小議社會合作規制的行政法回應范文

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正是基于合作治理的理念，我國許多地方開展了社會管理創新，取得了初步成效。與此同時，私人部門也與政府一道對傳統由國家或政府壟斷的事務進行了管理和監督。近年來，浙江省寧波市“三位一體”的社區治理、山東省新泰市平安協會的社會治安治理、浙江省長興縣的協同服務機制等等案例無不說明當下合作治理實踐的巨大魅力。以被譽為“真正的民間商會”的溫州商會為例，三百多家溫州商會在治理實踐中對開展行業統計、行檢行評、參與行業發展規劃的制定、發展行業公益事業等多項超企業、超行業的社會或國家事務進行了良好的管制［3］。這些生動的社會實踐不僅證明原有的國家管制模式在某些社會事務領域的衰落，而且說明即使那些自治性強的組織也需要在自我規制的基礎上與政府合作，實施社會合作規制，才能更好地取得預期治理績效。綜觀我國社會管理創新的實踐以及合作治理理論的新要求，我們可以說社會合作規制在我國的興起具有正當性。然而，我們仍然亟須理性思考：當代我們應該確立社會合作規制模式的內涵，這種規制模式的運作機理怎樣？作為規制模式法治保障的行政法如何回應？傳統行政法的理論圖像應如何調整？相應的行政法制度根據和具體制度如何進行重構？本文試圖對這些問題進行正面回應，以期為傳統規制模式的轉型以及社會合作規制在我國公共事務領域的大力推行提供理論支撐和制度建議。

一、社會合作規制的運作機理

所謂社會合作規制，或社會合作管制，系指社會組織、個人等社會主體本著合作治理的理念，就社會公共事務或國家事務在社會自治的基礎上，平等地與國家或政府進行合作共治的一種規制模式。社會合作規制是整個合作規制體系關鍵的一環。原因在于：合作規制體系不僅包括通常理解的按照政府與社會的中心—邊緣模式構建的國家層面的合作規制，而且包括在合作規制結構中處于同樣重要地位的其他規制模式，諸如立于社會層面的合作規制、國家層面合作規制與社會層面合作規制之間的合作等。但是，從合作治理的理念來看，合作規制的基礎與其說在國家合作規制，還不如說在社會合作規制。社會合作規制的基本精神在于不斷探索社會自我規制體系完善的同時，亦應從合作規制的視野來探討社會主體與國家間的角色變遷問題。因此，社會合作規制實際上并非對以前社會自我管制的完全替代，也不是對高權管制的全盤拋棄，而是從社會這個中心切入、以合作治理的視角進行理論構建，以便彌補合作規制體系大廈中所偏廢的一隅。社會合作規制生成了由規制主體、規制行為、規制責任以及救濟機制等構成的運作機制。

（一）多中心的規制主體

社會合作規制主體既可以是社會組織甚至公民個人等社會主體，也可以是政府機關等傳統行政主體，還可以是傳統行政主體與社會主體的合作者，顯現出多元化、多中心的態勢。但是，在傳統行政主體與社會主體之間，社會主體特別是社會組織在其中占據首要和基礎的位置，是社會合作規制最重要的主體。這不僅因為在社會合作規制中，社會組織已經成為“自組織”［4］，按照組織邏輯和運行機制進行治理和自治自律，而且因為非政府組織等社會組織是任何社會的重要組成要素，社會組織的成熟度決定著該國社會的成熟度。但是“，自組織”并非完美無缺，一旦信任與合作機制出現危機，則需要“他組織”即國家或政府以規制主體的面目出現，不過國家或政府在其中的角色是合作伙伴，可能扮演倡導者、主持人、支持者、經紀人、框架規制的提供人、直接參加者等多重角色。除了主體多元化、社會主體優先之外，社會合作規制主體還具有以下三個特征：一是平等性。社會組織之間、社會組織與公民之間一般不存在上下級關系，都是權利獨立和地位平等的合作者；即使政府也成為與社會主體互相對等的“合作制組織”，也要尊重網絡化權威。二是自愿性。參加社會組織的成員以及公民承擔公共事務都不是強迫的，而是自愿選擇的結果，各社會主體之間是合作伙伴關系，獨立或與政府合作承擔起社會管理職能。三是開放性。社會合作規制主體不是封閉的系統，而是把與其他主體、其他環境的互動合作作為它自身合作機制的外向伸展，其他組織或個人為了合作規制社會或國家事務可以加入原有的主體系統中。總之，與傳統政府規制以政府機關“單中心”主體模式不同，社會合作規制主體充分體現了合作治理中“多中心治理”的精神實質。

（二）協同合作的規制行為

由于受合作治理的統攝，社會合作規制的行為模式為協同合作行為模式。不同于國家居于規制者地位對規制對象為“外部式”的“他律”措施，社會合作規制行為則主要為社會主體之間“內部式”的“自律行為”以及社會主體與國家平等合意式行為。無論是“自律行為”，還是合意式行為，可以說都是合作治理主導下的合作行為模式的具體表現。由于社會合作規制通常涉及社會主體的行為限制與義務負擔，因此又可稱為“自負義務”，即社會組織及私人等自愿地擔負起實現超越自己利益范圍以外的公共福祉的作為義務。而對于有些公共事務，由于社會主體能力所限或者規制失靈等，需要與國家或政府一起采取合作規制行為方能順利完成。雖然協同合作行為是社會合作規制的主要行為模式，但是其具體實施機理卻具有多樣性和復雜性。一是大部分協同合作行為的實施主要基于規制主體之間的共識和信任。“信任的在場，可以使交往關系成為相互理解、互相尊重的關系，并能生成共同行動的合作行為。”［5］可以說，社會合作規制行為的實施是否成功、取得多大效果，與社會合作規制主體之間信任關系及其深度唇齒相依。不難想象，沒有會員的同意和信任，該社會組織是無法達成自治規章或章程這一“抽象合作行為”的。二是有的協同合作行為的實施主要依靠社會輿論、道德自律、內部監督、同行監督等產生的社會壓力。這種社會壓力迫使愛惜聲譽的社會主體自覺遵守社會合作規范，而無須依賴專設的國家機構來專門組織實施。三是有的協同合作行為則需要依靠社會自治力甚至國家公權力來實施。前者包括社會組織對其因成員身份而享有的各種權益進行處分，包括申誡罰、財產罰、行為罰等多種類型，直至包括剝奪其成員身份的除名處分；后者則體現了強制性與自愿性合作的特色。隨著合作關系的展開和法的進化，在社會合作規制的各種協同合作行為實施方式中，信任機制所占比重將上升到最高，國家強制實施將降到最低，由社會壓力和社會自治力等保障實施的行為方式將隨著時展而緩慢上升。

（三）復合多樣的規制責任

由于合作治理是一個分擔共同責任的治理結構，因此以合作治理為理論基礎的社會合作規制的責任也具有復合性。在社會合作管制責任中，不僅包括社會組織或個人濫用社會權力應承擔違法責任，而且包括國家機關或授權組織違法行使權力應依法承擔責任，而且從根本上說，國家或政府機關是最終的責任擔保人。比如，2003年成立的“歐洲因特網合作管制網絡組織”提議合作管制是一個政府代表、私人企業和市民社會等多方利益相關者的合作過程，他們分擔建立網絡管制規則的共同責任，并且政府機構、網絡供應商、網絡使用者都成為保護未成年人免受非法和有害內容的管制“責任鏈”（chainofresponsibility）的成員［6］。另一方面，社會合作規制的責任具有多樣性，即指責任形式、責任追究機制以及責任淵源的多樣性：責任形式不僅包括科層制下的國家補償、賠償、行政處分等，而且包括社會自治組織對會員身份的懲罰和體現在合作行為的道德責任等；責任追究機制的多樣性，包括國家層面的制度化責任追究機制方式，更包含了社會層面復雜的責任追究方式；責任淵源的多樣性，包括法定的責任，但更多的是意定的責任甚至倫理責任。

（四）合作高效的規制救濟

社會合作規制的救濟是一種合作型救濟，它在主體、途徑、方式多方面展開———從解決主體上看，不僅包括傳統國家或政府機關實施的救濟，而且擴展到社會組織依法進行的救濟；從救濟途徑上看，不僅包括行政復議、行政訴訟、行政賠償等，還應將自我調解、民事仲裁等多種途徑包括在內；從救濟方式上看，不僅包括法律法規規定的責令履行責任、賠償、補償等正式機制，還包括自我協商、談判、譴責、公布等非正式機制。比如，為了加強市場監管，克服無序競爭局面，溫州市五金商會維權委員會根據企業共同簽署的《鎖具維權公約》規定的條件、處置程序和處罰措施等，曾經保護了332件新產品，處理了十多起侵權行為，責成侵權企業停止生產、停止銷售、銷毀模具，并對不聽勸阻者予以登報公布，情節嚴重者還配合政府機關，予以經濟處罰。雖然隨著行業的成長，該委員會的職能已經“退隱”，但這些措施彌補了地方政府在創新產品外觀設計等方面的維權不足，被國家專利局認為是“對專利法的有益補充”。同時，社會合作規制的救濟還是一種高效型救濟，即指權利救濟及時高效、成本低廉。社會合作規制爭議發生后，一般首先通過自我協商調解、內部化解來解決沖突，由于自我救濟程序簡單、當事人自愿接受，所以它是各方樂意采行的方案，即使自我協調失敗而導致行政救濟或司法程序介入，其結果也更容易及時得到履行。

二、社會合作規制的行政法回應

社會合作規制的這種全新模式，無論對傳統行政法理論還是具體制度均構成了巨大的挑戰，同時也給傳統行政法的變革和回應帶來契機。為此，我們需要從行政法背后的國家與社會理論的發展、行政法的制度根基的重構、行政法的原則和制度的創新等方面對社會合作規制進行能動的法治回應，為社會合作規制的順利發展提供法治保障。

（一）發展行政法的合作國家與社會理論

美國學者阿曼曾言“：在任何時候，行政法都與時興的主流國家理論直接相關。”［7］這說明行政法與國家存在著極為密切的關系。自20世紀七八十年代以來，各國“政府失靈”和高權管制模式的僵化促使人們開始反思國家壟斷社會公共管理事務的正當性、有效性，于是，放松管制、解除管制、民營化等成為新的舉措和時代的主流。但是，放松管制等并非完全拋棄管制，其最終發展趨勢是國家與社會的合作規制。這種合作規制及其法制的背后蘊藏著一種合作國家的理論。當然這里所指的合作國家模型，只是從合作的角度得出的結論，并不意味著否定其他國家模型如法治國、行政國等的存在和意義。合作國家從國家的管制手段、國家任務的實現兩個角度觀察現代國家面臨的課題、國家活動以及國家與社會關系的轉變。其基本思想和特點是：實現任務的主體不限于國家，也包括私人；管制模式是立于國家與其他主體對等的多中心結構；法律理性為實質理性，重視政治系統對其他社會次級系統的運作邏輯的尊重；典型的行政行為是合意式行政行為；國家任務具有多種責任形態等［8］。合作國家理論對于我們革新傳統規制模式、建立社會合作規制以及發展當代行政法意義重大。如果說在公共權力與社會權力日益交融的當今時代，行政法背后蘊藏著合作國家的理論的話，那么從社會的角度觀察，行政法同樣蘊含著合作社會的圖像。這里的合作社會大體描述私人組織、個人等一切社會主體成為自主的合作主體這么一種狀態，不僅社會成員之間成為平等的合作伙伴，而且社會主體與國家之間也存在平等的網絡合作關系。合作社會的基本特點是：合作是兩個或兩個以上平等主體之間的合作；合作的支持系統是受公眾所承認的規則和程序，通過組織規范和程序規范來設計合作規制的社會系統；規制模式是立于社會主體與國家對等的無中心結構，進行本文意義上的社會合作規制；法律理性是反思理性，立足于協商民主的“回應性和責任性”框架，實現規制的合作性和內在反思；典型行為是各種合作正式與非正式的合作行為，等等。而且，社會合作不是構成性的而是建構性的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。由此可見，合作社會不僅引起了社會治理體系本身的構建，而且也導致了政府治理體系的革新和相應行政法治的變革，因此合作社會理論可以說是契合社會合作規制以及當代行政法的新理論。

（二）重構行政法的制度根基

為了適應社會合作規制帶來的公私利益合作化、公私權力網絡化，我國行政法的制度基礎必須進行轉換和重構。在行政法利益基礎上，要實現由單一公益向合作利益的嬗變。可以說，任何行政法制度和體系只能建立在特定的利益基礎上，利益基礎如何直接決定行政法制度體系的形態。由于社會合作規制可以說是一種追求個人利益最大化和公共利益最大化雙贏的規制模式，這使得它既區別于行政高權規制為了追求公共利益最大化而采取的行動方式，又有別于社會自我規制為了追求個人利益最大化而可能造成的自利行動，因此如果說將與高權規制相適應的行政法利益基礎界定為公共利益的話，那么適應社會合作規制需要的行政法體系的利益基礎就必須是由私人利益與公共利益二者融合而成的合作利益。正因為如此，從政府規制或社會自我規制的單方規制到合作規制特別是社會合作規制，必然帶來行政法利益基礎的重塑：要全面理解公私利益的互相依賴性，認識到私益對于公益的根本性和公益對私益的指向性；要淘汰那種將政府規制的行使等同于公共利益的利益觀，應將私人利益納入到合作利益當中，契合公私利益交融和多樣化實現的實際；要公平維護各方利益關系，通過行政法的具體制度來制約國家的非法侵害。由此可見，重塑行政法的利益基礎，就是要通過行政法制度平臺兼顧公益與私益，實現合作利益的最大化。在行政法權力結構上，要實現由線形結構向網絡化結構的發展。傳統行政法往往調整縱向權力關系，主要包括傳統通過發號施令、制定實施政策的自上到下的單向度關系、同時一定程度上包括行使社會權力的社會組織對社會事務的管理關系。而社會合作規制促進生成了各種權力伙伴關系，不僅包括縱向的權力關系，個人與社會組織之間以及社會組織之間的橫向權力關系，而且更重要的是包括網絡化權力關系。因為社會合作規制實現國家權力向社會的回歸，充分體現了多中心治理特別是以社會為中心治理的特色，促進了線形結構向網絡化權力關系結構的生成。網絡化結構意味著政府與其他主體之間從自上而下的等級制向平行組織之間互動轉變、從命令和控制向談判和協商轉變、從對立向合作轉變。為此，新行政法必須適應網絡化權力關系的挑戰，構建與這種相互依賴、相互協商、相互合作的多維權力結構相適應的新行政法制度體系。

（三）創新行政法的原則和制度

圍繞社會合作規制的挑戰，我國行政法要能動回應社會實踐，革新行政法原則以及創新行政法有關主體、行為以及救濟等制度。首先，要更新行政法基本原則。目前，我國學界對行政法原則的歸納不一，從合法性原則一個原則到幾十個原則不等，其中與社會合作規制密切相關的是輔助性原則［9］。社會合作規制是在自主治理和自組織基礎上實現與國家合作的規制模式，它不僅要求把輔助性原則原有的個人優先于國家的觀念拓展到社會優先于國家的觀念，把社會自我規制發展為社會合作規制，而且推動國家輔助的手段不再局限于傳統行政的干預、控制，而應擴展到柔軟、協商合作的手段。為此，行政法原則如要適應社會合作規制的發展需求，就必須對輔助性原則等既有原則的內涵進行拓展和重新闡釋，在此基礎上還要創造出“合作原則”，通過合作原則的精神指引，既力戒單一的社會自我規制手段，又避免國家直接命令禁止型的單方高權規制手段，努力實現兩種手段的融合與合作。其次，要重構行政組織法。在社會合作規制中，大量的社會組織甚至個人等共同合作主體獨立或者與政府行使公權力、履行公共職能，然而這些主體并未得到明確的法律、法規、規章的授權，因而如果用“法律、法規、規章授權的組織”進行解釋顯然不切實際。比如溫州眾多商會雖然被該市《行業協會管理辦法》規定行使多項超行業職能，但是由于該《辦法》只是一個規范性文件，不是地方性法規或者規章，所以商會的法律地位十分尷尬。隨著越來越多的社會組織甚至個人成為公權力的行使者，我國的行政法主體理論和組織法面臨著巨大的挑戰。為了適應社會合作規制中權力主體多元化、權力關系網絡化的需要，不僅要在理論上將只要行使社會公權力的組織和個人都要納入行政法的規范，研究其與現有行政主體理論的關系，要么將其作為新的主體，要么借鑒“公務法人”理論擴展主體內涵，而且更要在具體法律制度上加強建設，明確行使社會公權力的組織和個人的法律地位。再次，要拓展行政行為法。在社會合作規制中，最大量使用的行為是無法類型化的協同合作行為，而這些行為無法納入傳統行政行為法框架中，但它們有的卻具有行政活動的性質。基于共識信任、社會壓力、道德自律等展開的合作行為，很大部分屬于非形式化行政行為，因此，我國行政行為理論需要擴展，使之不僅囊括形式化行政行為，而且涵蓋非形式化行政行為。由于合作行為大多數是社會主體之間的協商合作以及社會主體與政府之間合意承擔的過程和結果，具有非強制性、合作治理性，這意味著未來的行政行為體系需要增加對非強制性行為、弱權力行為的關注比重。此外，為了應對協同合作行為的挑戰，我國行政行為的性質、法律適用以及行政程序等都應作出相應的變革。最后，要完善行政責任與救濟法。面對社會合作規制主體已成為責任共同體的狀況，我國行政責任制度需要在完善國家賠償、國家補償責任的同時，建立社會責任追究機制，特別是要處理好各項責任形式的關系問題，認識到國家最終保障責任對于社會責任的擔保關系。與此同時，由于社會合作規制的救濟從根本上是一種由社會組織與政府機構合作、自我約束與法律約束合作、非正式機制與正式機制合作所組成的救濟機制，因此，為了適應社會合作規制救濟的法治需求，我國的行政救濟法需要打破國家或政府對救濟解決機制的壟斷，促進適合社會組織的救濟主體之確立；整合行政復議、行政訴訟、行政賠償等正式救濟機制，擴大救濟范圍特別是司法審查的范圍；發揮協商談判、輿論譴責等非正式救濟途徑和方式的應有功能和作用，實現非正式機制與正式機制對接和整合；實現司法審查標準真正由合法向合法合理方向發展。通過以上制度變革，為社會合作規制模式的興起和社會管理創新提供切實的法治保障。

三、結語

社會合作規制既是當下中國日益興起的社會現象，又是規制模式的理論創新。如果說21世紀以前人們的主要精力在于倡導行政高權管制和社會自我規制的理論與機制的話，那么21世紀以后人們將把社會合作規制提升到重要的議事日程，社會合作規制必將日益成為未來的規制體系中最主要的一環。雖然社會合作規制與傳統的高權管制和社會自我規制并不是非此即彼的關系，它們將在相當長的時間內和諧共存，但是，社會合作規制無疑是當今規制實踐中最亮麗的風景，預示著規制發展的方向。面對這種發展情景，作為規范包括社會公權力在內的公共權力的行政法應該只爭朝夕，及時作出法治回應。本文有關社會合作規制運作機理及行政法治的探索，目的不在于對原有行政法理論的革命性顛覆，而是試圖“錦上添花”，彌補傳統行政法所偏廢的一隅。只有以社會合作規制對行政法的挑戰為契機，提升回應真實社會實踐的能力，才能真正促進我國行政法的知識增長，推進行政法治的蓬勃發展。

作者：鄒煥聰單位：江蘇大學文法學院