反思法院制度范文

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在現(xiàn)代中國法學(xué)研究中，司法制度尤其是法院制度曾經(jīng)是一個(gè)長期被學(xué)者關(guān)注不夠的領(lǐng)域，盡管最近若干年來這一情況有了顯著變化，但筆者認(rèn)為，基于以下考慮，反思法院制度的意旨、對(duì)象與路徑理當(dāng)是學(xué)界尤其法學(xué)研究工的基礎(chǔ)課題之一。

一、研究的意旨

以法院制度為研究客體，主要是基于如下考慮。

首先，法院制度在實(shí)踐層面上具有重要意義。毫無疑義，在人類社會(huì)的各種制度中，法院制度源遠(yuǎn)流長。按照霍貝爾的觀點(diǎn)，原始形態(tài)的法院甚至存在于初民社會(huì)之中，盡管此法院的形式特征迥異于現(xiàn)代社會(huì)的法院（27頁）。迄今為止，法院制度的運(yùn)作一直貫穿人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)程。不僅如此，法院還具有重要作用。在現(xiàn)代某些國家，法院制度起著異乎尋常的作用。托克維爾在1834年訪問美國時(shí)就發(fā)現(xiàn)并指出：在美國發(fā)生的未曾解決的政治問題，遲早都會(huì)變成司法問題（310頁）。所以，沒有哪個(gè)國家創(chuàng)制過像美國那樣的強(qiáng)大司法權(quán)。同樣，在歷史上也曾出現(xiàn)過作用甚廣的法院。歐洲中世紀(jì)的莊園法院、教會(huì)法院和封建領(lǐng)主法院均在各自管轄權(quán)區(qū)域內(nèi)享有廣泛的立法和行政權(quán)力，以致安德森認(rèn)為司法是政治權(quán)力的中心形式（396頁）。

其次，迄今為止對(duì)法院制度的研究尤其是從類型學(xué)角度的研究尚不充分。一方面，對(duì)法院制度的整體性、宏觀性的研究不多。中國學(xué)者研究法院制度者實(shí)屬少見（朱蘇力、賀衛(wèi)方等當(dāng)屬佼佼者），外國學(xué)者研究此問題者也不多見（夏皮羅和達(dá)馬斯卡堪稱其中有深入研究者）①。盡管不乏優(yōu)秀成果，如美籍華裔學(xué)者黃宗智對(duì)清代民事審判制度的研究，日本學(xué)者滋賀秀

三、夫馬進(jìn)等對(duì)中國傳統(tǒng)司法制度的研究，以及瞿同祖、張晉藩、鄭秦、陳光中、沈國峰等人的相關(guān)研究②，但研究還有待進(jìn)一步拓展。顯然在肯定現(xiàn)有研究價(jià)值與意義的基礎(chǔ)上，我們還需要更加深入地展開對(duì)法院制度的宏觀研究。

二、研究對(duì)象的界定

以法院制度為研究對(duì)象，當(dāng)然涵括靜態(tài)與動(dòng)態(tài)意義上的法院制度，研究對(duì)象似乎相當(dāng)明確，然而細(xì)究起來問題頗多：什么是法院，或者說依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定某機(jī)構(gòu)或人員為法院與法官，至今仍眾說紛紜，未有定論，以致影響到研究對(duì)象的實(shí)際范圍。一種理論認(rèn)為，判定某一社會(huì)是否具備法律與法院的標(biāo)準(zhǔn)在于是否具備特許的強(qiáng)制力、官方的權(quán)威和常規(guī)性，如果某人得到社會(huì)認(rèn)可，可以合法行使人身強(qiáng)制，且這種強(qiáng)制及相關(guān)處理是依照該社會(huì)既有的法律原則或習(xí)慣規(guī)范，那么這一社會(huì)便存在法律與法院。依此標(biāo)準(zhǔn)人類社會(huì)自形成之日起便存在法院，盡管它可能不同于現(xiàn)代意義上的法院。對(duì)此，霍貝爾作了深入分析。他指出，在前文字社會(huì)中，依照上述標(biāo)準(zhǔn)可辨識(shí)出原始形態(tài)的法院，如美洲印第安人村莊的部落議事會(huì)，西非阿散蒂人由酋長、長老及其親信組成的“法院”，它們雖然不是“職業(yè)性”法院，也不每天開庭審判，甚至不總是采取強(qiáng)制措施，但就總體而言，它們依然具有法院的“樣式”。在某些極端或原始的場景中，一些明顯缺乏組織性、固定性的人員亦可視作“法院”，比如，愛斯基摩人在處理殺人者時(shí)，熱心社會(huì)公益的人士找到社區(qū)的全部成年男子交談，如他們均同意處死殺人犯，他便有權(quán)以社會(huì)名義剝奪殺人者的生命（26—27頁）。

對(duì)這種觀念提出異議的主要是在一些國家包括中國長期流行的一種主流觀念。它認(rèn)為，國家、法律與法院是人類社會(huì)進(jìn)化到一定階段的必然產(chǎn)物。其產(chǎn)生的基本條件是由社會(huì)分化而導(dǎo)致的不同利益集團(tuán)之間的激烈沖突與斗爭，在根本上，法院是服務(wù)于占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的統(tǒng)治集團(tuán)需要的國家暴力工具。實(shí)際上，這種純粹工具意義上的法律與法院非常類似諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所描述的壓制型法。在這種法類型中，國家與法院不顧及被統(tǒng)治者的利益或否認(rèn)它們的正統(tǒng)性，法律認(rèn)同于國家，服從于國家利益，法院與法律機(jī)構(gòu)的首要目的在于維護(hù)社會(huì)安寧，法官以刑法為關(guān)注的中心。法院的刑事制裁成為表現(xiàn)法律權(quán)威的典型方式（31—40頁）。

盛行于近現(xiàn)代社會(huì)的一種觀念對(duì)上述兩種觀念均不表贊同，認(rèn)為所謂法院應(yīng)從下列方面予以判定，首先是自治性，即機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)是否具備自治性。詳言之，法院應(yīng)與其他機(jī)構(gòu)分離。以審判為專職，其適用法律規(guī)則時(shí)使用的論證方式不同于其他理論與實(shí)踐所運(yùn)用的論證方式；同時(shí)，因法律實(shí)踐活動(dòng)還形成一個(gè)特殊的法律職業(yè)集團(tuán)，他們?cè)谙嗤尘跋逻\(yùn)作司法理論與實(shí)務(wù)（46—52頁）。其次是普遍性，即法律針對(duì)廣泛確定的各種人與行為，且法院在適用法律時(shí)，不偏袒任何特定的個(gè)人、集團(tuán)或階級(jí)。再次是法定性，即并非任意糾紛處理機(jī)構(gòu)都可視作法院，只有由官方與社會(huì)依明確規(guī)范認(rèn)可的機(jī)構(gòu)才是法院。因此，行政機(jī)關(guān)雖可能在特定情況下行使糾紛解決權(quán)如美國20世紀(jì)出現(xiàn)諸多有權(quán)行使“準(zhǔn)司法權(quán)”的獨(dú)立委員會(huì)，但它本身不是法院。

上述三種關(guān)于法院的界定都不無道理，但其理解也都僅是問題之一隅。依照第一種見解，法院是一種公共性權(quán)威機(jī)構(gòu)，且依照常規(guī)來處理糾紛。這無疑符合我們所目睹之普遍司法現(xiàn)象，但它本身沒有表明司法固有的政治與意識(shí)形態(tài)色彩和功能，而這正是第二種觀念的精髓所在。不過，僅僅從對(duì)立與沖突、優(yōu)勢(shì)集團(tuán)之工具的角度來界定法院也是不夠的。因?yàn)槠渌麌伊α客瑯有惺怪@些功能，僅此無法區(qū)分法院與其他國家機(jī)構(gòu)的界限。第三種見解恰恰彌補(bǔ)此不足，它更注重分析、把握法院制度與其他制度的區(qū)別。由此，形成有關(guān)法院獨(dú)特性之認(rèn)識(shí)。但依此觀之，則古代社會(huì)中并不存在普遍的法院制度，如此狹小地界定法院顯然不符合我們對(duì)司法制度史的一般看法，也缺乏有力論證。

尼采曾言，只有非歷史的存在才可能被賦予恰當(dāng)?shù)亩x（13頁）。此話對(duì)上述定義爭論可謂最好的腳注。對(duì)于法院制度，我們有必要在揚(yáng)棄上述見解的基礎(chǔ)上界定其一般特征及相應(yīng)工作概念，這一概念與相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)得具有相當(dāng)之普適性，可以包含為學(xué)者與社會(huì)所大致認(rèn)可的司法現(xiàn)象，如古代司法，而不能局限于非常特定之范圍，如僅以近代以來的西方法院

為考察樣板，或者涵蓋面過廣，以致將霍貝爾所說的由受害方或其親屬擔(dān)任并直接實(shí)施的、沒有第三方介入且僅由公眾輿論支持的處理也算作法院訴訟（26—27頁）。據(jù)此，我們以為，適當(dāng)?shù)姆ㄔ禾卣鲬?yīng)如此界定。首先，它以解決糾紛為根本職責(zé)。換言之，對(duì)人類社會(huì)中個(gè)人、組織、國家之間所產(chǎn)生的各種矛盾與沖突予以裁判是法院產(chǎn)生并活動(dòng)的前提和對(duì)象，也是法院活動(dòng)區(qū)別于其他人類活動(dòng)形態(tài)如物質(zhì)生產(chǎn)、精神產(chǎn)品創(chuàng)造及國家日常管理活動(dòng)的根本區(qū)別。其次，法院是具有“合法性”的社會(huì)公共權(quán)威組織。這意味著法院的裁判活動(dòng)得到社會(huì)的普遍認(rèn)同。換言之，社會(huì)是以明示或默許的方式賦予、承認(rèn)特定機(jī)構(gòu)或個(gè)人具有糾紛解決權(quán)，它可以社會(huì)整體名義行使審判權(quán)力，且可以以社會(huì)名義和公共資源來強(qiáng)制有關(guān)各方遵守。因此，法院解決糾紛的職能不是由任一案件當(dāng)事人意志所決定的，當(dāng)事人雙方選擇糾紛解決方式的承諾僅是法院制度產(chǎn)生的條件，而社會(huì)的認(rèn)同與支持才是法院制度存在與運(yùn)作的關(guān)鍵。本質(zhì)上，法院制度乃是一種社會(huì)在長期發(fā)展過程中自發(fā)發(fā)生的秩序，爾后才逐漸為統(tǒng)治者規(guī)制為正式的制度構(gòu)造。需要指出，近代意義的國家，也就是吉登斯所稱之“民族—國家”，是15、16世紀(jì)之后方在西方世界形成，爾后逐漸擴(kuò)展至全球范圍的，此前之國家形態(tài)雖有諸如中國這樣的“絕對(duì)主義國家”，但亦有以中世紀(jì)歐洲為典型的封建制國家，以及存在于前文字社會(huì)中的原始國家形態(tài)。在這些國家形態(tài)中，法院并不都具有現(xiàn)代法院那樣的組織性和常規(guī)性。因此，近代以來“民族—國家”框架下的“國家法院”并未構(gòu)成法院制度之一般特征，而公共權(quán)威組織的概念更適宜定義廣泛的法院制度現(xiàn)象。再次，法院以第三者的身份與地位來處理糾紛。這是法院區(qū)別于沖突雙方自行解決糾紛的各種形態(tài)如決斗、戰(zhàn)爭、命令—服從關(guān)系之處。正如夏皮羅所說，任何社會(huì)法院的基本概念都在于沖突雙方在發(fā)生不能自行解決之沖突時(shí)，由第三者出面解決之（434頁）。實(shí)際上，這種付諸第三者解決的“三角關(guān)系”可謂法院存在與運(yùn)作的基本社會(huì)原理，它完全可產(chǎn)生于普通常識(shí)，能夠也必然跨越不同時(shí)空條件而普遍發(fā)生。

三、研究的基本路徑

在界定研究對(duì)象的前提下，我們有必要明確研究的基本路徑，即根據(jù)什么理論、運(yùn)用何種方法來探討法院制度。

（一）現(xiàn)代化理論的借用：一個(gè)重要的分析框架

現(xiàn)代化理論產(chǎn)生于二戰(zhàn)以后，特別在20世紀(jì)60、70年代，學(xué)者們?cè)诔掷m(xù)的研究過程中逐漸建構(gòu)與發(fā)展了現(xiàn)代化理論③，形成諸多見解既相似但也不同的流派。對(duì)于何為現(xiàn)代化，他們從不同角度展開論述，可謂見仁見智，莫衷一是④。因此，期望在本文對(duì)此進(jìn)行包羅萬象之討論是不現(xiàn)實(shí)的和遠(yuǎn)離主題的，即使簡明扼要之引介也難免掛一漏萬。所以，依據(jù)著名學(xué)者亨廷頓關(guān)于現(xiàn)代化之特征的概括對(duì)其過程作輕描淡寫也許是我們這里的一個(gè)合理選擇。根據(jù)亨廷頓和大多數(shù)研究現(xiàn)代化的學(xué)者的觀點(diǎn)，現(xiàn)代化具有九大特征。（1）現(xiàn)代化是革命的進(jìn)程。因?yàn)檫@兩種社會(huì)根本不同，從傳統(tǒng)型到現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變必然涉及人類生活方式根本的整體性的變化。（2）現(xiàn)代化是復(fù)雜的過程。即它包含著人類思想和行為一切領(lǐng)域的變化，而不能簡單歸納為某一種因素或某一個(gè)范圍。其組成部分至少包括工業(yè)化，城市化，社會(huì)流動(dòng)、分化、世俗化，傳播媒介的擴(kuò)大，

文化和教育的提高、參政范圍的擴(kuò)大等等。。具體而言，這一方法可作如下描述。

（1）理想類型是一種思維建構(gòu)的解釋工具

理想類型是一種思維的建構(gòu)，亦即經(jīng)由價(jià)值關(guān)聯(lián)而建立起來的思維圖像11.“我們用抽象的經(jīng)濟(jì)理論來說明這個(gè)被設(shè)想為歷史現(xiàn)象的‘理想’的綜合建構(gòu)，它能為我們提供一幅基于交換經(jīng)濟(jì)、自由競爭和嚴(yán)密性行為原則組織起來的社會(huì)條件下商品市場各種事件的圖景?！保?9—90頁）。實(shí)際上，理想類型與具體事物并不是一一指稱的關(guān)系，它只選擇那些對(duì)研究者有意義的因素，而有意地忽略其他因素。其目的是把歷史與現(xiàn)實(shí)中錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系與過程，統(tǒng)一到一副思想與歷史一致的秩序圖景中，這種統(tǒng)一并不是現(xiàn)實(shí)的，而是觀念的，如作為“理想類型”的“資本主義”，在現(xiàn)實(shí)生活中是不存在的，但它可以用來與存在過的或正存在著的歷史個(gè)體進(jìn)行比較，找出它們之間的差距，并力圖說明存在這些差距的原因。

需要強(qiáng)調(diào)的是，“理想類型”盡管是觀念構(gòu)造物，但并不是研究者隨心所欲地構(gòu)造的，而是由處于特定階段的“歷史文化現(xiàn)象的邏輯和規(guī)則構(gòu)成的”（34頁），它只是一種可能性，這種可能性與現(xiàn)實(shí)性之間到底有何因果關(guān)聯(lián)，則必須經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)性的因果規(guī)律來判斷。因而，因果關(guān)系也是

“理想類型”的重要內(nèi)容，盡管對(duì)這種因果關(guān)聯(lián)的認(rèn)識(shí)不是目的，而只是手段【16】（79頁）。

（2）理想類型是價(jià)值關(guān)聯(lián)與價(jià)值中立的連

接

如前所述，盡管韋伯將“價(jià)值中立”作為社會(huì)科學(xué)方法孜孜以求的目標(biāo)，但他并不認(rèn)為社會(huì)科學(xué)研究中可以完全剔除價(jià)值因素。韋伯的社會(huì)學(xué)被稱為“解釋社會(huì)學(xué)”也表明了這一點(diǎn)12.對(duì)“理想類型”，韋伯認(rèn)為它“并非”與價(jià)值判斷毫無關(guān)聯(lián)，與所謂“完美”的理想毫無共同點(diǎn)，它們的關(guān)系，是純粹邏輯上的關(guān)系分化性研究的出發(fā)點(diǎn)是從純粹功能角度提出，而不受概念體系的各種約束。也就是說，我們以問題為中心，而不是以概念體系為中心進(jìn)行研究。對(duì)于法律問題，我們使用“還原”方法研究方法與解釋學(xué)方法

哲學(xué)解釋學(xué)（hermeneutics）在中國社會(huì)科學(xué)界非常流行，可以說是中國哲學(xué)界對(duì)當(dāng)代西方哲學(xué)回應(yīng)最快的一個(gè)領(lǐng)域。這方面的譯著、介紹性著作可謂汗牛充棟17.這里僅討論與有關(guān)的部分。

在我們看來，哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)社會(huì)科學(xué)最重大的貢獻(xiàn)在于，它強(qiáng)調(diào)理解的歷史性、創(chuàng)造性、主體性與實(shí)踐性，使人們從社會(huì)科學(xué)研究的真實(shí)性、客觀性的迷夢(mèng)中驚醒過來。

哲學(xué)解釋學(xué)是對(duì)休謨以來的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)/價(jià)值判斷二元模式的強(qiáng)烈反對(duì)，它把各種歷史的、文字的文本（一譯本文，text），作為社會(huì)存在、歷史經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)生活方式的表達(dá)，而認(rèn)為其意義不應(yīng)由注釋學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)去詮解、注釋。伽達(dá)默為此提出了一系列的概念，如前見、歷史效果（一譯效果歷史）、視域等概念。他認(rèn)為“理解其實(shí)總是這樣一些被誤認(rèn)為是獨(dú)立的視域的融合過程”（6頁）。理解總是發(fā)生在一定的處境下的，這些處境包括理解者本人的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維定勢(shì)、愛憎好惡等屬于理解者本身的東西，理解者本人的這些前理解必然會(huì)影響到他對(duì)研究對(duì)象的理解。視域又是由前見構(gòu)成的，它限制著認(rèn)識(shí)者觀看的范圍。同時(shí)，視域又是活動(dòng)的，在不斷地形成，理解即視域融合過程，意味著不斷的反思。

正是前理解與視域，使伽達(dá)默得出了這樣一個(gè)結(jié)論：“我們的整個(gè)研究表明，由運(yùn)用科學(xué)方法所提供的確實(shí)性并不足以保證真理。這一點(diǎn)特別適用于精神科學(xué)?！保?83頁）

由此，伽達(dá)默摧毀了研究者的中立、客觀的立場假定，這種假定被認(rèn)為是一種不切實(shí)際的幻想。著名法學(xué)家弗蘭肯的格稱之為“認(rèn)識(shí)控制”（cognitivecontrol），其特征是“形成主義的秩序化和標(biāo)簽化以及對(duì)于經(jīng)常是從有限的資料中胡亂地收集來的信息所進(jìn)行的一種種族主義的解釋”。如果說弗蘭肯的立論主要是針對(duì)西方中心論，針對(duì)普適的真理的話，?？聞t開始針對(duì)所有類型的知識(shí)，他提出了“求真意志”這一概念。

無論從何種意義上說，現(xiàn)代法院制度都是西方文明的產(chǎn)物。在中國歷史上，找不到這種對(duì)應(yīng)物。在號(hào)召依法治國的今天，中國法院的現(xiàn)代化制度建設(shè)當(dāng)然是其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。因此，盡管比較方法尚不完美，但總的來說，只要比較的結(jié)果能提供一種有效的參照系，它們已有的研究就不失其意義。