犯，他便有權以社會名義剝奪殺人者的生命（26—27頁）。

對這種觀念提出異議的主要是在一些國家包括中國長期流行的一種主流觀念。它認為，國家、法律與法院是人類社會進化到一定階段的必然產物。其產生的基本條件是由社會分化而導致的不同利益集團之間的激烈沖突與斗爭，在根本上，法院是服務于占據優勢地位的統治集團需要的國家暴力工具。實際上，這種純粹工具意義上的法律與法院非常類似諾內特和塞爾茲尼克所描述的壓制型法。在這種法類型中，國家與法院不顧及被統治者的利益或否認它們的正統性，法律認同于國家，服從于國家利益，法院與法律機構的首要目的在于維護社會安寧，法官以刑法為關注的中心。法院的刑事制裁成為表現法律權威的典型方式（31—40頁）。

盛行于近現代社會的一種觀念對上述兩種觀念均不表贊同，認為所謂法院應從下列方面予以判定，首先是自治性，即機構、方法與職業是否具備自治性。詳言之，法院應與其他機構分離。以審判為專職，其適用法律規則時使用的論證方式不同于其他理論與實踐所運用的論證方式；同時，因法律實踐活動還形成一個特殊的法律職業集團，他們在相同背景下運作司法理論與實務（46—52頁）。其次是普遍性，即法律針對廣泛確定的各種人與行為，且法院在適用法律時，不偏袒任何特定的個人、集團或階級。再次是法定性，即并非任意糾紛處理機構都可視作法院，只有由官方與社會依明確規范認可的機構才是法院。因此，行政機關雖可能在特定情況下行使糾紛解決權如美國20世紀出現諸多有權行使“準司法權”的獨立委員會，但它本身不是法院。

上述三種關于法院的界定都不無道理，但其理解也都僅是問題之一隅。依照第一種見解，法院是一種公共性權威機構，且依照常規來處理糾紛。這無疑符合我們所目睹之普遍司法現象，但它本身沒有表明司法固有的政治與意識形態色彩和功能，而這正是第二種觀念的精髓所在。不過，僅僅從對立與沖突、優勢集團之工具的角度來界定法院也是不夠的。因為其他國家力量同樣行使著這些功能，僅此無法區分法院與其他國家機構的界限。第三種見解恰恰彌補此不足，它更注重分析、把握法院制度與其他制度的區別。由此，形成有關法院獨特性之認識。但依此觀之，則古代社會中并不存在普遍的法院制度，如此狹小地界定法院顯然不符合我們對司法制度史的一般看法，也缺乏有力論證。

尼采曾言，只有非歷史的存在才可能被賦予恰當的定義（13頁）。此話對上述定義爭論可謂最好的腳注。對于法院制度，我們有必要在揚棄上述見解的基礎上界定其一般特征及相應工作概念，這一概念與相應標準得具有相當之普適性，可以包含為學者與社會所大致認可的司法現象，如古代司法，而不能局限于非常特定之范圍，如僅以近代以來的西方法院

為考察樣板，或者涵蓋面過廣，以致將霍貝爾所說的由受害方或其親屬擔任并直接實施的、沒有第三方介入且僅由公眾輿論支持的處理也算作法院訴訟（26—27頁）。據此，我們以為，適當的法院特征應如此界定。首先，它以解決糾紛為根本職責。換言之，對人類社會中個人、組織、國家之間所產生的各種矛盾與沖突予以裁判是法院產生并活動的前提和對象，也是法院活動區別于其他人類活動形態如物質生產、精神產品創造及國家日常管理活動的根本區別。其次，法院是具有“合法性”的社會公共權威組織。這意味著法院的裁判活動得到社會的普遍認同。換言之，社會是以明示或默許的方式賦予、承認特定機構或個人具有糾紛解決權，它可以社會整體名義行使審判權力，且可以以社會名義和公共資源來強制有關各方遵守。因此，法院解決糾紛的職能不是由任一案件當事人意志所決定的，當事人雙方選擇糾紛解決方式的承諾僅是法院制度產生的條件，而社會的認同與支持才是法院制度存在與運作的關鍵。本質上，法院制度乃是一種社會在長期發展過程中自發發生的秩序，爾后才逐漸為統治者規制為正式的制度構造。需要指出，近代意義的國家，也就是吉登斯所稱之“民族—國家”，是15、16世紀之后方在西方世界形成，爾后逐漸擴展至全球范圍的，此前之國家形態雖有諸如中國這樣的“絕對主義國家”，但亦有以中世紀歐洲為典型的封建制國家，以及存在于前文字社會中的原始國家形態。在這些國家形態中，法院并不都具有現代法院那樣的組織性和常規性。因此，近代以來“民族—國家”框架下的“國家法院”并未構成法院制度之一般特征，而公共權威組織的概念更適宜定義廣泛的法院制度現象。再次，法院以第三者的身份與地位來處理糾紛。這是法院區別于沖突雙方自行解決糾紛的各種形態如決斗、戰爭、命令—服從關系之處。正如夏皮羅所說，任何社會法院的基本概念都在于沖突雙方在發生不能自行解決之沖突時，由第三者出面解決之（434頁）。實際上，這種付諸第三者解決的“三角關系”可謂法院存在與運作的基本社會原理，它完全可產生于普通常識，能夠也必然跨越不同時空條件而普遍發生。

三、研究的基本路徑

在界定研究對象的前提下，我們有必要明確研究的基本路徑，即根據什么理論、運用何種方法來探討法院制度。

（一）現代化理論的借用：一個重要的分析框架

現代化理論產生于二戰以后，特別在20世紀60、70年代，學者們在持續的研究過程中逐漸建構與發展了現代化理論③，形成諸多見解既相似但也不同的流派。對于何為現代化，他們從不同角度展開論述，可謂見仁見智，莫衷一是④。因此，期望在本文對此進行包羅萬象之討論是不現實的和遠離主題的，即使簡明扼要之引介也難免掛一漏萬。所以，依據著名學者亨廷頓關于現代化之特征的概括對其過程作輕描淡寫也許是我們這里的一個合理選擇。根據亨廷頓和大多數研究現代化的學者的觀點，現代化具有九大特征。（1）現代化是革命的進程。因為這兩種社會根本不同，從傳統型到現代型的轉變必然涉及人類生活方式根本的整體性的變化。（2）現代化是復雜的過程。即它包含著人類思想和行為一切領域的變化，而不能簡單歸納為某一種因素或某一個范圍。其組成部分至少包括工業化，城市化，社會流動、分化、世俗化，傳播媒介的擴大，

文化和教育的提高、參政范圍的擴大等等。。具體而言，這一方法可作如下描述。

（1）理想類型是一種思維建構的解釋工具

理想類型是一種思維的建構，亦即經由價值關聯而建立起來的思維圖像11.“我們用抽象的經濟理論來說明這個被設想為歷史現象的‘理想’的綜合建構，它能為我們提供一幅基于交換經濟、自由競爭和嚴密性行為原則組織起來的社會條件下商品市場各種事件的圖景。”（89—90頁）。實際上，理想類型與具體事物并不是一一指稱的關系，它只選擇那些對研究者有意義的因素，而有意地忽略其他因素。其目的是把歷史與現實中錯綜復雜的關系與過程，統一到一副思想與歷史一致的秩序圖景中，這種統一并不是現實的，而是觀念的，如作為“理想類型”的“資本主義”，在現實生活中是不存在的，但它可以用來與存在過的或正存在著的歷史個體進行比較，找出它們之間的差距，并力圖說明存在這些差距的原因。

需要強調的是，“理想類型”盡管是觀念構造物，但并不是研究者隨心所欲地構造的，而是由處于特定階段的“歷史文化現象的邏輯和規則構成的”（34頁），它只是一種可能性，這種可能性與現實性之間到底有何因果關聯，則必須經由經驗性的因果規律來判斷。因而，因果關系也是

“理想類型”的重要內容，盡管對這種因果關聯的認識不是目的，而只是手段【16】（79頁）。

（2）理想類型是價值關聯與價值中立的連

接

如前所述，盡管韋伯將“價值中立”作為社會科學方法孜孜以求的目標，但他并不認為社會科學研究中可以完全剔除價值因素。韋伯的社會學被稱為“解釋社會學”也表明了這一點12.對“理想類型”，韋伯認為它“并非”與價值判斷毫無關聯，與所謂“完美”的理想毫無共同點，它們的關系，是純粹邏輯上的關系分化性研究的出發點是從純粹功能角度提出，而不受概念體系的各種約束。也就是說，我們以問題為中心，而不是以概念體系為中心進行研究。對于法律問題，我們使用“還原”方法研究方法與解釋學方法

哲學解釋學（hermeneutics）在中國社會科學界非常流行，可以說是中國哲學界對當代西方哲學回應最快的一個領域。這方面的譯著、介紹性著作可謂汗牛充棟17.這里僅討論與有關的部分。

在我們看來，哲學解釋學對社會科學最重大的貢獻在于，它強調理解的歷史性、創造性、主體性與實踐性，使人們從社會科學研究的真實性、客觀性的迷夢中驚醒過來。

哲學解釋學是對休謨以來的經驗事實/價值判斷二元模式的強烈反對，它把各種歷史的、文字的文本（一譯本文，text），作為社會存在、歷史經驗、社會生活方式的表達，而認為其意義不應由注釋學、訓詁學去詮解、注釋。伽達默為此提出了一系列的概念，如前見、歷史效果（一譯效果歷史）、視域等概念。他認為“理解其實總是這樣一些被誤認為是獨立的視域的融合過程”（6頁）。理解總是發生在一定的處境下的，這些處境包括理解者本人的知識結構、思維定勢、愛憎好惡等屬于理解者本身的東西，理解者本人的這些前理解必然會影響到他對研究對象的理解。視域又是由前見構成的，它限制著認識者觀看的范圍。同時，視域又是活動的，在不斷地形成，理解即視域融合過程，意味著不斷的反思。

正是前理解與視域，使伽達默得出了這樣一個結論：“我們的整個研究表明，由運用科學方法所提供的確實性并不足以保證真理。這一點特別適用于精神科學。”（183頁）

由此，伽達默摧毀了研究者的中立、客觀的立場假定，這種假定被認為是一種不切實際的幻想。著名法學家弗蘭肯的格稱之為“認識控制”（cognitivecontrol），其特征是“形成主義的秩序化和標簽化以及對于經常是從有限的資料中胡亂地收集來的信息所進行的一種種族主義的解釋”。如果說弗蘭肯的立論主要是針對西方中心論，針對普適的真理的話，福柯則開始針對所有類型的知識，他提出了“求真意志”這一概念。

無論從何種意義上說，現代法院制度都是西方文明的產物。在中國歷史上，找不到這種對應物。在號召依法治國的今天，中國法院的現代化制度建設當然是其中的一項重要內容。因此，盡管比較方法尚不完美，但總的來說，只要比較的結果能提供一種有效的參照系，它們已有的研究就不失其意義。