行政自我規(guī)制的理論研究范文

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一、概念：以語義分析為方法

“規(guī)制”來源于Regulation的英文日譯，但在中國，也有許多文章和書籍采用“管制”或“監(jiān)管”的譯法。筆者認為，“管制”一詞較為生硬，在中文中使人容易聯(lián)想為政府用行政手段和命令直接對微觀經(jīng)濟主體進行強制性的管理。從這種角度來看，它是與戰(zhàn)時共產(chǎn)主義和計劃經(jīng)濟相對應(yīng)的范疇。而“監(jiān)管”一詞的行政強權(quán)色彩也比較濃厚，不比“規(guī)制”一詞，詞意較為中性和溫和，非常傳神的表達出Regulation中“基于規(guī)則進行控制”的原始涵義，它強調(diào)了政府以經(jīng)濟手段和法律手段為主、以行政手段為輔，并通過法律和規(guī)章制度來約束和規(guī)范經(jīng)濟主體的行為，它是與市場經(jīng)濟相對應(yīng)的范疇，故將Regulation譯作“規(guī)制”更為妥貼。

政府規(guī)制是由英文GovernmentRegulation或RegulatoryConstraint翻譯而來，意為政府運用法律、規(guī)章、制度等手段對經(jīng)濟和社會加以控制和限制。國內(nèi)外學(xué)者從不同的角度對政府規(guī)制這一概念進行了研究和探討，歸納起來，可以得出政府規(guī)制的基本特征有：第一，政府規(guī)制的主體是政府行政機構(gòu)；第二，政府規(guī)制的對象是微觀經(jīng)濟主體；第三，政府規(guī)制的手段是國家法律和法規(guī)；第四，政府規(guī)制的目標是直接控制各類微觀經(jīng)濟主體的活動；第五，政府規(guī)制可分為經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制兩部分，其中經(jīng)濟性規(guī)制是針對自然壟斷和信息不對稱問題所進行的市場資源配置手段，而社會性規(guī)制處理的則主要是以增進社會福祉為根本目標的社會問題。因此，政府規(guī)制是政府部門依據(jù)一定的規(guī)則或限制直接對微觀經(jīng)濟主體及其活動進行規(guī)范、約束和限制的行為。與GovernmentRegulation或RegulatoryConstraint不同，Self-regulation在詞匯上明顯有了一個主體性的轉(zhuǎn)換。自我規(guī)制，是作為政府規(guī)制的對立面來看待的，意思就是社會（市場）主體在法律的框架下或基于社會規(guī)范對自身的經(jīng)濟活動進行自律規(guī)范——這里的市場主體，既可以是私人企業(yè)，也可以是非政府組織。

既然自我規(guī)制的發(fā)生在于強調(diào)尊重市場主體在某些職業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的自律規(guī)范，那么如何從公法的視角加以研究呢？根據(jù)德國法學(xué)者的一般見解，對自我規(guī)制有如下定義：“（社會自我管制——即自我規(guī)制，筆者注）是個人或團體本于基本權(quán)主體之地位，在行使自由權(quán)、追求私益的同時，亦志愿性地肩負起實現(xiàn)公共目的之責(zé)任。”可見在德國公法理論中，自我規(guī)制在理論上與政府規(guī)制處于對立位置，而不同于當(dāng)國家處于規(guī)制者地位，對規(guī)制對象進行他律性的措施，自我規(guī)制則屬于規(guī)制對象自身內(nèi)部的自律行為。此處有兩點不可忽視：自我規(guī)制是在追求私益同時的志愿性行為；自我規(guī)制負有實現(xiàn)公共利益的責(zé)任。第一，志愿性。它是指個人或團體是否進行自我規(guī)制，具有決定的自由，即使自我規(guī)制有法律規(guī)范上的基礎(chǔ)（哪怕只是法律精神），或者國家以指導(dǎo)性的行為引誘市場主體進行自我規(guī)制，個人或團體也應(yīng)當(dāng)保全自我規(guī)制的選擇權(quán)，即并不存在法律上的義務(wù)。從程序角度考察，政府權(quán)力在此有所退縮，而保留私人先行決定是否自我規(guī)制的選擇自由。第二，公共利益取向性。私人作為一個市場中的自由主體，并沒有實現(xiàn)公共利益的法定義務(wù)。反之，政府規(guī)制的所有行為因為有了行政權(quán)力的后盾，必須始終以公共利益作為考量的標準，并且只有為了公共利益的實現(xiàn)，才可以作為政府規(guī)制的正當(dāng)性事由。而自我規(guī)制作為與政府規(guī)制對立的規(guī)制手段，要求非政府性質(zhì)的主體透過私人行為來實現(xiàn)公共利益。

二、比較：與其他相關(guān)概念的界分

（一）放松規(guī)制

放松規(guī)制起源于政府進行全面規(guī)制的低效率和其他種種弊端。放松規(guī)制與市場競爭機能有密切的關(guān)聯(lián)性，它是為了克服政府干預(yù)市場的障礙，以及廢止不符合市場技能的法律規(guī)范，從而創(chuàng)造出強化自由市場的競爭機能。因此，凡是任何取消或者減少對私人經(jīng)濟活動產(chǎn)生干預(yù)的行為與措施，以及將私人經(jīng)濟主體從高密度的競爭中加以釋放的行為，都屬于放松規(guī)制的內(nèi)容。因此，一般而言，自我規(guī)制被視為國家放松規(guī)制的一種類型，在學(xué)說討論上通常被相提并論。自我規(guī)制要求的僅僅是規(guī)制目的的實現(xiàn)從國家強制手段更換為社會的自我規(guī)制。所以，自我規(guī)制的重點在于提升規(guī)制的效率，而并非完全放棄政府規(guī)制或不予規(guī)制。因為，在法治國家的語境下，真正的完全放棄規(guī)制并不存在。而自我規(guī)制中更重要的一個原則在于，一旦自我規(guī)制有失靈的現(xiàn)象，就必須對之再次進行政府干預(yù)——此時，國家必須承擔(dān)起一種最后的決定責(zé)任。特別是涉及到健康、安全等領(lǐng)域，政府對于其中存在的自我規(guī)制的規(guī)制會呈現(xiàn)加強的趨勢。

（二）公共行政民營化

作為行政國家，原本屬于個人行為的自由空間受到越來越多公法制度的干預(yù)，公法已經(jīng)取代私法成為調(diào)整市民社會基本關(guān)系和公民基本日常生活的主要規(guī)則體系。“國家或政府越來越依據(jù)自己手中的權(quán)力去干預(yù)經(jīng)濟生活，將個人納入一個社會的政治網(wǎng)絡(luò)之中，每個人的私人特性蕩然無存，國家的控制力幾乎到了無以復(fù)加的地步，它不但統(tǒng)轄人們的外部生活，甚至滲透到每個人的內(nèi)部心靈。”隨之，各國的民營化風(fēng)潮開始席卷現(xiàn)代國家。但公共行政的民營化并不在于國家從既有任務(wù)全面退卻，國家只是不再親自執(zhí)行，他們將執(zhí)行任務(wù)交給私人，自己則從執(zhí)行者轉(zhuǎn)換成規(guī)制者與擔(dān)保者，傳統(tǒng)公私二元分離的關(guān)系也開始轉(zhuǎn)變?yōu)榛锇榕c分工關(guān)系，“它僅僅表明私人部門對某些公共行政事務(wù)程度不同的參與”。而自我規(guī)制強調(diào)的是私人經(jīng)濟主體在行使自由權(quán)利、追求私益的同時，達到公共利益的實現(xiàn)。這里的規(guī)制者和規(guī)制對象具有同一性，并不同于公共行政的民營化采取的一種類似委托的行為。再者，民營化更傾向于一種為了減輕政府財政，透過民間資源而協(xié)助公共利益實現(xiàn)的“公私協(xié)力之行為”，與本文的自我規(guī)制實屬不同。

三、基礎(chǔ)：自我規(guī)制存在的合理性論證

（一）社會契約理論的支撐

有學(xué)者認為自我規(guī)制主體制定自律規(guī)范的權(quán)力從本質(zhì)上看，是源于該主體的自主性權(quán)力，不需要國家的特別授權(quán)，但是又認為這種根據(jù)自主權(quán)制定的自律規(guī)范只具有內(nèi)部的、紀律上的約束力，而沒有得到國家認可的國家強制力，因而需要得到國家授予其法的強制力。但筆者不以為然，自我規(guī)制的性質(zhì)必須從國家與社會互動的角度來予以認識，在當(dāng)今各國都在強調(diào)經(jīng)濟安全的情況下，而政府的合法性也在其經(jīng)濟治理的績效中凸現(xiàn)出來，尤其在我們這一個對“全能型國家”的改革階段而言，強調(diào)社會的建構(gòu)必在情理之中，社會法制度就包括私人的自發(fā)形成的規(guī)則或?qū)嵺`。因此，自我規(guī)制實際上具有了一定程度的公共性，能夠調(diào)整其內(nèi)部組織或成員的一定范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而并非只有內(nèi)部的、紀律上的道義約束力。這種公共性的約束力，正是來源于一種社會契約性質(zhì)的民主機制，從而可以產(chǎn)生良好的自我規(guī)制。

（二）效率原則

效率原則作為公法的法律原則之一，在于探討如何利用最少、最經(jīng)濟的資源投入以達到實現(xiàn)特定目的的最佳途徑問題。現(xiàn)代國家之所以要采取自我規(guī)制的手段，其首要目的正是在于利用私經(jīng)濟主體的自愿性與民間資源，來實現(xiàn)國家所預(yù)定的公共利益性質(zhì)的規(guī)制目標，其中，很大一部分目標，依靠政府規(guī)制自身，無法實現(xiàn)投入與產(chǎn)出的最大化體現(xiàn)。英國著名的學(xué)者奧格斯這樣評述自我規(guī)制：“有大量主張表明，至少在職業(yè)規(guī)制領(lǐng)域，自我規(guī)制機構(gòu)相比公共的獨立機構(gòu)，是成本更低、效率更高的規(guī)則制定者。首先，自我規(guī)制機構(gòu)在相關(guān)領(lǐng)域往往比獨立管制機構(gòu)掌握更多專業(yè)和技能上的實踐知識，也更具有革新意識，因此制定及解釋標準的信息成本更低。其次，也因為同樣的理由，監(jiān)管和執(zhí)行成本也大大減少了，減少的還有從業(yè)者與規(guī)制者接觸的成本，可以假定這種互動可能因相互間的信任而得到加強。再次，自我規(guī)制機構(gòu)的程序以及制定的規(guī)則，相對正式的規(guī)制體系要更靈活，因此可以節(jié)省標準修改的成本。最后，其行政成本一般內(nèi)化在受規(guī)制的交易和活動中，而獨立的公共機構(gòu)的行政成本則往往由納稅人承擔(dān)。”

（三）輔助性原則

輔助性原則來源于德國法，它的靈魂在于：基于成熟的市民社會，個人自由權(quán)（如經(jīng)濟自由）應(yīng)當(dāng)首先得到尊重，而國家權(quán)力則處于輔助、補充的地位。“輔助性原則結(jié)實了社會及國家應(yīng)立于補充與協(xié)助個人之地位，并且即使是歸屬于國家之任務(wù)，亦應(yīng)盡可能將其優(yōu)先交由較低層級之組織機構(gòu)執(zhí)行。換言之，輔助性原則揭示了個人或小單元在整體社會、國家結(jié)構(gòu)中，具有行為優(yōu)先權(quán)。”輔助性原則遵循的是典型的自由主義哲學(xué)，它可以從消極與積極兩個層面來加以理解。其一，在消極意義上，當(dāng)私人主體對某項事物具備處理能力時，應(yīng)當(dāng)意味著政府規(guī)制不得隨意加以限制，讓私人主體可以自我規(guī)制，以自我負責(zé)的方式參與市場機制的運行。其二，在積極意義上，當(dāng)私人主體無力或無法完成自我規(guī)制的任務(wù)，政府就不能消極的不作為，坐視公共利益遭受損害，而是負有積極支援的義務(wù)，通過規(guī)制的方式參與其中，必要的時候還可以接手，將相關(guān)任務(wù)轉(zhuǎn)移到自己身上。